Sentencia Civil Nº 89/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 567/2013 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 567/2013

Modificación medidas definitivas núm. 42/2012

Juzgado Violencia sobre la Mujer de Lleida

SENTENCIA nº89/2014

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D.ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintisiete de febrero de dos mil catorce

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Modificación de medidas definitivas número 42/2012, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Lleida, rollo de Sala número 567/2013, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2013 . Es parte apelante Gumersindo , representado por la procuradora Mª José Altisent Camarasa y defendido por la letrada Anna Montull Bea. También son parte EL MINISTERIO FISCALy Begoña , incomparecida y declarada en situación de rebeldía procesal. Es ponente de esta sentencia la ILMA. SRA. DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ, Magistrada de esta Audiencia Provincial.

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2013 , es la siguiente: ' FALLO:

ESTIMO parcialmentela demanda formulada por el Procurador S.ª Altisent en representación de D. Gumersindo frente a D.ª Begoña y ACUERDO la MODIFICACIÓNde las MEDIDASfijadas por sentencia nº 1/09 de fecha de 30 de enero de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 4 de esta ciudad en la causa Guarda y Custodia mutuo acuerdo 8/2008 del modo siguiente:

A)Respecto de los Alimentos, se acuerda a favor del hijo menor Tomás y a cargo del padre D. Gumersindo la cantidad mensual de 70 €,manteniendo el resto del pronunciamiento en su versión inicial en cuanto a la fecha y forma de pago y las reglas de actualización anual. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Gumersindo interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y al que se opuso el Ministerio Fiscal , seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.Se señaló el dia 21 de febrero de 2014 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesa la parte actora en el recurso de apelación interpuesto que se suspenda la obligación del pago de la pensión por alimentos desde el ingreso en prisión del mismo hasta que que de cumplimiento a la pena privativa de libertad. Subsidiariamente, interesa que procede declarar que la disminución de la cuantía a pagar en concepto de pensión de alimentos, los 70 euros establecidos, se fijen desde la fecha de interposición de la demanda o desde el momento de su ingreso en centro penitenciario.

Reproduce en primer lugar el apelante la petición interesada con carácter principal en su demanda de modificación de medidas, solicitando que se suspenda la obligación del pago de la pensión por alimentos desde el ingreso en prisión del mismo hasta que se de cumplimiento a la pena privativa de libertad. Refiere que procede la suspensión temporal de la pensión por cuanto el obligado está imposibilitado a prestarla dado su ingreso en prisión.

Dicha petición no puede prosperar por cuanto las necesidades del hijo subsisten y, por consiguiente, esta Sala considera que, atendiendo a la situación fáctica concurrente, la cantidad establecida en la resolución recurrida se ajusta debidamente a las circunstancias del caso, siendo que los 70 euros mensuales están ya en el mínimo de subsistencia fijado por esta Sala.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se centra en la fecha de devengo de los alimentos en favor del la hijo Tomás , alegando que en la demanda solicitaron que se rebajase la cuantía a pagar por el progentor no custodio, en concepto de pensión por alimentos en la cantidad de 70 euros, con efectos retroactivos desde la fecha de ingreso en prisión del mismo o bien entendiéndose desde el momento de interposición de la demanda, dada la precaria situación económica del mismo.

La petición de la actora no puede prosperar. En primer lugar, pese a lo expuesto por la actora en su recurso, no es cierto que en la demanda efectuase la solicitud que ahora pretende, ni tampoco lo interesó en el acto de la vista, por lo que difícilmente el juez a quo pudo pronunciarse sobre tal extremo, lo que determina que es una cuestión nueva que se está introduciendo en segunda instancia.

Pero es que además hay que tener presente que la cosa juzgada de las medidas adoptadas en sede de los procedimientos de nulidad, separación o divorcio es temporalmente limitada en tanto no se modifiquen las circunstancias, de forma que se posibilita la interposición de un nuevo procedimiento de modificación de los efectos de la sentencia anterior ( art. 775 LEC ), así como ( art. 775,3 LEC ) la petición de medidas provisionales durante la sustanciación del mismo, que siempre podrán interesarse en caso de urgencia y claro perjuicio por la mora procesal (tras la reforma operada en el párrafo 2 del artículo 775,2 por la Ley 15/2005 de 8 de julio , ahora ya, sin ningún obstáculo procedimental).

