Sentencia CIVIL Nº 89/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1923/2018 de 31 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242M20170005460

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1923/2018

Negociado: DH

Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1203/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 BIS DE CADIZ

Apelante: CAJA RURAL DEL SUR COOP DE CREDITO

Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ

Abogado: HERIBERTO ASENCIO AGUILAR

Apelado: Jesús Manuel y Lorenza

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A Nº : 89/2022

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Ángel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia 2 bis de los de Cádiz

Juicio Declarativo Ordinario n º 1.203/2.017

Rollo de Apelación n º 1.923/2.018

En la ciudad de Cádiz, a día 31 de Enero de 2.022.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario en el que figuran como parte apelante y apelada, respectivamente, la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C., representada por el Procurador Don Manuel Zambrano García-Ráez y defendida por el Letrado Don Heriberto Asencio Aguilar, y DON Jesús Manuel y DOÑA Lorenza, representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena y defendida por el Letrado Doña Nahikari Larrea Izaguirre, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n 2 bis de los de Cádiz en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2.008 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE,la demanda formulada por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Jesús Manuel y Lorenza, contra CAJA RURAL DEL SUR, se DECLARA:

1.- La nulidad y consiguiente eliminaciónde la cláusula de GASTOS (QUINTA) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 21 de enero de 2004, con excepción del apartado 5º.

2.- La nulidad y consiguiente eliminaciónde la cláusula de GASTOS (NOVENA) de la escritura de novación de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 21 de mayo de 2007.

3.-Se condena a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora como consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta en lo declarado nula , la cantidad de MIL SETENCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (1.724,55€), más los intereses legales. No procedeel abono de CUATRO MIL DOCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS (4.296€), relativos al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, por los motivos expuestos.

4.- La nulidad y consiguiente eliminacióndel apartado primero de la cláusula sexta bis, con subsistencia en sus restantes términos, cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de enero de 2004.

5.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, al concurrir estimación parcial de las pretensiones ejercitadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de la entidad CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. y de DON Jesús Manuel y DOÑA Lorenza, se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 15 de Noviembre de 2.021, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa y en relación a la cuantía del procedimiento es preciso indicar que tal cuestión no puede resolverse en la sentencia, pues excede del contenido de la misma, ya que el examen de la cuantía del procedimiento viene contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Civil a efectos de determinar la clase de proceso y la procedencia o no de recurso de casación, y así, el artículo 254 establece que '1. Al juicio se le dará inicialmente la tramitación que haya indicado el actor en su demanda. No obstante, si a la vista de las alegaciones de la demanda el Letrado de la Administración de Justicia advirtiere que el juicio elegido por el actor no corresponde al valor señalado o a la materia a que se refiere la demanda, acordará por diligencia de ordenación que se dé al asunto la tramitación que corresponda. Contra esta diligencia cabrá recurso directo de revisión ante el Tribunal, que no producirá efectos suspensivos.'...'Una vez calculada adecuadamente la cuantía, se dará al proceso el curso que corresponda. 4. En ningún caso podrá el Tribunal inadmitir la demanda porque entienda inadecuado el procedimiento por razón de la cuantía. Pero si la demanda se limitare a indicar sin más la clase de juicio que corresponde, o si, tras apreciarse de oficio por el Secretario que la cuantía fijada es incorrecta, no existieren en aquélla elementos suficientes para calcularla correctamente, no se dará curso a los autos hasta que el actor no subsane el defecto de que se trate'. Indicando también el artículo 255 '1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación'.

SEGUNDO.- Se impugna por ambas partes la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de la cláusula gastos (quinta) obrante en las escrituras de préstamo referenciadas en la que se imponían al prestatario y con carácter general la totalidad de los gastos generados por el otorgamiento de los anteriores negocios jurídicos así como las consecuencias económicas de la nulidad acordada.

Como ya se ha indicado en anteriores y numerosas resoluciones de esta Audiencia Provincial de Cádiz, tratándose el prestatario de un consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro Tribunal Supremo inicialmente en la Sentencia de 23 de Diciembre de 2.015, criterio jurisprudencial luego desarrollado entras muchas de fecha posterior, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida Sentencia indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).'

En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarse a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados. Por todo ello, en cuanto a los distintos conceptos reclamados, procede hacer un examen individualizado de cada uno de los gastos incluidos en la reclamación, todo ello a la luz de las actuales Sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo.

Y así en cuanto a los gastos de Notaría entiende el Tribunal Supremo que existe un interés en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), constituyendo la garantía real ( artículos 1.875 del Código Civil y 2.2 de la Ley Hipotecaria) y adquiriendo la posibilidad de una ejecución especial ( artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos registrales, por lo que procede la devolución de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto.

En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivados de los préstamos hipotecarios concertados, si bien la actora desistió de su reclamación como ha tenido ocasión de comprobar la Sala a través del integro visionado del CD que sirve de soporte documental al acto procesal de la audiencia, previa, en cuanto a la atribución de la responsabilidad por dicho impuesto, es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 2.018, que indicaba que 'en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario'. Esta posición se mantiene tambien por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2.019 que indica que estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las Sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de Noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes.

Finalmente, con relación a los gastos de gestoría el Pleno del Tribunal Supremo en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Ahora bien, la Sentencia del Tribunal Supremo n º 555/2.020 de 24 de Octubre en el apartado 5 de su fundamento jurídico tercero rectifica el criterio asentado en aquella jurisprudencia determinando '5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'.

