Sentencia CIVIL Nº 89/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 506/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/002159
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0002159
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 506/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 66/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: MEURI S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL PEREZ DIEZ
Abogado/a / Abokatua: KOLDO JAVIER DIAZ GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua: C.P.CALLE DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO
Procurador/a / Prokuradorea: ICIAR OTALORA ARIÑO
Abogado/a/ Abokatua: LYNN YONE TRIGUEROS GOMEZ
S E N T E N C I A N.º 89/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
D.ª BEGOÑA LOSADA DOLIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de Marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por
las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordiario 66/18
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao y seguido entre partes: Como apelante: MEURI S.L.,
representada por la Procuradora Sra. Pérez Díez y dirigida por el Letrado Sr. Diaz González; y como apelado:
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 , NUM000 DE BILBAO, representada
por la Procuradora Sra. Otalora Ariño y dirigida por la Letrada Sra. Trigueros Gómez.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 11 de Octubre de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por MEURI S.L. contra la C.P.CALLE DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposicion de costas a la parte actora.'.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de MEURI S.L., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 506/18 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Que a solicitud de la parte apelante y apelada se recibieron los autos a prueba en esta segunda instancia, declarándose la pertinencia de la documental propuesta, que arrojó el resultado que obra en autos.



CUARTO .- Por providencia de fecha 6 de Febrero de 2019 se señaló el día 20 de Marzo de 2019 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Es la parte demandante quien interpone recurso de apelación alegando fundamentalmente error en la valoración de la prueba e infraccción del artículo 7 del código civil respecto del abuso de derecho por parte de la comunidad de propietarios quien no autorizó la instalación del tubo de salida de humos conforme al proyecto que esta representacion exhibió y explicó en junta de propietarios a través de la intervención presencial de la arquitecta directora del proyecto, siendo impugnado el acuerdo tomado por la comunidad en fecha 18 de Octubre de 2017 quien por unanimidad de los propietarios de los pisos no autoriza la obra antes refenciada interesada por el apelante.

A su entender el conjunto de la prueba practicada viene a constatar la inexistencia de perjuicios, molestias o limitación de los derechos de los propietarios de los pisos; de ello que la desestimación de su demanda, declarada en Sentencia por meras deficiencias explicativas en el proyecto elaborado por la arquitecta encargada por esta representacion, pero no sustentado en ausencia de real posibilidad de salvar las instalaciones previas, es evidente un rechazo meramente formal que no puede justificar la desestimación del derecho que asiste a esta parte.

En todo caso, no comparte que el informe que presenta con su demanda, no justifique la ausencia de molestias o perjuicios a los propietarios de los pisos cuando además la Sra. Milagrosa (pericial de su parte) explica y detalla como se salvan otras instalaciones y no siendo necesario constar en el proyecto dicha actuación; pero en todo caso la Sentencia no tiene en cuenta que el informe que la comunidad presenta no viene a indicar que la instalacion no sea posible puesto que únicamente hace referencia a la necesidad en su caso de cambiar la instalación de los contadores del gas de lugar, pero no la viabilidad del proyecto.

A lo largo del escrito del recurso de apelación y al que nos remitimos, explica y analiza en detalle desde su propia convicción los informes periciales y las conclusiones que estima son de estimar en el supuesto; en cuanto que, la instalación que se pretende de chimenea de salida de humos a través de fachada trasera cuya estética no es uniforme debido a multiples alteraciones realizadas por varios copropietarios, no perjudica a la comunidad; siendo que su negativa obedece únicamente al interés de instalación de un negocio de hosteleria, perjudicando el derecho de propiedad de esta parte apelante.

Termina solicitando la revocación de la Sentencia y en todo caso sin imposición de las costas por concurrencia de dudas de hecho y de derecho.



