Sentencia Civil Nº 89/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 857/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00089/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 857/2011

Asunto: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 232/10

Procedencia: MERCANTIL NUM. 3 DE PONTEVEDRA (SEDE VIGO)

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 89

En Pontevedra a dos de marzo de 2012.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Procedimiento Ordinario 232/10, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra (sede en Vigo), a los que ha correspondido el Rollo núm. 857/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: GEDAS GESTION Y DESARROLLO DE AREAS DE SERVICIO, S.A. representado por el procurador Dª. MARIA CARMEN VIDAL RODRIGUEZ y asistido por el Letrado D. ENMA MARÍA GARRIDO CIMADEVILA, y como parte apelado-demandado: D. Indalecio , representado por el Procurador D. Mª JOSE GIMÉNEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. JOAQUIN LOPEZ FERNANDEZ, sobre Procedimiento Ordinario, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Lo Mercantil num. 3 de PONTEVEDRA , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Victoria Soñora en la representación de GEDAS, GESTIÓN Y DESARROLLO DE ÁREAS DE SERVICIO, S.A. frente a D. Indalecio absolviéndole de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición a la entidad demandante de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de GEDAS GESTION Y DESARROLLO DE AREAS DE SERVICIO, S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 9.02.11 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario promovido por la entidad actora " Gedas Gestión y Desarrollo de Áreas de Servicio, S.A." contra el demandado don. Indalecio , en su condición de administrador de la mercantil " Transportes Otero Villar S. L", y en reclamación de la cantidad de 132484,23 euros a que asciende el importe pendiente de pago de treinta y cuatro facturas emitidas por la demandante por el suministro de combustible a la empresa de transportes administrada por el demandado, en ejercicio de la acción individual de responsabilidad del art. 135 LSA en relación con los arts. 127 y 133 del mismo texto legal, por remisión del art. 69 de la LSRL , (acción actualmente objeto de contemplación en el art. 241 de la Ley de Sociedades de Capital , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la parte actora .

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juez de lo Mercantil fundamenta sustancialmente su decisión en la consideración de que de la circunstancia de la falta de depósito en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de la sociedad " Transportes Otero Villar S.L" no cabe derivar sin más la responsabilidad del administrador demandado, por lo que la demanda debe ser desestimada al faltar el necesario enlace inmediato y directo entre el incumplimiento de dichas obligaciones registrales y el daño producido, representado por el importe de las facturas objeto de reclamación.-

Por lo demás, se razona que la actora conocía las dificultades económicas por las que atravesaba la sociedad " Transportes Otero Villar S.L." en el tiempo en que se contraen las deudas así como después, siendo así que la doctrina jurisprudencial ha venido considerando que las relaciones comerciales que se entablan cuando las entidades atraviesan por momentos de dificultades económicas no generan responsabilidad por parte de sus administradores, de manera que si en esa situación se producen impagos deben relacionarse más bien con un caso claro de incumplimiento contractual, del que debe responder la propia entidad con su patrimonio y no su administrador, debiendo deducirse la reclamación contra la sociedad deudora por sus cauces correspondientes, pero no servirse la acreedora del mecanismo previsto en el art. 135 de la LSA .-

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación la actora recurrente aduce, en pro del acogimiento de su pretensión reclamatoria, los sustanciales argumentos que se pasan seguidamente a exponer.-

Así, se arguye por la parte demandante que, en el acto de audiencia previa se procedió a formular una serie de alegaciones complementarias a la vista del contenido de la contestación a la demanda y de los documentos aportados con la misma por la parte contraria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 426-1 LEC , y asimismo, ulteriormente, puso en conocimiento del juzgado la existencia de hechos nuevos ocurridos con posterioridad a la demanda ( art. 426-4 LEC ), que no ha tenido en cuenta la juzgadora de instancia en su sentencia.-

En dichas alegaciones complementarias y hechos nuevos se exponía: 1.- la reiteración en la no presentación por la sociedad "Transportes Otero Villar S.L", de cuentas anuales en el Registro Mercantil; 2.- que por Auto, de fecha 22/9/2010, dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con sede en Vigo , fue declarada la sociedad administrada por el demandado en situación de concurso de acreedores; 3.- la indicación en el informe emitido por la Administración Concursal de que el listado de clientes pendiente de cobro estaba muy inflado; 4.- la emisión por el Administrador concursal, letrado Sr. Jesús Carlos , en fecha 3/12/2010, de un informe provisional sobre el estado de la mercantil concursada, acerca de la inexistencia de libros de contabilidad e irregular llevanza de los mismos, de la salida de patrimonio y dinero efectivo en las cuentas de la sociedad en el año 2009, de que en la empresa se llevaban contabilidades distintas, de la existencia de prestamos a socios injustificados, de que la valoración de la masa activa de la concursada se ha inflado desmesuradamente, de la discordancia de los créditos de la lista de acreedores que presenta la concursada y de los que comunican los acreedores, de la absoluta desorganización contable de la concursada, y de la existencia de desvío de fondos de la empresa, con repercusión en la situación de insolvencia de la sociedad.-