En estos casos, siempre que no se soliciten medidas provisionales, los efectos de la sentencia anterior operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada. Así se pronuncia el art. 80 del Código de Familia de 1998 , aplicable al caso de autos por razones de orden temporal, a cuyo tenor les mesures establertes per la sentencia poden esser modificades, en atenció a les circumstàncies sobrevingudes, mitjançant resolució judicial posterior.

El nuevo artículo 233.7 del CCCat , regula, en la misma línea, que la modificación de los efectos de la sentencia por una nueva que contemple alteraciones sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta anteriormente, se producirán a partir de ésta, si bien para favorecer los acuerdos extrajudiciales y en especial la mediciación, faculta al juez a retrotraerlos a la fecha de inicio del proceso de la mediación.

Por consiguiente, habida cuenta que la actora antes de procedimiento de modificación no intentó llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación, ni ha interesado la adopción de medidas provisionales, las medidas aprobadas en sentencia de divorcio han de desplegar sus efectos hasta la sentencia de primera instancia, sin que quepa retrotraerlos a la fecha de interposición de la demanda ni a la fecha de ingreso en prisión del actor.

En tal sentido se ha pronunciado la Sala recientemente en sentencias 10/10/2013 y 27/9/2013, nº 356/2013 , estableciendo ésta última: 'CUARTO: Se recurre también el pronunciamiento relativo a la fecha en que debe producir efectos la modificación, que en la resolución recurrida se retrotrae a la fecha de interposición de la demanda, por concurrir en ese momento las circunstancias determinantes de la modificación, habiendo solicitado el actor medidas provisionales que fueron inadmitidas. La recurrente aduce que el Sr. Dalmau no recurrió el auto que inadmitió a trámite su petición de modificación provisional , por lo que la solicitud quedó vacía de contenido y la pretensión de retroactividad planteada al inicio del acto de juicio resulta extemporánea, porque no era objeto de debate, causando indefensión a esta parte. Añade que el art. 233-7 C.C .Cat no admite dicha retroactividad salvo, como excepción, en caso de intento de acuerdo extrajudicial previo mediante el inicio de un proceso de mediación, requisito que no concurre, invocando por último la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entre otras, sentencias de 14-10-2009 y 20-2-1012 .

Procede admitir en este punto las alegaciones de la recurrente, porque la decisión adoptada en la sentencia de instancia carece del debido respaldo legal y jurisprudencial, que sí avala la tesis de la apelante

Resulta de aplicación al supuesto de autos lo dispuesto en el art. 233-7-1 C.C .Cat. según el cual las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de decretarlas, estableciendo el párrafo 3 del mismo precepto que la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer sus efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación, en aquellos supuestos en lo que la parte que solicita judicialmente la modificación ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de octubre de 2012 (nº63/2012 ) recoge la doctrina jurisprudencial relativa a la fecha de efectos de las resoluciones relativas a pensiones alimenticias (en especial, sentencia del Pleno del TSJC de 26-9-2011), argumentado en sus Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto que:

QUART.-.És cert que aquesta Sala havia seguit en les sentències de 6 de novembre de 2003, 21 de març de 2005 i 14 d'octubre de 2009 esmentades en el recurs com a contradites per la sentència de l'Audiència Provincial, un criteri de caràcter casuístic en la determinació del dies 'a quo', (i en el seu cas 'ad quem', quan es canviï l'import dels mateixos o es suprimís l'obligació alimentària) per tal de fixar la data a partir del qual s'han de començar a satisfer els aliments quan es produeix controvèrsia, i també és cert que en alguns casos s'havia partit de la data de la reclamació judicial, és a dir de la demanda.