SEGUNDO .- De la instalación de obras en elementos comunitarios Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, Sentencia 186/2014 de 4 Nov. 2014, Rec. 219/2014 'Con carácter general debemos recordar que en la regulación legal del régimen de propiedad horizontal se ha partido del uso compartido por los copropietarios sobre el inmueble, edificación, pertenencias y servicios fuera de los particulares espacios privativos de cada uno de los copropietarios de los distintos pisos o locales, por lo que los derechos de disfrute que tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización se encuentran con el límite representado tanto por la concurrencia de los derechos de igual clase cuanto por el interés general, que se encarna en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal que requiere una base material y objetiva, apareciendo así íntimamente unidos a los derechos de disfrute los deberes de igual condición, tal y como se expresa en el Preámbulo de la Ley de Propiedad Horizontal , lo que se ha traducido en concretos preceptos que determinan que no puedan ser alteradas la imagen ni la configuración del edificio, ni su uso normal, sin el consentimiento de la Comunidad de Propietarios.

Así, junto con los elementos privativos del inmueble, constituidos por espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada propietario con carácter exclusivo, nos encontramos con elementos comunes necesarios para el adecuado uso y disfrute de aquellas partes privativas, siendo elementos comunes por naturaleza los relacionados en el artículo 396 del Código Civil , entre ellos las fachadas, que son los elementos aquí afectados por las obras controvertidas.

Si el artículo 7.1 de la L.P.H . establece que ' El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo de dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. 'añade el precepto en su párrafo segundo ' En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador '. Y como ya dejó dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de octubre de 1999 ' Que las obras no alteren elementos estructurales sustanciales nada significa para que un comunero no cumpla la prohibición de hacer obras en elementos comunes; la Ley de Propiedad Horizontal no condiciona ni subordina a nada aquella prohibición (art. 7, párrafo 2 º)'.

Este precepto se conjuga además con la necesidad de aprobación de las obras que comporten alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes por la Junta de Propietarios impuesta por los artículos 12 y 17 de la L.P.H ., ya que cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio y de las cosas comunes afecta al título constitutivo, como se establece en el citado artículo 12, y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, siendo doctrina pacífica exigir acuerdo unánime de la Junta de Propietarios para realizar obras que afecten a los elementos comunes del edificio, puesto que la LPH consagra un 'ius prohibiendi' en lo que a elementos comunes se refiere, al establecer que nadie puede hacer alteraciones ni uso, cualquiera que sea su entidad, si no es previo acuerdo de la Junta de Propietarios, adoptado por unanimidad conforme a lo previsto en los arts. 12 a 17 de la citada ley , legitimando a la Comunidad misma o a cualquiera de los copropietarios a promover juicio declarativo solicitando la condena a demoler lo ilegítimamente realizado - SSTS de 07-10-99 , 10- 06-1981 , 3-02-1983 , 27-04-1984 , entre otras.

Cierto que no puede desconocerse que aquellos derechos de disfrute existen y que el artículo 394 del Código Civil determina que cada partícipe en la copropiedad podrá servirse de las cosas comunes siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la Comunidad ni impida a los copartícipes utilizarlos según su derecho; y que la doctrina jurisprudencial ha valorado que deben ser interpretadas de un modo flexible las exigencias normativas para realizar obras que pueden afectar a elementos comunes cuando se trata de locales comerciales situados en los bajos de los edificios en régimen de propiedad horizontal, teniendo la mentada jurisprudencia como objetivo la prevención de que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal dificulte, a los titulares y arrendatarios de locales de negocio, la explotación de su empresa cuando, con autorización de los Estatutos o el Título Constitutivo para verificar labores tendentes a la acomodación de la planta baja a la actividad a desarrollar en la misma, se impidiera su realización por voluntad del resto de los copropietarios, pues como se expone en STS de 17 de enero de 2012 ' Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares '. Así se sigue destacando en la misma ' La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC n.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010] '.

De tal manera que a estos límites habrá de estarse siendo además que como se resalta en STS de 21 de noviembre de 2012 tras aludir a la antedicha doctrina, la misma '- no supone la eliminación de los contenidos imperativos recogidos en los artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , porque esta Sala sólo ha manifestado que estos preceptos deben ser interpretados de modo flexible, en supuestos referentes a locales comerciales en las condiciones expuestas' y ' La flexibilización en la interpretación de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal en la materia examinada no permite que el propietario de un local comercial pueda realizar, sin necesidad de autorización alguna, las obras que considere oportunas en su local afecten o no a los elementos comunes del edificio'.