Finalmente, en la Sentencia 35/2.021, de 27 de enero de 2021 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo se resuelve que los gastos de tasación, cuando no sea aplicable la Ley 5/2.019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, incumben al banco y no al consumidor.

En definitiva y dadas las cantidades reclamadas y aplicando las directrices jurisprudenciales anteriormente expuestas la entidad bancaria deberá devolver a los actores un total de 1.351'06 euros, salvo error u omisión, por lo que procede la estimación parcial de los motivos.

TERCERO.- En cuanto la cláusula financiera novena de vencimiento anticipado, dados los términos de su redacción y contenido que se refiere incluso al incumplimiento de pago de alguno (cualquier plazo) de los plazos convenidos de amortización o intereses, ha de reputarse abusivo, por desproporcionado y establecer la sanción desproporcionada de la pérdida del beneficio del plazo pactado sin relacionar la sanción a un incumplimiento grave y esencial de la obligación de restituir la cantidad prestada. En la jurisprudencia europea, se hace referencia a que la facultad de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, admitiendo esa facultad para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de una obligación accesoria, como una cuota de interés, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. En el presente supuesto es evidente que se produce una vulneración de los derechos del consumidor, pues dado que se permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo o incluso de otra obligación no esencial, ello permite suponer que se deja en manos de la entidad bancaria el cumplimiento o no del contrato y el ejercicio de la facultad resolutoria en cualquier momento, lo que debe entenderse plenamente abusivo, procediendo por ello la nulidad solicitada, con la consecuencia de la expulsión del contrato de la cláusula en cuestión. No obstante, declarada la nulidad por abusividad, sin posibilidad de integración en el actual momento procesal, y sin perjuicio de la misma, también es de tener en cuenta tanto la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 que indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva:'[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales', y especialmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre de 2019 que indica entre otras cuestiones 'Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.', refiriéndose al contenido de la actual Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, no obstante lo cual en este proceso declarativo no procede hacer integración alguna de la citada clausula, sino mantener la nulidad de la misma.

CUARTO.- Se impugna asimismo la condena al pago de los intereses legales desde el momento de su pago por la parte prestataria, motivo que tampoco puede prosperar, pues en cuanto al abono de intereses, es de aplicar la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Diciembre de 2.018 (mantenida posteriormente en sentencia de 23 de Enero de 2.019), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'. En consecuencia debe estimarse correcta la imposición de abono de intereses establecido en la sentencia de instancia desde la fecha de pago de las cantidades indebidas, que en este punto se confirma.

QUINTO.- Finalmente, por lo que se refiere a las costas procesales de la primera instancia, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que se contiene en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 5 de Junio y 15 de junio de 2007, entre otras muchas, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, el complementar dicho sistema del vencimiento objetivo con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasivencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas. En definitiva, lo que viene a considerarse por dicha tesis jurisprudencial es que el ajuste del fallo a lo pedido, no ha de ser absolutamente literal sino sustancial.

Dicho lo anterior y en cuanto a las costas de la primera instancia, es preciso tener en cuenta que no solo se solicita el abono de una cantidad, sino la nulidad de varias clausulas abusivas lo cual es de más importancia o trascendencia que la mera devolución de una pequeña cantidad, por lo que procede entender que ha existido una estimación sustancial de la demanda determinante de la condena en costas de la instancia.

Pero es que, a mayor abundamiento de lo anterior, la reciente STJUE de 16 de Julio de 2020 en su declaración 5ª, determina que ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

En tal sentido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 472/2.020, de 17 de septiembre viene a pronunciarse sobre las costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho. En efecto el Pleno de la Sala Primera reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho. En dicho supuesto, los consumidores solicitaron en una demanda de 2016 la nulidad de determinadas cláusulas de un préstamo multidivisa que habían concertado para la adquisición de su vivienda, alegando su carácter de producto financiero complejo y, de forma subsidiaria, la normativa sobre defensa de consumidores y usuarios. En primera instancia se desestimó la demanda, pero la Audiencia Provincial de Madrid Sección 25 ª aplicó la nueva jurisprudencia establecida por la Sala 1ª a partir de la STS 608/2017, de 15 de noviembre, sobre la aplicación a este tipo de préstamos de la normativa de protección de consumidores y usuarios, y declaró la nulidad de las cláusulas debatidas por no superar el control de transparencia. Pese a que estimó íntegramente la demanda, no impuso las costas de la primera instancia a ninguna de las partes porque consideró que las dudas existentes hasta la sentencia 608/2017 sobre la normativa aplicable a los préstamos en divisas justificaban la aplicación de la excepción prevista en la ley a la regla general del vencimiento objetivo. El pleno de la Sala estimó el recurso de los consumidores e impuso al Banco las costas de la primera instancia. Considera, en línea con otro pronunciamiento del Pleno (sentencia 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Por lo que, sobre la base de dicho efecto disuasorio del ejercicio del derecho por el consumidor y de los mentados principios del derecho comunitario, consideramos procedente estimar sustancialmente la demanda y de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil imponer a la entidad bancaria las costas procesales de la primera instancia.

SEXTO.- Estimados parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. y de DON Jesús Manuel y DOÑA Lorenza, y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. y de DON Jesús Manuel y DOÑA Lorenza contra la sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2.018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 2 bis de los de Cádiz en el Juicio Declarativo Ordinario de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único sentido de fijar la cantidad a devolver a los actores en 1.351'06 euros e imponer a la demandada las costas procesales de la primera instancia, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de los recursos, así como la devolución a los apelantes de los depósitos constituidos para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.