Però, amb el redactat de la Llei d'enjudiciament civil 1/2000, aquest Tribunal s'ha replantejat la qüestió, donat que l'anterior criteri no s'adequava a la redacció que la dita llei donà als articles 771 i 773 , abans esmentats, i sobretot a la de l ' article 774.5, que diu: 'Els recursos que, de conformitat amb la llei, s'interposin contra la sentència no suspenen l'eficàcia de les mesures que s'hagin acordat en aquesta.'

La doctrina seguida per aquest Tribunal Superior de Justícia queda reflectida en la sentències de 16 de juny i 26 de setembre de 2011, la segona de les quals recollint els pronunciaments de la primera diu pel que ara interessa:

'Ordinariamente los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen 'ex nunc', esto es, desde que son definitivamente dictadas, si bien en algunos casos, la ley permite retrotraer sus efectos a un momento anterior, sea al de la interposición de la demanda, sea al de la reclamación extrajudicial. Así ocurre con los intereses moratorios ( art. 1100 y 1108 Código Civil de 1889 ) o con los alimentos, que permite su concesión desde la interposición de la demanda - art. 148 CC - o bien desde ese mismo momento o desde la reclamación extrajudicial probada ex art. 262 del Código de Familia , texto normativo aplicable, en nuestro caso, por razones temporales.

En concreto, en relación con el derecho de alimentos, tanto la doctrina del Tribunal Supremo ( STS Sala 1ª de 8-4-1995 , 3-10- 2008 y STS 14-6-2011 ), como la de esta Sala (STSJC de 6-11-2003 y 21-3-2005 ) ha señalado que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias que previenen las normas citadas en materia de alimentos, es operativa, también, cuando los alimentos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, cuando la petición se realiza por vez primera, cuestión que venía siendo discutida por la doctrina.

Por regla general son las sentencias firmes -aquellas en que definitivamente se reconoce la realidad del derecho afirmado por no caber contra ellas recurso alguno- las que originan el proceso de ejecución. Sin embargo, la Ley procesal (' art. 524 y ss LEC 1/2000 ) dota también de ejecutividad a las sentencias declaradas provisionalmente ejecutables, que no obstante permiten, si la sentencia es revocada, reponer la situación a aquella definitivamente juzgada. Tampoco son desconocidas aquellas resoluciones que tienen inmediatos efectos ejecutivos (no retreoactivos) por no reconocerse al recurso que pueda interponerse contra ellas más que el efecto devolutivo pero no el suspensivo. Así el antiguo art. 1615 de la LEC 1881 en sede de alimentos provisionales y el actual artículo 774,5 de la LEC 1/2000 .

De otro lado, para evitar los perjuicios que pueda ocasionar la duración del proceso judicial las leyes posibilitan el establecimiento de medidas cautelares que suponen, en algunos casos, verdaderas medidas provisionales anticipativas que regulan jurídicamente la situación transitoria existente entre su solicitud y el reconocimiento definitivo de las pretensiones ejercitadas.

Fins aquest moment la sentència del Ple d'aquest Tribunal Superior de Justícia explicaria el perquè del criteri seguit per aquesta Sala en les tres resolucions més amunt esmentades en les qual s'empara el recurs, però, continua la sentència de 26 de setembre de 2011 dient:

'En materia de procedimientos de familia (nulidad, separación o divrocio) tanto las normas sustantivas, artículos 102 y 103 del CC EDL , ahora en Catalunya, artículo 233-1 del Libro II del Código Civil de Catalunya (CCCat) -no aplicable, como ya se ha dicho, al presente supuesto por razones temporales- como otras normas procesales instrumentales, artículos 769 y ss de la LEC 1/2000 , establecen un conjunto legislativo específico que pretende dotar a las nuevas relaciones que surgen en tiempos de crisis matrimonial de cierta seguridad jurídica al tiempo que impiden que la demora en la sustanciación de los procedimientos produzca perjuicios a las partes, en especial, a los hijos menores de edad.

