Sentencia CIVIL Nº 890/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 693/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000693/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 890/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ, el presente rollo de apelación número 000693/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000106/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CATARROJA, entre partes, de una, como apelante a Celestina y
Fructuoso , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA GARCIA-LLACER BORT, y de
otra, como apelados a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por el Procurador de los Tribunales
don/ña PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Celestina
y Fructuoso .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CATARROJA en fecha 12 de enero de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMO la demanda formulada por por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana García-Llácer Bort en nombre y representación de DÑA. Celestina Y D. Fructuoso contraBANCO POPULAR ESPAÑOL SA., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paula Calabuig Villalba; y en consecuencia ABSUELVO a la entidad demandada de todos los demás pedimentos formulados en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandante. Notifíquesela presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓNdentro de los veinte díassiguientes contados a partir'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Fructuoso y Celestina , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de los SRES. Fructuoso y Celestina se formula recurso de de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado nº 1 de Catarroja en fecha 12 de enero de 2018 por la que se desestimaba la demanda instada por sus representados contra la entidad BANCO POPULAR, S.A. por la que se solicitó la declaración de nulidad de la cláusula 3ª, 4, ' suelo ', de limitación de la variación del tipo de interés inserta en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los litigantes en fecha 11 de noviembre de 2008 y por la que era reclamada la restitución de las cantidades cobradas en exceso por operatividad de la citada cláusula desde la fecha de su aplicación y al re-cálculo del cuadro de amortización del préstamo desde su constitución, todo, con imposición de las costas procesales a la parte demandante.

La parte apelante/demandante, folio 269 y ss. de las actuaciones, alega como fundamentos de la apelación, en necesaria síntesis; .1.- La Parte actora si debe de ser considerada consumidora y usuaria. Aún en el caso de que ello no fuese así y tan solo se pudiera aplicar el filtro de incorporación de los artículo 5 y 7 de la LCGC la cláusula no supera el filtro de incorporación pues el adherente no tuvo conocimiento de la misma al tiempo de la contratación, pues no fue informado.

.2- .La cláusula no es transparente. Artículo 5 LCGC.

.3.-La cláusula no fue introducida cumpliendo la normativa vigente, O.M. de 5 de mayo de 1994.

Por todo, se concluye interesando se dicte Sentencia revocando la de la Instancia, ello, con imposición a la demandada de las costas causadas.

Por su parte, la representación procesal de la parte demandada se opuso a tales pretensiones, folio 292 y ss. de las actuaciones, interesando la íntegra confirmación de la resolución dictada en la Instancia.

Quedo planteado el conflicto en la alzada en los términos expuestos.



SEGUNDO .- Definido el debate, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido al examen de las actuaciones remitidas y a la valoración y análisis de los diversos argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos en relación con la prueba practicada. Comoconsecuencia de tal examen revisor, hemos llegado a la conclusión de que procede desestimar el recurso de apelación deducido por la parte actora, por cuanto que, en esencia, se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida,asumimos aquella fundamentación y la damos por reproducida, para evitar inútiles repeticiones, siendo jurídicamente aceptable dicha referencia en cuanto se ajusta, como expresa, por todos, en reciente auto TS, Civil sección 1 del 29 de marzo de 2017 ( ROJ: ATS 2811/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2811 A ) " a las exigencias del art. 218 LEC ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ), en cuanto, 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla' ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo ), como es el caso; por otra parte, la vulneración del art. 217 LEC exige que la sentencia recurrida haga recaer sobre la parte a la que no corresponde la prueba las consecuencias negativas de su falta..." En la misma línea argumental, la STS, Civil sección 1 del 30 de junio de 2015 ROJ: STS 2739/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2739 con invocación de la núm. 749/2012, de 4 diciembre, dice que: 'en relación con el deber de motivación, constituye doctrina de esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del TC ( SSTS de 27 de junio de 2011 , RCIP n.º 633/2009 ; 30 de junio de 2011 , RCIP n.º 16/2008 ; 26 de mayo de 2011 , RCIP n.º 435/2006 ; 18 de julio de 2007, RCIP n.º 2043/2007 ; 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 y 10 de noviembre de 2011 , RIP n.º 271/2009 , entre las más recientes), que la exigencia constitucional de motivación exige exponer los elementos y razones de juicio, tanto fácticas como jurídicas, que permiten conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión, pero no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución . En línea con la jurisprudencia constitucional, esta Sala admite la motivación por remisión de la sentencia de apelación a la de primera instancia ( STS de 15 de abril de 2011, RC n.º 1905/2007 )....'

TERCERO.- Por el primero de los motivos de la apelación defiende la parte apelante su condición de consumidores en la operación financiera objeto de autos. Al respecto, es un hecho incontrovertido que, por los litigantes, fue suscrita en fecha 10 de agosto de 2007 escritura de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 145.000 euros y con destino a; cláusula Octava: 'la adquisición de un estanco.' En el marco contractual descrito en el escrito de demanda, fue denunciada nula la siguiente estipulación: ' TERCERA BIS.- 4.- LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4#50% nominal anual.' Desde lo expuesto, tal y como indicábamos con anterioridad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo acepta de forma reiterada la motivación por remisión, sin que por ello se incurra en 'incongruencia omisiva' .

Y en este caso se aceptan las razones expuestas en la sentencia de primera instancia para concluir que los demandantes no tienen la condición de consumidores , y por ello no debe aplicarse la legislación protectora de los consumidores al no tener esa condición.