Todo lo cual pone de relieve la completa dejación del administrador de la sociedad en la gestión de la misma.-

Siendo así que, en el acto de audiencia previa, con base en la denuncia de vulneración por el demandado de obligaciones legales, estatutarias y de no actuar en el desempeño de su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal, el juzgador fijó como hechos controvertidos la mala gestión de la sociedad por parte del administrador y la falta de diligencia del mismo en la gestión de la sociedad.-

Tras la celebración de la audiencia previa se produjeron hechos nuevos o de nueva noticia consistentes en la emisión por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal de escrito de calificación de concurso de acreedores, interesando ambas partes la valoración del concurso como culpable y del administrador demandado como persona afectada por la calificación, con base en los supuestos contemplados en los arts. 164-2-1 º, 2 º, 5 º y 6 º y 165-3º de la LC .-

Siendo dichos hechos nuevos puestos en conocimiento del Juez con anterioridad al momento de celebración del acto del juicio y reiterados el mismo día de su celebración, siendo admitidos por el juzgador.-

Por tanto, si el objeto de la litis es la mala gestión del administrador, deben ser valoradas y enjuiciadas todas las pruebas que las partes hayan presentado al respecto, y, en este caso, deben valorarse las pruebas aportadas no solo con la demanda sino también con los hechos nuevos que han dado lugar a la fijación de los hechos controvertidos, máxime cuando se han admitido las alegaciones complementarias, la ampliación de la demanda por hechos nuevos y los documentos adjuntados con ellos.-

Existe, por lo tanto, una ausencia total y absoluta de valoración de la prueba, lo que se traduce en error en su apreciación.-

De ahí que, luego del examen y valoración de toda la prueba obrante en autos, cabe desprender la concurrencia de los tres elementos determinantes de la existencia de responsabilidad del art. 236 de la Ley de Sociedades de Capital (antes, art. 133 de la LSA ). Esto es:

1.- Culpa.- Por gestionar el demandado la sociedad de forma negligente, sin la diligencia debida y exigida en el art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital (anteriormente, art.127 de la LSA ). Al ser evidente que el demandado no supervisaba la marcha de la sociedad, acerca de si se estaban presentado las CCAA, de la existencia de los libros contables, del listado de clientes pendientes de cobro y del de acreedores pendientes de pago.-

2.- Nexo causal.- Por incumplir el deber de lealtad, primando sus intereses por encima de los de la sociedad, por los siguientes motivos que constituyen la relación de causalidad entre la actuación del administrador y el daño causado:

a) traslado de recursos financieros de la sociedad, por el préstamo de dinero a socios (218000 euros a su padre, Don Baltasar , y 120000 euros a él mismo).-

b) venta de activos de la empresa por valor de 442335 euros, sin que el dinero resultante de esa venta se reintegrase a la empresa.-

c) llevanza de doble contabilidad con el fin de ocultar datos de la situación de la empresa.-

d) incumplimiento por el administrador demandado de sus deberes sociales exigidos en los arts. 253 a 284 de la Ley de Sociedades de Capital , como es la presentación de cuentas anuales, diligenciado y llevanza de libros contables, diligenciado de libro de actas y registro de socios, doble contabilidad, con ocultación de información y provocación de una opacidad financiera que impide conocer la verdadera situación económica de la empresa.-

e) Simulación de una situación patrimonial ficticia con anterioridad a la declaración del concurso.-

Dando lugar todo ello a la descapitalización de la empresa, con la consiguiente situación de insolvencia que impide pagar a los acreedores.-

3.- Daño.- Representado por el importe de las facturas por suministro de combustible pendientes de pago, del orden de 132484,23 euros.-

En conclusión, la juzgadora de instancia no es congruente al dictar sentencia, ya que desestima las pretensiones de la parte actora en base a una valoración parcial de la prueba, al no valorar la prueba aportada en la audiencia previa y en el acto del juicio ni tener en cuenta la demanda de ampliación de hechos que fue admitida por el juzgador con la documentación adjunta, así como tampoco la prueba testifical.-

CUARTO.- El caso sometido a enjuiciamiento nos sitúa ante el ejercicio por un acreedor social de la acción individual de responsabilidad frente al administrador de la entidad mercantil deudora.