De este modo, el artículo 771 de la LEC autoriza a solicitar las medidas provisionales previstas en el artículo 102 y 103 del CC EDL con carácter previo a la interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio y el art. 773 de la misma Ley , regula la posibilidad de que tanto actor/a como demandado/a puedan solicitar medidas provisionales coetáneas a la sustanciación del procedimiento.

Estas medidas provisionales, que no son recurribles, quedan sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo ( art. 773,5) pues en el caso de la sentencia, el órgano judicial está obligado, por el interés público del procedimiento, a resolver en todo caso, respecto de determinadas cuestiones. Al efecto dispone el art . art. 774-4 LEC que en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. El artículo 774,5 de la LEC dispone, finalmente, que los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta.

De dicha normativa cabe colegir, de un lado, la eficacia ejecutiva de las medidas provisionales, en relación con los hijos, que serán sustituidas con igual eficacia 'ex nunc' por las medidas que se acuerden en la sentencia que se dicte, las cuales serán igualmente ejecutivas no obstante se hubiese presentado un recurso contra ellas.

Al no remitirse la normativa referida a la ejecución provisional debe entenderse, al menos en relación con las medidas a las que se refiere el artículo 774-4 de la LEC , que se trata de una ejecución definitivamente anticipada, por lo que no cabe en el caso de los pronunciamientos de condena económicos ni pedir complementos dinerarios, ni solicitar devoluciones de cantidades en el caso de que se modifiquen las cuantías dispuestas como consecuencia de los recursos. Entenderlo de otro modo atentaría contra el principio de seguridad jurídica, que exige que los alimentos consumidos no deban devolverse y que el obligado a darlos pueda prever y provisionar, para disponer también de los propios, las sumas que debe satisfacer en cada momento.

De otro lado, la cosa juzgada de las medidas adoptadas en sede de los procedimientos de nulidad, separación o divorcio es temporalmente limitada en tanto no se modifiquen las circunstancias, de forma que se posibilita la interposición de un nuevo procedimiento de modificación de los efectos de la sentencia anterior ( art. 775 LEC ), así como ( art. 775,3 LEC ) la petición de medidas provisionales durante la sustanciación del mismo, que siempre podrán interesarse en caso de urgencia y claro perjuicio por la mora procesal (tras la reforma operada en el párrafo 2 del artículo 775,2 por la Ley 15/2005 de 8 de julio , ahora ya, sin ningún obstáculo procedimental).

En estos casos, siempre que no se soliciten medidas provisionales, los efectos de la sentencia anterior operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada. Así se pronuncia el art. 80 del Código de Familia de 1998 a cuyo tenor les mesures establertes per la sentencia poden esser modificades, en atenció a les circumstàncies sobrevingudes, mitjançant resolució judicial posterior.

El nuevo artículo 233,7 del CCCat , regula, en la misma línea, que la modificación de los efectos de la sentencia por una nueva que contemple alteraciones sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta anteriormente, se producirán a partir de ésta, si bien para favorecer los acuerdos extrajudiciales y en especial la mediciación, faculta al juez a retrotraerlos a la fecha de inicio del proceso de medicación.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 3-10-2008 , a la que se remite la de 14 de junio 2011 , resuelve en igual sentido al proclamar que: 'Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, criterio seguido por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo.

Siguiendo esta tesis, la pretensión de devolución o pago por diferencias que solicita el recurrente es improcedente, en aras del principio de seguridad jurídica, ya que la resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta, no dándose la situación de injusticia que denuncia, en la medida que cuando se planteó la demanda de modificación de medidas pudo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 775. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haber solicitado la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en el pleito anterior de divorcio, mecanismo procesal que no utilizó.'

....'De cualquier manera, nada de lo hasta aquí razonado obsta para que, en virtud de la proscripción de la 'reformatio in peius' y teniendo en cuenta que el actor ha sido el único recurrente ante esta Sala, puedan reconocerse efectos a nuestra sentencia desde la fecha de la de apelación por lo que se refiere a las nuevas medidas derivadas del divorcio, cuyos efectos sustituyen a los declarados en la previa Sentencia de separación, lo cual no supone en absoluto admisión parcial de este recurso.'