En la materia; establece la sentencia del TJUE de 3/9/2015 (sala Cuarta, asunto C- 110/14 ) que es consumidor toda persona física que, en los contratos, regulados en la Directiva 93/13 actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional y alecciona que el Juez nacional debe tener en cuenta las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o servicio objeto del contrato y en particular la naturaleza del bien o servicio.

La STS de 3 de junio de 2016, Pte: Sancho Gargallo, nº 380/2016 , declara que lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante, y excluye la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores en un supuesto en que 'el préstamo fue solicitado para financiar un negocio, sin que sea relevante que este negocio formara o no parte de la actividad profesional ordinaria del prestatario. Lo verdaderamente relevante, ..., es el destino de la operación, ajeno al consumo privado'.

En el caso enjuiciado, de la actividad probatoria se desprende claramente que la finalidad de la operación objeto de autos fue la establecimiento de un negocio de estanco, así consta expresamente en la cláusula Octava del contrato, página 24 de la escritura, y en el informe de propuesta del préstamo, folio 172 de lo actuado, destino, ' adquisición expendeduría de tabaco '. En definitiva, la actividad probatoria al efecto practicada determina que la intervención de los actores en la concreta operación objeto del proceso, con independencia cual fuere o fuese su situación o actividad profesional anterior o posterior a la, se insiste, concreta contratación litigiosa, no queda enmarcada en la fórmula de 'destinatario final', por cuanto que, noresponde 'a fines privados'.

No siendo consumidor el demandante no cabe llevar a cabo el control de transparencia respecto a la condición general de la contratación que se denuncia nula, ni tampoco cabe declarar abusiva la cláusula por aplicación de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. La STS de 3 de junio de 2016 , Pte: Vela Torres, del Pleno , recuerda que la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios''; y más adelante la misma Sentencia se refiere a la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores (en el mismo sentido, STS de 18 de enero de 2017, Pte: Vela Torres, nº 30/2017 ; STS de 20 de enero de 2017, Pte: Vela Torres, nº 41/2017 ; y STS de 30 de enero de 2017, Pte: Vela Torres, nº 57/2017 ). Previamente, la conocida STS de 9 de mayo de 2013 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, del Pleno, sobre 'cláusulas suelo' , rechazó expresamente en su fundamento de derecho decimocuarto, párrafo 233 c), que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.

A lo anterior, tal y como pusimos de manifiesto en Sentencia de esta Sala, Rollo 1088/2017, de fecha 11 de diciembre de 2017 , puede añadirse un argumento ofrecido por la STS de 9 de marzo de 2017, Pte: Sancho Gargallo, del Pleno, nº 171/17 , y es que, '...en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba' .

Sobre la materia dijimos en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de febrero de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 2441/16 , que, cuando el adherente no tiene la condición de consumidor '... esta intervención sin dicha condición, excluye el control de transparencia material o de entendimiento real de la cláusula suelo pactada, fijado ex-novo por la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2013 (reiterado en la sentencias de 8/ mayo/2014 ; 24 y 25 de marzo de 2015 ; 29/abril/2015 y 23/diciembre/2015 ) al ubicar dicho control dentro del carácter abusivo de una cláusula que atañe a elemento esencial del contrato, cual es, la retribución del préstamo y cuyo fundamento legal se extrae por el alto Tribunal del artículo 4-2 de la directiva 93/13 (precepto que no fue transpuesto al ordenamiento interno).

Ahora bien, como con tino establece la Juzgadora, ello, no excluye que se pueda efectuar la revisión propia del cumplimiento de la normativa de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en cuanto a fijar -aun en contratos con profesionales- que dicho pacto ha sido incorporado correctamente (es decir, con cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 y 7 de la ley 7/998) y aun cumpliendo esa válida incorporación, no vulnera los límites legales de todo contrato por negociación, cuales son la ley, la moral y el orden público conforme al propio imperativo del artículo 1255 del Código Civil amen de la normativa, del Código de Comercio y tal revisión desde tal óptica, con no consumidores, ya fue fijado por esta Sala como recoge la sentencia recurrida en la sentencia de 12/3/2014 (R.713/14 ) que en aras a no extender en demasía esta resolución y volver a repetir lo expuesto por la Juez que la trascribe, damos por reproducida..

En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30/4/2015 y se trae aquí por su relevancia en este tema la reciente sentencia del Tribunal Supremo 20/1/2017 al decir; 'Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores... La buena fe como parámetro de interpretación contractual.

1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato). 2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación. 3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato. Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito." En el caso presente, aun ciertamente no existe oferta vinculante en contra de lo manifestado por el Juzgador de Primera Instancia, la cláusula supera el control de inclusión, pues, por su redacción, se ajusta a criterios de claridad, concreción, sencillez y compresibilidad directa, no es ambigua ni oscura sino de fácil comprensión, a tenor de su redacción, aparece, tras determinación de la forma de cálculo del interés variable aplicable después del periodo de interés fijo, destacada en mayúsculas, en negrita y en apartado independiente. Por tanto, se supera el control de incorporación o inclusión de la cláusula en el contrato.

Por todo, no existiendo prueba de limitación del derecho de la parte actora al tiempo de la contratación ni tampoco de un abuso de posición dominante, no apreciamos - conforme al régimen legal aplicable al caso - la concurrencia de los presupuestos legales necesarios para la apreciación de la nulidad pretendida.

Consecuentemente, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación.



SEXTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS INTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Celestina y Dº Fructuoso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Catarroja de 12 de enero de 2018 , que SE CONFIRMA .

Ello, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, y todo, con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.