Al respecto debemos recodar la sentencia de esta Sala de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, Sentencia 405/2015 de 9 Dic. 2015, Rec. 236/2015 en la que deciamos 'en cuanto al fondo del asunto la cuestión sometida plantea el siempre difícil problema de resolver la disyuntiva que, en esta sede de la propiedad horizontal, se plantea entre la necesidad de impedir la proliferación de modificaciones unilaterales llevadas a cabo en los espacios comunes y la obstaculización por la comunidad de ciertas obras que, necesarias para dar un determinado destino a los elementos privativos, trascienden a los mismos afectando en mayor o menor medida a elementos comunes.

Difícil equilibrio que sin duda tuvo presente el legislador en la reciente reforma que en esta materia introdujo la Ley 8/99 de 6 de abril , como así se hace constar en su exposición de motivos optándose por flexibilizar el régimen de unanimidad, sustituyéndolo por mayorías cualificadas (art. 17 ) en aquellos supuestos en que los propietarios disidentes hacen uso de tal regla de la unanimidad, y el derecho a veto que les otorga, para oponerse a decisiones mayoritarias -que el legislador reputa convenientes para la comunidad , o incluso por razones medioambientales o de otra índole, para el resto de la colectividad.

Sin embargo cuando se trata de obras en elementos comunes realizadas por un propietario en beneficio exclusivo de su propiedad privativa, se mantiene la regla de unanimidad bien que confiriendo al mismo la posibilidad de impugnación del acuerdo denegatorio cuando se repute adoptado en abuso de derecho (art.

18, aparato c).

En definitiva para resolver esta problemática se regula en forma expresa un cauce que ya venia siendo utilizado en la practica de los tribunales para impedir que el capricho o la arbitrariedad pueda sustentarse en la propia literalidad del mandato legal del art. 11 de la LPH que efectivamente establece que cualquier alteración de elementos comunes del edificio afecta al titulo constitutivo y requiere ( art. 16.1) el consentimiento unánime de los miembros de la comunidad , regla de unanimidad que mantienen los arts. 7.1 párrafo 2ª 17.1 y 18.1 de la vigente LPH .

Llegados a este punto forzoso es reconocer que cuando se trata de obras en elementos comunes cuya realización beneficia exclusivamente a un copropietario,la jurisprudencia se muestra poco proclive a admitir la apreciación en el ejercicio por la comunidad de acciones tendentes a la cesación de tal ocupación, de abuso de derecho , siendo claro ejemplo de ello la doctrina sentada en la sentencias del Alto Tribunal de 29 de julio de 1996 , 20 de febrero de 1997 13 de febrero y 6 de noviembre, ambas de 1995. Pero tal doctrina no es unánime, como lo evidencia el hecho de que las también sentencias del Alto Tribunal de 5 de mayo de 1989, en un supuesto precisamente de instalación de aparato de aire acondicionado y la mas reciente de 27 de abril de 1994 , lo admitieron, de ahí que no pueda extrapolase de forma automática la negativa a su aplicación sino que la concurrencia o no de abuso de derecho en estos casos habrá de valorarse teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes'.