CINQUÈ.- Continua la sentència de Ple d'aquesta Sala, de 26 de setembre de 2011 fent esment a l'anterior resolució d'aquest Tribunal de 16 de juny del mateix any que si bé no suposà un canvi de criteri, sí que fou una adaptació de la doctrina a la redacció de la nova llei d'enjudiciament civil en quant a l'eficàcia en matèria d'aliments de les sentències matrimonials definitives, a la lletra:

' en la misma línea lo hizo la STSJC de 16-6-2011 al establecer que:... Por el contrario, teniendo en cuenta: a) que lo que se pidió fue la modificación de una pensión alimenticia ya acordada en su día en el anterior procedimiento de separación matrimonial de los hoy litigantes, lo que haría inaplicable el artículo 262 del CF y sí el art. 80,1 del CF , conforme al criterio sentado en la STS de 3-10-2008 y STSJC de 14-10-2009 -; b) que se instaron medidas cautelares que se resolvieron sin dar lugar a la disminución de la pensión, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 773,5 de la LEC , estas medidas permanecen en vigor hasta que sean sustituidas por las que se establezcan definitivamente en la Sentencia (STSJC de 6-11- 2003); y c) que una vez dictada la misma, de conformidad con el artículo 774,5 de la LEC , los recursos no suspenden la eficacia de las medidas acordadas en ellas, que son directamente ejecutables, procede rechazar el recurso, también, en relación con este concreto punto'

De manera que no pot ésser acollida la tesi mantinguda en el recurs de cassació que pretén la retroacció de la pensió alimenticia fixada en la sentència de Primera Instància a la data de la demanda ja que aquest efecte es podria haver obtingut amb la presentació de mesures prèvies o coetànies a la dita presentació d'aquesta petició inicial, per mor del que ordena l' article 773.5 de la LEC en el sentit que aquestes mesures (que no són recurribles) regiran fins que siguin substituïdes pel que disposi definitivament la sentència o s'acabi el procediment de qualsevol altra forma.

La doctrina d'aquesta Sala d'acord amb les pretensions de la nova LEC, s'ha anat forjant en el sentit d'inclinar-se per l'eficàcia executiva de les mesures provisionals (en aquest supòsit els aliments en favor dels fills) les quals seran substituïdes amb igual eficàcia 'ex nunc' per les que es dictin en la sentència definitiva, que també seran executives malgrat s'hagués interposat recurs contra la dita sentència.

De manera que en no preveure la LEC l'execució provisional en relació a les mesures de l'article 774-4, aquesta Sala ha entès que es tracta d'una execució anticipada, per la qual cosa no escau en supòsit de pronunciaments de condemna econòmics ni demanar complements dineraris, ni sol·licitar devolucions de quantitats percebudes en cas que s'hagin modificat les quanties com a conseqüència dels recursos ni molt menys demanar la retroacció en el temps de quantitats fixades ex novo.

Aquesta conclusió és la que millor s'adapta a la naturalesa dels aliments ja que suposa la prestació en la quantia que s'ha decidit de manera més propera al temps en que es necessiten. A això s'hi ha d'afegir que atemptaria contra la seguretat jurídica obligar a la devolució dels aliments coºnsumits i també obligar a l'alimentant a fer dificultoses i hipotètiques previsions pel cas que se'l condemnés a satisfer aliments retroactivament'.

De acuerdo con estos criterios la referida STSJC de 25-10-2012 acaba desestimando el recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, que también confirmaba la de primera instancia, en la que se había acordado (auto de aclaración) que no procedía retrotraer la obligación de abono de la pensión de alimentos a la fecha de interposición de la demanda, todo ello en un supuesto en el que la sentencia de divorcio modificaba las medidas acordadas en previa sentencia de separación matrimonial.

