Sentencia Civil Nº 89/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 138/2014 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00089/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 89

En la ciudad de Ourense a trece de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, seguidos con el n.º 323/13, Rollo de Apelación núm. 138/14, entre partes, como apelante NCG Banco SA, representado por la Procuradora D.ª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección del Letrado D. Adrián Dupuy López y, como apelados, D.ª Marisa y D. Genaro , representados por el procurador D. José Antonio Roma Pérez, bajo la dirección del Abogado D. Pablo Arce Nogueiras.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 8 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO EN PARTEla demanda interpuesta por el Procurador D JOSE ANTONIO ROMA PEREZ, en nombre y representación de DA Marisa Y D Genaro , contra NOVAGALICIA BANCO SA, DECLARO la nulidadlos siguientes contratos de compraventa de valores: Orden de compra de valores, obligaciones subordinadas Caixanova 2aE/04-08-03, de fecha 22 de mayo de 2003, por importe de 22.200€; Orden de compra de valores, obligaciones subordinadas Caixanova 2aE/04.0803, de fecha 3 de marzo de 2004, por importe de 3.000€; y de la Orden de compra de valores, obligaciones subordinadas Caixa Galicia E/07-05, de fecha 8 de junio de 2005, por importe de 28.800€

Y CONDENOa la parte demandada a reintegrar a los actores en la cuenta asociada la cantidad de cincuenta y cuatro mil euros (54.000C), incrementada con el interés legal computado desde la fecha de la orden de compra, y deduciendo el importe de los intereses percibidos como remuneración con arreglo al contrato. La cantidad resultante devengará, a su vez, el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada accediendo en parte a la demanda, declara la nulidad de las tres órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas Caixanova relacionadas en la demanda, firmadas por el codemandante Sr. Genaro , con el pronunciamiento derivado de condena recogido en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Desestima, sin embargo, la nulidad pretendida respecto a las participaciones preferentes Unión Fenosa Financial Services USA, LLC, adquiridas con fecha 31 de mayo de 2005 en virtud de orden también suscrita por el Sr. Genaro . Interpone recurso la demandada a fin de que se proceda al citada de nueva sentencia por la que se desestime la demanda en su integridad. Subsidiariamente, pide que se obligue a ambas partes a restituirse recíprocamente las cosas objeto del contrato en los términos que propone en el motivo quinto del recurso. La parte actora se opone al recurso y, a su vez, impugna la sentencia con objeto de que se estime la demanda en su integridad o, subsidiariamente, se impongan a la parte contraria las costas causadas en ambas instancias, impugnación cuyo rechazo se pide de adverso.

El recurso inicial se sustenta en los siguientes cinco motivos: 1) vulneración del artículo 1301 CC al no declarar la caducidad de la acción ejercitada. 2) Vulneración de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y jurisprudencia que los interpreta. 3) infracción del artículo 326 LEC al valorar los documentos privados de forma ilógica e irrazonable. 4) Vulneración de los artículos 1.309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina general de los actos propios.5) vulneración del artículo 1307 en relación con el 1303, ambos del CC .

Plantea la recurrente cuestiones jurídicas reiteradamente resueltas por la Sala al analizar contratos análogos mediante sentencias de las que la entidad apelante es plenamente conocedora al haber sido parte en la mayoría de los procesos a que pusieron fin. En ellas se pronuncia la Sala, bien directamente, bien mediante remisión a la sentencia de instancia, sobre la caducidad de la acción, características y naturaleza de las obligaciones subordinadas o en su caso preferentes, normativa de aplicación en relación con el deber de información de las entidades bancarias, según se trate de productos adquiridos antes o después de la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva Mifid 2004/39/CE, carga de la prueba en relación con el cumplimiento de dicho deber, requisitos para la declaración de nulidad por error en el consentimiento y efectos de la declaración de nulidad, incluido el supuesto de canje realizado por el FROB. Solo cabe insistir en lo razonado en aquellas resoluciones, al margen de la argumentación oportuna en relación con las circunstancias fácticas concurrentes en el caso y alegaciones al respecto de la recurrente.

SEGUNDO.-Sostiene la apelante que ha caducado la acción para pedir la nulidad, prevista en el artículo 1301 CC , por el transcurso de más de cuatro años desde la suscripción de las ordenes de adquisición de las obligaciones subordinadas.

El motivo no puede ser acogido. Según el artículo 1301 CC , el plazo de cuatro años que establece para la caducidad de las acciones de anulabilidad empecerá a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden o contrato, frente a lo sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En este sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 , con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

Sobre el particular se razonaba en la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2014 :'Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello. Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora. Esta posición ha sido mantenida por la Sala en sus sentencias de 23 de julio y 23 de septiembre de 2013 . Conforme a lo anterior no es posible considerar la existencia de caducidad de la acción pues aún se está dentro del plazo de plena eficacia de las obligaciones subordinadas litigiosas y aun penden de cumplimiento obligaciones de la demandada para el caso de que se dieran los requisitos correspondientes pues su emisión se verificó con la condición de permanente'.