En igual sentido la 1995/10277 AP Murcia, sec. 4ª , S 25-09-1995, rec. 251/1995 . Pte: Salas Carceller, Antonio 'En cuanto a la segunda de las alegaciones en que se funda el recurso, abuso de derecho , ha de reconocerse que aun cuando dicha figura haya merecido un tratamiento ciertamente restrictivo por aplicación del aforismo 'qui iure suo utitur, neminem laedit', se ha venido abriendo paso mediante su consagración explícita en la ley ( arts. 9 LAU y 7 CC ), llegando incluso el art. 11 ,2 LOPJ de 1 julio 1985 a dejar abierta la posibilidad de que Jueces y Tribunales aprecien de oficio el abuso del derecho , con lo que rompe con una reiterada doctrina jurisprudencial que exigía siempre la alegación de su existencia por las partes ( SSTS 31 marzo 1981 y 14 julio 1984, Sala 1 ª, entre otras). No obstante, siendo la materia de propiedad horizontal una de las más fértiles en la alegación del abuso , la cuestión ha de ser objeto de cuidadoso examen en cada caso concreto, exigiéndose siempre la necesidad de que se patentice la intención de perjudicar o la falta de finalidad seria y legítima en la conducta del sujeto al lado de la situación objetiva de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho actuado ( SSTS 9 febrero 1983 , 31 diciembre 1985 y 5 abril 1986, Sala 1 ª, y esta misma Audiencia, Sec. 1ª de 15 noviembre 1994 )' ...'.

En estas circunstancias es del parecer de la Sala que ponderando las mismas, la denegación de la Comunidad no conlleva un abuso de derecho que sea amparable por los Tribunales, y ello por cuanto que como hemos significado la instalación de la chimenea supone una instalación que la Comunidad deviene obligada a soportar, sin beneficio alguno para la misma, sino para el beneficio exclusivo de un comunero, por ello no puede estimarse que la postura de la Comunidad constituya un abuso de derecho , por cuanto que no existe abuso de derecho en la pretensión de la comunidad al no concurrir los elementos esenciales: 1º) Uso de un derecho objetivo y externamente legal.

2°) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

3º) Inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva - sentencias de 28 de noviembre de 1967 , 5 de junio de 1972 y 3 de enero de 1992 -. Pero no puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio del derecho está garantizada por precepto legal - sentencias de 28 de abril de 1976 y 14 de julio de 1992 -. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) - sentencia de 30 de mayo de 1998 -.



TERCERO .- Valoracion de la prueba .

Asi las cosas y desde lo explicitado debemos incidir que desde la perspectiva de resolver el caso analizado concreto de autos, a cuya situación fáctica es a la que aquí ha de atenderse, habiendo considerado esta Sala en sus resoluciones según los distintos supuestos de hecho, unas veces la procedencia de la instalación y otras no, hemos de razonar la prueba practicada.

Y en este caso, compartimos la sentencia recurrida; revisadas las pruebas tanto periciales como documentales la conclusion valorativa de la Sala es de confirmar la resolucion; no sin antes recordar que la valoración de la prueba en nuestro sistema procesal en la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como < < novum iudicium> > sino como una < < revisio prioris instantiae> > , en la que el Tribunal Suprerior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en la relativo a las cuestioens jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('questio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC Sala Segunda (Supl. al < < BOE> > num. 17, de 19 de enero); num 212/2000, de 18 de setiembre (Supl. al < < BOE> > num 251, de 19 de octubre); num.101/2012, de 6 de mayo (Supl. al < < BOE> > num.134, de 5 de junio), y num. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al < < BOE> > num 18 de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, (Supl. al zzBOE> > num. 37 de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al < < BOE> > num. 146, de 19 de junio); (Supl. al < < BOE> > num.152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, num. 132/1999, de 13 de mayo .

Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorio y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835 ); 19 de noviembre de 1991 (CD, 01C132 ); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522 ); 21 de abril de 1993 (CD, 03C301 ); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545 ); 28 de julio de 1998 < 8cd, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347); entre otras].

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios.

Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -- tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc., la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.



CUARTO .- Caso analizado .

En primer lugar no se puede compartir que la sentencia por datos meramente formales (ausencia de detalle o explicaciones) del informe de la parte demandante venga a desestimar su pretensión; al contrario es la lograda convicción de la prueba del demandado (fundamentalmente del informe pericial que presenta con la contestación) la que lleva a la juzgadora a estimar que no hay abuso de derecho en la denegación de autorización por parte de la comunidad de propietarios; conclusión que compartimos en tanto que de los informes presentados, de los planos y fotos, que en ello se incluyen, es altamente relevante el posicionamiento que se expresa del conducto de ventilación en la pág. 2 del informe presentado por la Comunidad donde se puede apreciar la afectación grave a las viviendas tanto de luces rectas como entrada de luces a las mismas y a la escalera.