Los mismos criterios se recogen y aplican en la STSJC de 10-2-2012 que estima el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la retroacción de los efectos del incremento de la pensión de alimentos establecida a favor de un menor, acordando que tales efectos deberán entenderse producidos solo desde la fecha de la sentencia de primera instancia, habiendo argumentado previamente, tras recoger la doctrina jurisprudencial sobre la materia, que en el caso '... no se trata del pronunciamiento ex novo de la obligación de alimentos para el recurrente y de que no consta que fueran solicitadas medidas provisionales, que la cuantía de los alimentos dispuestos en la sentencia de divorcio del año 2002, con los incrementos sucesivos, ha operado hasta la fecha de la emisión de la sentencia de primera instancia recaída en este procedimiento de modificación de efectos de sentencia'.

Y la STSJC de 14-10-2009 desestima el recurso de casación corroborando el criterio seguido en las sentencias de primera y segunda que habían denegado la aplicación del efecto de la reducción de los importes de las pensiones desde la fecha de la presentación de la demanda, tal y como era solicitado por el actor, razonando el TSJ que '... a este respecto, se comprueba que, en efecto, el recurrente solicitó en su demanda la modificación provisional (ex arts. 773 y 775 LEC ) de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de separación de 17 de junio de 2002 , modificada en parte por la sentencia de la AP de Barcelona (12ª) de 15 de abril de 2003 (rollo núm. 932/2002 ), formulando, entre otras pretensiones, la extinción de la pensión de alimentos señalada en favor del hijo mayor (Luca) o, en su defecto, la reducción a 400 € mensuales; la reducción de la pensión de alimentos fijada en favor del otro hijo (Marc) a 600 € mensuales, más otros 4.000 € anuales; y la reducción de la pensión compensatoria en favor de la ex esposa a 600 € mensuales 'en el caso de que acredite seguir siendo acreedora' de la misma. Al propio tiempo, ya en ese momento demandó que las medidas tuvieran efectos desde la interposición de la demanda.

Sin embargo, nada se dispuso al efecto por el Juzgado de primera instancia en el auto de admisión de la demanda, y contra esta resolución ningún recurso ni impugnación fueron presentados por el actor, ni la cuestión fue replanteada tampoco en sus propios términos -mediante la oportuna denuncia por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso determinante de nulidad o de indefensión y/o vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )- en la apelación, ni tampoco lo ha sido ante esta Sala por el cauce oportuno ( art. 469.1.3 º ó 4º LEC ), por lo que no será posible actuar ahora en otro entendimiento que en el de que, en realidad, su solicitud de modificación provisional -de cuya carencia de efectos retroactivos no parece dudarse- fue desestimada, como, por lo demás, viene siendo práctica frecuente en los supuestos de divorcio subsiguiente a una separación matrimonial'.

La aplicación de esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado ha de conducir a la estimación de este motivo de recurso, dejando sin efecto el pronunciamiento de la resolución recurrida que reduce la pensión alimenticia retrotrayendo sus efectos a la fecha de interposición de la demanda, habida cuenta que antes del inicio del procedimiento de modificación ( art. 233-7 C.C .Cat) el actor no intentó llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación (tampoco consta que intenta extrajudicialmente llegar a un acuerdo al respecto, al margen de la mediación), y pese a que en la demanda de modificación de medidas solicitó al amparo del art. 775-3 de la LEC la modificación provisional de la medida relativa a la prestación de alimentos, lo cierto es que su petición fue inadmitida a trámite mediante auto de 16 de abril de 2012, contra el que no interpuso recurso alguno, por lo que devino firme. En consecuencia, las medidas aprobadas en la sentencia de divorcio de 2006 han de desplegar sus efectos hasta la sentencia de primera instancia, sin que quepa retrotraerlos a la fecha de interposición de la demanda, por no concurrir las circunstancias previstas en el art. 233-7 de la LEC y a tenor de la más reciente doctrina jurisprudencial sobre esta materia'.

TERCERO.-La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( Art. 394-1 en relación con el Art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gumersindo contra la sentencia dictada por el Jutjat de Violència sobre la Dona nº1 de LLeida en los autos de Modificacion de Medidas 42/20120, CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.