La STS del Pleno de 12 de enero de 2015 , donde se contempla supuesto de anulación de contrato de seguro 'unit linked' por error vicio de consentimiento recuerda la doctrina jurisprudencial mantenida en la antes mencionada STS de 13 de junio de 2003 y razona que 'No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Y añade 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

TERCERO.- Los motivos primero y tercero han de ser examinados de forma conjunta, por la íntima conexión entre ellos, ya que a su través viene a denunciarse una indebida valoración probatoria en orden a la concurrencia del error apreciado en la sentencia apelada.

El análisis debe efectuarse en relación a tres ideas fundamentales, a la vista de la argumentación en que descansan ambos motivos: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja y alto riesgo como son los discutidos cuyas características ha de tenerse por reproducida la argumentación de la sentencia apelada; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil del cliente afectado.

Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 : 'el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes'.

CUARTO.- El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 CC ) como por la normativa específica relativa a los servicios financieros, singularmente, en atención a la fecha de las ordenes de adquisición de las subordinadas, RD 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores, artículos 78 y 79 de la ley de mercado de valores, en la redacción anterior a la ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva Mifid 2004/39/CE, normativa protectora de consumidores y usuarios en atención a la condición de consumidores de los actores (ley 26/1984 de 19 de julio). Su análisis y estudio en la sentencia apelada hace innecesaria la reproducción de su contenido, bastando con remitirse a lo en ella razonado, sin perjuicio de resaltar que, conforme a dicha normativa, las entidades de crédito, que asesoren, coloquen, comercialicen o presten cualquier servicio de inversión sobre productos complejos están obligados a proporcionar a los clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y no engañosa, previamente a la celebración del contrato, veraz, suficiente y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados.

Sobre el deber de información se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , referida a contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y elevado riesgo, como el que os ocupa. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. En cuanto a la primera dice que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , de 8 de julio de 2014 y de 15 de diciembre de 2014 .

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como es la falta de información (prueba diabólica).

QUINTO.- La sentencia apelada, en una correcta valoración, concluye que la prueba practicada no permite acreditar la información previa al contrato, sencilla, clara y no engañosa exigida en atención al perfil de los actores. Ambos son minoristas, carentes de estudios superiores y de conocimientos financieros. La actora no firmó orden alguna, fue su esposo quien lo hizo, ambos se hallan jubilados, fueron emigrantes en Suiza, donde trabajaron él como fontanero y ella en tareas de limpieza y son clientes de la demandada desde hace años.

La prueba practicada en orden al cumplimiento del deber de información se ha reducido a la documental que en absoluto permite inferir una cabal comprensión de los productos adquiridos. El 'contrato de depósito o administración de valores' de 8 de mayo de 2003 no contiene alusión alguna a las subordinadas, su propia denominación es confusa al emplear el término depósito, favorable a la tesis actora. Las órdenes de suscripción de 22 de mayo de 2003 y 3 de marzo de 2004 adolecen de la misma omisión sobre la explicación del producto, ni siquiera recogen de modo completo su denominación, en la casilla 'nombre valor' aluden a 'ob subord' precedida y seguida de una numeración, denominación que pudiera ser comprensible en el ámbito financiero pero ininteligible para minoristas. Incluyen también un dato inveraz mediante la alusión 'Bolsa Madrid' dando a entender una cotización en ese mercado organizado que no se corresponde con la falta de negociación en bolsa de tales productos. Las advertencias impresas recogidas en la orden de adquisición de 8 de junio de 2005 son insuficientes para que personas del perfil de los demandantes puedan entender los riesgos de las subordinadas sin ir acompañadas de una explicación clara previa a su firma. El lenguaje empleado es técnico, estereotipado, confuso, totalmente inadecuado para cualquier persona carente de experiencia en la contratación de productos como los discutidos.

No existe ninguna prueba sobre la información precontractual indispensable para una adecuada formación del consentimiento. La antes citada STS del Pleno de 12 de enero de 2015 incide en la necesidad de información previa a la conclusión del contrato, exigida por el art. 11 Directiva 1993/22/CE , de 10 de mayo y art. 5 del anexo del RD 629/1993 y no cumplida cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. la misma sentencia cita la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, conforme a la cual las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

En el caso no consta entrega al actor de folleto informativo sobre la emisión, la alusión en tal sentido recogido en la última de las órdenes mencionadas no exime a la apelante de la prueba sobre una correcta información. En aquella fecha regía la ley 26/1984 general de consumidores y usuarios cuya disposición adicional primera enumera entre las cláusulas abusivas, con el nº 20 'las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato', actualmente artículo 89.1 del texto refundido de la ley de consumidores y usuarios aprobado por Real decreto legislativo 1/2007 de 16 de noviembre .