En el informe del Sr. Indalecio viene a esclarecer precisamente aquellos extremos de incidencia e interés para la comunidad, que la perito de la parte demandante dejaba a la ejecución concreta y en relación a las necesidades que se fueran produciendo, lo cual ya viene a reflejar precisamente que en los extremos relevantes, la imprecisión perjudica a la comunidad.

Pero es más, el informe del Sr. Indalecio viene a establecer como conclusiones: '.- La instalación del nuevo conducto por su tamaño, diámetros y prosicionamiento, afectaría de forma severa a las vistas de todas las viviendas que dan al patio de luces y en particular a las de la mano derecha que verían muy afectadas tanto las vistas como la entrada de luz. Se trata de un conducto de 75 cm de diámetro hasta 5 metros de altura y de 61.5 cm de diámetro en el resto hasta su coronación. Teniendo en cuenta vuelo de 22 cm del alero del tejado, hace que el nuevo conducto sobresalga de la pared en prácticamente 1 metro de anchura.

.- El Proyecto de ejecución para la instalación del nuevo conducto presenta serias indefiniciones ue impiden valorar su idoniedad técnica (apertura y cierre de hueco en forjado de patio, tipos de anclajes del conducto a la pared del patio, forma de anclar a cubierta el vuelo del conducto, altura de la chimenea para cumplimiento de la normativa municipal y del Código Técnico de la Edificación). Esto aporta preocupación por las posibles futuras consecuencias (Aparición de humedades, desprendimiento del soporte en que se va a anclar el conducto, levantamiento del tejado por la tracción de los tensores que sustentan el tubo, etc.).

.- La instalación del nuevo conducto interfiere con otras instalaciones preexistentes en la pared del patio en que se pretende colocar. Sería necesario desplazar o cambiar la posición de los contadores de gas próximos a las ventanas afectadas por la chimenea.

.- No se respeta la premisa de la Memoria del Proyecto de superar en un metro la parte más alta de cualquier edificación en un radio de 10 metros (tendría que superar en al menos 1 metro la altura del casetón de escalera situado a menos de cuatro metros del borde del tejado).'.

No cabe deducir de lo expresado, que este perito no establezca la inviabilidad de la obra, por lo que la imputación a la comunidad de venir a denegar la autorización con abuso de derecho decae de forma contundente.



QUINTO .- Resuelto el recurso sobre la base de informes periciales, debemos recordar que respecto de la valoración de la prueba pericial que es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva L.E.C. en la prueba de peritos.

Al permitirse, por los arts. 336 y ss. L.E.C ., la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que, en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apareciar algunos hechos o circunstancias, que posteriormente se argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber que valor se les podía atribuir, ya que para nuestra jurisprudencia: 1º Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los había emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998 .

2º No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992 .

3º Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965 .

4º Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS 9 de marzo de 1.998 .

5º Aunque, de todos modos se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990 .

Esta clara contradición jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial pero a la vez, atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva L.E.C., al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente -aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la L.E.C . anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sometarse al dictamen de los peritos, y la nueva L.E.C., en su art. 348 , de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la L.E.C. anterior.

Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (RAJ 1994/848 ).

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (RAJ 1989/8793 ).

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (RAJ 1995/179 ).

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (RAJ 1997/2542 ).

La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica: 1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996 (RAJ 1996/5071 ).

2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1.996 (RAJ 1996/3878 ).

3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (RAJ 1991/109 ).

4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.

a) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (RAJ 1998/2387 ).

b) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 julio 1995 (RAJ 1995/6002 ).

c) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 julio 1988 (RAJ 1988/5717 ).



