Sentencia CIVIL Nº 893/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 550/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000550/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 893/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
GONZALO CARUANA FONT DE MORA
LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia, a 26-09-2018.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 000550/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000534/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK, SA, representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña MARGARITA SANCHIS MENDOZA, y de otra, como apelado a
Leandro , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña DARIO BAEZA DIAZ-PORTALES, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 13-12-2017 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Darío Baeza Díaz-Portales, en nombre y representación de D. Leandro , frente a la entidad financiera CAIXABANK, S.A., y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial, por abusividad, de los apartados de la cláusula 'QUINTA.- GASTOS', insertas en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 9 de noviembre de 2009, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, gastos de gestoría, así como costas procesales, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

2º Condeno a la demandada, CAIXABANK, S.A., a abonar al actor la cantidad de 1.148,10 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago., y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3º Sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK, SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de CAIXBANK S.A. se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 25 bis de Valencia por la que se estima parcialmente la demanda formulada contra ella y declara la nulidad, en relación de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en 9 de noviembre de 2009, de la estipulación quinta (imputación al prestatario de los gastos notariales y registrales, impuestos). La sentencia establece como consecuencias económicas de la nulidad el abono de 1.148,10 euros (la totalidad de gastos de notaría registro y gestoría), con intereses legales desde su abono. No efectúa condena en costas.

Se alza contra la sentencia la entidad financiera impugnando al declaración de nulidad condena al abono de los gastos de notaría, registro y gestoría, reiterando los argumentos dados en la primera instancia.

Dado traslado al demandante, don Leandro , se opone interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Nos centraremos en los conceptos objeto de impugnación en relación con la estipulación quinta de gastos: Gastos de Notaría, Registro y Gastos gestoría.

Debemos recordar que sobre estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse numerosas resoluciones y, especialmente, en las recientes de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17). Se alineaba esta sala ' con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017 .'.



TERCERO.- GASTOS DE NOTARÍA Y REGISTRO Sobre la nulidad de la estipulación.

' Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento ...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambos interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer.'. Sentencia de 21 de noviembre de 2017 .

Procede así ratificar la nulidad de esta estipulación.

Sobre los efectos de la estipulación de acuerdo con lo anteriormente dicho.

Notaría. Contamos con la factura del Notario interviniente en el folio 48 de la que se evidencia un importe total abonado por el demandante de 790,88 euros. En la misma aparecen desglosados distintos conceptos que debemos deslindar para determinar en beneficio de quien ha repercutido la intervención del notario. Los que no se puedan identificar se imputarán por mitad.

'Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples -como se declaró en sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas.

Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA, como consta en la factura y ha sido solicitado en la demanda -que reclama el pago del importe total de la factura-, acogiendo así el motivo segundo del recurso de apelación.'.

Debe tomarse en consideración también que, la escritura comprende, además de la constitución de la hipoteca, afianzamiento de tercero. Este concepto debe ser asumido por la entidad siendo abusivo y nulo de pleno derecho conforme al art. 83 de LGDCyU. Así lo señalamos en Sentencia de 25 de octubre de 2017 (Rollo 731/17 ): 'Pues bien, no resulta objeto de discusión que el mentado Impuesto en caso de fianza corresponde al acreedor afianzado conforme dispone el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados enunciando; "Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario:e) En la constitución de fianzas, el acreedor afianzado." En el caso presente por el pacto en cuestión se impone a los demandantes el abono de un impuesto que a ellos no les corresponde sino que por normativa específica viene asignado a la entidad afianzada.' Realizadas las operaciones aritméticas correspondientes, SEUO a la entidad le corresponderá el pago de Copia autorizada y fianza (61,60 y 182,44 euros) y 255,39 euros (la mitad del resto de conceptos, excluido el coste de las copias simples 36,06). TOTAL: 499,43 euros.

b ) Registrador.

En este caso, el abono del importe íntegro corresponde a la entidad. Según factura aportada en folio 46, el importe asciende a 213,31 euros (aunque correspondiente a extinción de usufructo y donación de nuda propiedad) cuyo coste no puede ser imputado a la entidad.

La sentencia toma el importe contenido en la factura de la gestoría por suplidos del Registro y que asciende a 148,42 euros (f. 47), importe que no ha sido discutido ni impugnado por la entidad.



CUARTO.- GASTOS DE GESTORÍA Sobre esta cuestión, en la sentencia de 21 de diciembre de 2017 , asumimos su nulidad por abusiva.

Tomando en consideración que no existe norma atributiva al respecto, consideramos que lo oportuno era la asunción por mitad de tal coste en la medida en que satisface el interés de ambas partes.

'Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación.' 'La lectura de tales actividades lleva a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible... existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.' Lo anterior nos lleva a reducir también en este extremo la condena prevista en la sentencia quedando fijado este importe en la mitad de 208,80 euros: 104,40 euros.



QUINTO.- Procede así la estimación parcial de la apelación, y con ello la ausencia de condena en costas conforme al art. 398 LEC y la devolución del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABNAK S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 25 bis de Valencia en 13 de diciembre de 2017 que se revoca en el extremo de reducir la cantidad objeto de condena a 752,63 euros en su integridad.

No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.