La STS del Pleno de 12 de enero de 2015 razona sobre el particular que 'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./1 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

En cualquier caso, el contenido del tríptico nada esclarecería a personas como los actores, de claro perfil ahorrador, alejados del mundo financiero y adquirentes del producto en virtud de la confianza que les merecía el empleado de la entidad bancaria con el que habitualmente realizaban sus operaciones.

En suma, la información no es previa al contrato, ni es clara ni es comprensible de modo que la inferencia a que llega el juzgador de la instancia sobre la relación causal entre la defectuosa información y el error padecido se ajusta a la lógica y ha de ser mantenida, teniendo por reproducida la argumentación jurídica que la sentencia apelada contiene.

Siguiendo la doctrina sentada en las sentencias del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó de forma comprensible y adecuada la información de que estaba necesitado el cliente. La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por la apelada y con la diligencia exigible a cada contratante, en la actora el demandante la de un buen padre de familia (1104 CC), en la entidad apelante la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

No cabe exigir a la parte apelada mayor diligencia que contratar con quién tiene conocimientos específicos en la materia, amparándose en la confianza que le merecía la entidad bancaria en razón a ese conocimiento y a su condición de cliente durante muchos años.

SEXTO.-El motivo cuarto se halla igualmente abocado al fracaso. El artículo 1311 dispone que se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios cuya aplicación exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 5 de septiembre de 2012 : 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

Pues bien, los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual carecen de esa virtualidad.

Los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil del demandante, al depositar sus ahorros en una entidad bancaria. El comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, siendo desde que tiene conocimiento del error cuando manifiesta su voluntad de dejar sin efecto la operación. Según reiterada jurisprudencia no es aplicable la doctrina de los actos propios en supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ya que el consentimiento viciado es incompatible con la exigida intención manifiesta (por todas, STS 28 de septiembre de 2009 ).

La contratación sucesiva de obligaciones subordinadas en absoluto permite inferir el conocimiento de su funcionamiento y riesgos, acreditado como está que en las tres ocasiones no existió información veraz proporcionada por la demandada obligada a ello.

La suscripción de participaciones preferentes es también objeto de la petición de nulidad, además de que la posible explicación sobre ellas no excluye la falta de información sobre las subordinadas o sobre las analogías de ambos productos.

SEPTIMO.-El último de los motivos ha de ser acogido, siguiendo el criterio que esta Sala viene manteniendo. El artículo 1303 CC dispone que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes. El precepto impone la restitución con efectos 'ex tunc', de forma que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo de concertarse el contrato cuya nulidad se pretende. Es una consecuencia impuesta por la ley que ha de ser declarada aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra ( SSTS de 23 de noviembre de 2011 y 5 de marzo de 2011 , por todas), lo cual supone que en este caso los actores han de proceder a la devolución de los intereses de los rendimientos aun cuando no hubiese sido interesado en la instancia por la demandada ya que, como se dijo, es un efecto inherente a la nulidad que debe ser impuesto por el tribunal, sin necesidad de petición del acreedor y sin que ello implique incongruencia.

OCTAVO.- La impugnación de la sentencia tiene por objeto las participaciones preferentes 'unión fenosa financial services USA, LLC' que, por importe de 6.000 euros, fueron adquiridas por el actor mediante orden suscrita el 31 de mayo de 2005.

La sentencia apelada considera aplicables a las preferentes discutidas los deberes de información y normas de conducta relativas a las obligaciones subordinadas, afirmación indiscutida e indiscutible. Asimismo, rechaza la falta de legitimación pasiva invocada respecto a ellas en criterio que la Sala comparte ya que, en efecto, la demandada es la comercializadora del producto y su llamada al pleito se ha producido en esa condición, imputándole infracción del deber de información que le incumbía como tal.

Según el artículo 10 LEC serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigiosa. La legitimación pasiva 'ad causam' puede definirse, siguiendo a la STS de 27 de junio de 2011 , como una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas. Así, pues, la pretensión formulada es la que permite determinar si la persona llamada está o no legitimada pasivamente, al margen del resultado del litigio. En este caso, se demanda a NCG Banco por su intervención como entidad comercializadora de las participaciones preferentes emitidas por otra entidad, el contrato se ha celebrado entre aquella y el actor, sin intervención de la emisora, cuyos pactos con la demandada son ajenos a este litigio, de modo que no ofrece duda la legitimación pasiva de NCG Banco para soportar la pretensión de nulidad.