SEXTO .- Y todo lo dicho trae aplicación al supuesto en tanto que el proyecto que se presenta por la apelante carece de la suficiencia para acreditar su pretensión sin que en el acto del juicio la arquitecta que elabora el proyecto cuya autorización es el objeto fundamental del procedimiento diese razonables respuestas a las deficiencias que el proyecto de la comunidad de propietarios deja al descubierto; las respuestas a futuras situaciones reales de la obra sin determinación a lo que evidencia una manifiesta omisión que ratifica la posición negativa de la comunidad; de lo que debe provocarse a la desestimación de la impugnación de la prueba pericial alegada por el recurrente; ratificada su valoración por ser racional y ajustada a derecho.

Y por todo ello se ratifica la Sentencia.

SEPTIMO .- En cuanto a las costas de primera instancia, debemos recordar que la regulación de la condena en costas, supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).

En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente proceso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia ( TS 1ª S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .), sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él. Circunstancias especiales, entre las que se encuentran que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, para lo cual ha de tenerse en cuenta que para que un caso sea jurídicamente dudoso habrá de valorarse la Jurisprudencia recaída en casos similares.

Como dice la Audiencia Provincial de León en Sentencia de fecha 28 de diciembre 2010 . El sistema general de imposición de costas recogido en el articulo 394 L.E.C . se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo, si bien se establece como pauta limitativa que afecta al principio del vencimiento, la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en régimen del citado precepto tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es la denominada discrecionalidad razonada, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y especificas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla. La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello. Además, como segundo requisito esencial, se exige que la duda sea seria, es decir, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración. En definitiva, que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales en la Sentencia, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja. En cuanto a dudas de derecho exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho.

Tras el razonar anterior hay que reseñar que concurren las dudas de derecho a que se refiere el artículo 394.1, último inciso L.E.C ., concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite varias interpretaciones, pero sin que pueda entenderse que existen tales dudas jurídicas a los efectos de la no imposición de las costas del juicio sino cuando medie discrepancia, como dice el propio precepto, en la jurisprudencia, debiendo entenderse ésta en sentido amplio, por lo que se incluye tanto la denominada 'jurisprudencia menor', de las audiencias provinciales, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo; por el contrario, las dudas de hecho existirán cuando los propios hechos objeto del litigio a través, por ejemplo, de las pruebas que se hayan practicado, admitan diversidad de interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos.

Desde esta perspectiva, valorada la situación concurrente en autos esta Sala estima que en el presente conflicto no nos encontramos ante serias dudas de hecho como exige el art. 394 nº 1 L.E.Cn, para justificar la no imposición de costas, sino ante las dudas que de modo ordinario se dan en todos los procesos.

El Tribunal Constitucional en relación a la imposición en costas, tiene reiterado que constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la estimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, y, en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto del éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como un elemento corrector a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas, e incluso, fraudulentas ( Sentencias de 22 de abril EDJ1991/4155 y 1 de julio de 1991 EDJ1991/7122 ).

La Sala 1ª del Tribunal Supremo indica que la razón de ser o teleología del sistema objetivo en la imposición de las costas seguido por nuestra Ley procesal se encuentra en la aplicación a estos casos del principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra (esto es, del principio 'victus victoris'), sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, por un lado, que el proceso no sirva para conllevar (o que no implique) un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos; por otro, el interés del propio legislador -y del juzgador e incluso del Estado- de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber conseguido el reconocimiento de sus derechos, pueda verse perjudicado con la carga de las costas, aún cuando sólo fuera en parte ( Sentencias de 22 junio 1993 EDJ1993/6134 , de 11 de febrero y 25 de marzo de 1997 EDJ1997/2103, entre otras.

Por lo que expuesta la doctrina en punto a la imposición de las costas, tampoco puede prosperar el motivo alegado; ninguna duda de hecho o de derecho mas allá del propio interés de la parte apelante a que no tenga validez el acuerdo comunitario es de ponderar; siendo que antes de iniciar el proceso en su propia decisión estaba ponderar las consecuencias de la posible desestimación de su pretensión, circunstancia que concurre en toda clase de proceso.

En cuanto a las costas del recurso, desestimado que ha sido se impondrán al apelante.

OCTAVO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MEURI S.L.

contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 66/18 de fecha 11 de Octubre de 2018, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0506 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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