Dicha clase de responsabilidad requiere para su apreciación de la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1.- una conducta ilícita del administrador, bien por ser contraria a la ley, o a los estatutos, o por ser realizada sin la diligencia debida con la que aquél debe desempeñar el cargo; 2.- la producción de un daño; y 3.- un nexo causal entre la acción u omisión ilícita y el resultado dañoso ( SSTS, de fechas 29/12/2000 , 19/4/2001 , 31/12/2002 , 19/5/2003 , 23/2/2004 , entre otras muchas).-

En la misma línea, la STS de fecha 27/5/2004 , viene a reiterar, en orden a la prosperabilidad de dicha acción, la necesidad de probar la existencia de la conducta negligente, el daño y la relación causal entre el acto ilícito que se imputa y el resultado dañoso, de tal modo que si por el accionante no se prueba la concurrencia de los mismos ( SSTS 21/9/1998 , 30/3/2001 , 20/7/2001 y 25/2/2002 ), y concretamente el de la relación de causalidad ( SSTS 19/11/2001 , 10/5/2003 y 5/6/2003 ), debe desestimarse la pretensión ejercitada, debiendo correr con el propio riesgo negocial quien conoce la situación económica de aquel con el que contrató ( STS de 16/10/2003 ).-

Más particularmente, por lo que hace a la celebración de operaciones comerciales, a efectos de discernimiento acerca de una posible responsabilidad de los administradores, la doctrina viene distinguiendo entre supuestos de contratación en situación de dificultades económicas o financieras de los de crisis económica ya irreversible (imposibilidad de cumplir las obligaciones sociales), entendiendo que solo el segundo supuesto genera responsabilidad en atención al principio de la autonomía patrimonial y las exigencias propias de la actividad empresarial basada en el riesgo y la aleatoriedad. Así, la sentencia del TS, de fecha 16/2/2004 , viene a señalar que la declaración de responsabilidad de los administradores, por actuación dolosa, precisa que la contratación que dio origen a la deuda se hubiera llevado a cabo en una situación de crisis irreversible de la sociedad o constancia de grave adeudamiento con acreditada falta de capital.

Sobre la base de tales premisas, por lo tanto, procede analizar el supuesto litigioso.-

Pues bien, incuestionado el daño sufrido por la actora y representado por el impago de la deuda social (no abono de parte del importe de treinta y cuatro facturas por suministro de combustible efectuado por la demandante a la sociedad administrada por el demandado y emitidas en el periodo comprendido entre el 30/4/2009 y el 31/5/2010), quedaría pendiente de justificación la concurrencia de los otros dos elementos, a saber, de una conducta del administrador carente de diligencia, en el desempeño de su cargo y de la existencia de un nexo de causalidad entre tal conducta y el daño producido.-

A tal efecto, por más que la prueba documental aportada por la actora recurrente y referida al concurso de la entidad "Transportes Otero Villar S.L.", tendente a la acreditación de la negligente actuación del demandado en la función de gestión de la sociedad, sea susceptible de valoración en el presente proceso de exigencia de responsabilidad al administrador de la concursada al amparo del art. 135 LSA (en la actualidad art. 241 LSC), cual cabe desprender del contenido de la STS de fecha 14/10/2010 , en donde se viene a señalar que las acciones previstas en los arts. 105-5 LSRL y 135 LSA pertenecen individualmente a quien afirme ser acreedor de la sociedad o socio o tercero perjudicado por la actuación de los administradores con independencia de que su crédito haya sido o no reconocido en la quiebra o concurso, lo cierto es que, al ser materia dimanante del procedimiento concursal y destinada a ser objeto de específica valoración es el seno del incidente de calificación del concurso- que no consta todavía resuelto-, en cuanto cuestión prejudicial su apreciación debe ser aquí objeto de lógicas reservas.-

Pero es más, a la vista del resultado de la prueba de interrogatorio del demandado y de la práctica de la testifical, aún cuando pudiere tenerse por justificado el indiligente desempeño por el demandado de su cargo de administrador de la sociedad deudora, incluso en los términos atribuidos por la actora, sería necesario probar que el daño (impago de las facturas objeto de valoración) es consecuencia directa de la conducta dolosa o negligente del administrador demandado sin tampoco advertencia y asunción por la demandante de una situación de riesgo de incumplimiento por la contraparte de las obligaciones por la misma derivadas de la operación negocial.-

Y tal relación de causalidad no cabe establecerla sin más en la falta de supervisión del demandado en la llevanza de la contabilidad de la empresa -que asimismo se afirma inexistente e irregular- y el no depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil. Máxime cuando se reconoce que la relación comercial de suministro de combustible entre las dos mercantiles se inició en el año 2007, discurriendo sin especiales problemas hasta mediados del año 2009, en que se producen los primeros impagos, momento en que la entidad actora, pese a ser conocedora de la existencia de dificultades económicas en la sociedad administrada por el demandado y que le es participada por dicho administrador (según resulta de los testimonios de los testigos Sres. Eutimio y Ildefonso , representante legal y responsable económico de la demandante, respectivamente), decide permitir que siga repostando, concediendo crédito a la sociedad deudora (a la postre, solicitante del concurso), y, por ende, asumiendo voluntariamente el riesgo de impago de los sucesivos suministros.

A lo que hay que añadir la admisión por el Administrador concursal de la sociedad administrada por el demandado de la existencia de una situación de crisis en el sector del transporte, por el exceso de oferta y la poca demanda , con incidencia en el desencadenamiento del estado de insolvencia de la sociedad.

En atención a lo anteriormente expuesto, se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.-

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la parte actora recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).-

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la parte actora recurrente de las costas procesales de la presente alzada.-

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.