NOVENO.-Se discrepa, sin embargo, de la sentencia apelada respecto a la confirmación del contrato que aprecia con base al artículo 1309 CC por la venta de las participaciones preferentes llevada a cabo por el actor de forma voluntaria en virtud de la oferta de la entidad emisora por el 93% del precio invertido. No concurren los requisitos exigidos por el articulo 1311 CC para apreciar la confirmación. La tan citada STS de 12 de enero de 2015 define la confirmación del contrato como la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Conforme a esta definición, parece contradictorio afirmar, como la sentencia apelada hace, que no se produce la sanación del error por la venta del producto y, a continuación, admitir la confirmación.

Según el artículo 1311 CC 'la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. El empleo del término 'necesariamente' supone que la renuncia al ejercicio de la acción de anulación ha de efectuarse mediante un acto concluyente en el sentido precedentemente expuesto y no lo es la venta que la actora realizó si tenemos en cuenta la liquidez perseguida con la operación (dato no cuestionado en la oposición a la impugnación) a la vista de la imposibilidad de recuperación inmediata del dinero invertido. En palabras de la repetida STS de 12 de enero de 2015 'no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

No menos decisivo es el escrito presentado por la parte actora una vez presentada la demanda anunciando la venta de las participaciones preferentes en respuesta a la oferta de Unión Fenosa sujeta a plazo. En dicho escrito se dice 'Se quiere dejar expresamente constancia que la aceptación de dicha oferta de compra por parte de UNION FENOSA no supone la renuncia de la acción entablada contra NOVAGALICIA BANCO en el Procedimiento Ordinario n° 323/2013 que actualmente se está tramitando ante el Juzgado de Primera Instancia n°5 de Ourense, responsabilizándole a esta última entidad del 7% restante que falta por cubrir así como de los intereses legales que dicho porcentaje hubiese producido desde la fecha de la suscripción (descontados los intereses abonados por esa misma proporción), al no tener que asumir ninguna pérdida por la total y absoluta falta de información y engaño en el producto contratado, e incluso ausencia de consentimiento en uno de los cotitulares'. Con tal manifestación de voluntad mal puede hablarse de un acto de renuncia de derechos que ha de ser clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno. Debe tenerse presente además, que la venta de las participaciones se efectuó con intervención de la demandada, como entidad comercializadora, la cual no puso reparo alguno a la orden de venta e ingreso de la cantidad correspondiente en la cuenta del actor, no obstante tener conocimiento del escrito antes aludido respecto al que guardó silencio.

La imposibilidad de devolución de las preferentes no constituye obstáculo al éxito de la impugnación teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 1307 CC . Tampoco el argumento de la sentencia apelada sobre posible fraude toda vez que la buena fe se presume siempre a falta de prueba en contra, sin olvidar el aludido silencio de la demandada ante el anuncio de la venta.

DÉCIMO.- Procede, en atención a lo razonado, admitir la impugnación y condenar a la demandada a reintegrar al actor, además de la cantidad establecida en la sentencia apelada, la suma de 443,36 euros, debiendo reintegrar la misma los intereses correspondientes de la suma ya percibida.

La revocación de la sentencia apelada en el extremo ahora analizado determina que deba revocarse igualmente el pronunciamiento sobre costas acudiendo a la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, vista la escasa diferencia cuantitativa entre lo pedido y lo concedido.

El artículo 394 LEC , al igual que el artículo 523 LEC de la antigua LEC, se basa en dos principios, el del vencimiento objetivo y el de distribución o compensación, limitado el principio del vencimiento por la posibilidad de excluir la condena cuando concurran serias dudas de hecho o derecho que justifiquen su no imposición, transformando el vencimiento puro en vencimiento atenuado, y el principio de compensación por la posible imposición de costas a quién litigue con temeridad. La jurisprudencia viene complementando el sistema legal, con la denominada doctrina de la estimación sustancial de la demanda con 'inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas' ( STS de 12 de febrero de 2008 , por todas), doctrina en este caso de aplicación vista la diferencia no significativa entre lo pedido y lo concedido.

UNDÉCIMO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de la alzada al estimarse en parte el recurso inicial y la impugnación, ( artículo 398 LEC ), debiendo proceder a la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia, de fecha 8 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense en Juicio Ordinario n.º 232/13, Rollo de Apelación núm. 138/14, y en su integridad la impugnación formulada frente la misma sentencia por la representación procesal de D.ª Marisa y D. Genaro . En consecuencia: 1) la demandada habrá de abonar a la actora la cantidad de 443,36 euros, a mayores de la señalada en la sentencia apelada. 2) El actor debe reintegrar los intereses de los rendimientos obtenidos y de la cantidad obtenida por la venta de las participaciones preferentes desde la fecha de la percepción. 3) se imponen las costas de la instancia a la parte demandada. 4) no se efectúa condena respecto a las costas devengadas en la apelación. 5) se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.