Sentencia CIVIL Nº 894/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 610/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000610/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 894/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a veintiseis de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000610/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000254/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA MEDINA CUADROS, y de otra, como
apelados a don/ña Jose Luis representado por el Procurador de los Tribunales don/ña RAMON JUAN
LACASA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 9-11-17 , contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Juan Lacasa, en nombre y representación de DON Jose Luis , frente a la entidad financiera BANKIA SA, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial, por abusividad, de los apartados de la cláusula '5ª GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO' inserta en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 3 de noviembre de 2011, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, así como gastos de gestoría manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

2º Condeno a la demandada, BANKIA SA, a abonar a la actora la cantidad de 938,15 euros, más lo intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3º Declaro la nulidad de la cláusula relativa a '6ª INTERES DE DEMORA', inserta en la misma escritura antes citada, teniéndola por no puesta, y condenando a la demandada a devolver a la actora las cantidades que por tal concepto hubiera abonado, con el interés legal desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

4º Declaro la nulidad de la cláusula '4ª. COMISIONES', inserta en la misma escritura antes citada, en lo relativo a la imposición al prestatario de una comisión por reclamación de posición deudora vencida, teniéndola por no puesta, y condenando a la demandada a devolver a la actora las cantidades que por tal concepto hubiera abonado, con el interés legal desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

5º Se imponen las costas procesales causadas a la parte demandada'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Jose Luis presentó demanda contra Bankia ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación habido en su préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha de 3/11/2011; en concreto del pacto quinto de asunción de gastos; del pacto sexto de interés de demora y del pacto de comisión por posición deudora. Consecuencia de tal nulidad y respecto al primer pacto interesaba la restitución de 819,45 euros por gasto de notario; 118,70 por gasto de registro y 945,50 por IAJD.

La entidad demandada contestó y se opuso a la demanda.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la nulidad de todos y cada uno de los pactos denunciados en la demanda y respecto al de gastos condena a Bankia a reintegrar los importes de notario y registro; no así el desembolsado por IAJD.

Bankia interpone recurso de apelación alegando como motivos que meramente se sintetizan; 1º) Validez de la cláusula la ser negociada; 2º) Improcedencia del reintegro de los gastos de notario y registro; 3º) Improcedencia del devengo de intereses legales fijados en la sentencia; 4º) Validez del pacto de interés de demora; 5º) Improcedencia de la imposición de costas.

El demandante interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. Entrando a revisar e carácter abusivo del pacto de asunción de gastos por el prestatario, esta Sala debe confirmar la decisión del Juzgador, mas cuando igual clase de pacto conla misma entidad bancaria ya fue por esta Sección fijado su carácter de cláusula abusiva desde la sentencia de 21/11/2017 .

La Sala no acepta tal tesis de la recurrente y confirma la decisión del Juzgador de nulidad por abusividad del pacto de gastos.

El Tribunal revisada la clase de operación contractual (préstamo con garantía hipotecaria) la condición no discutida de consumidores de los demandantes y la redacción del pacto quinto debe llegar a la misma conclusión que el Juzgador, siguiendo los criterios mantenidos por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23/12/2015 , pues un pacto como el enjuiciado que impone al prestatario consumidor todos los gastos derivados de tal negocio, integra la cláusula 'per se' abusiva del artículo 89-3 del TR-LGDCU en cuanto en dicho pacto no se hace una distribución equitativa de los gastos, a los que no es ajeno normativamente la entidad prestamista, como perfectamente motivó la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 apoyo igualmente de la sentencia recurrida, pues aun siendo la actual una acción individual de nulidad son perfectamente trasladables los criterios fijados en dicha sentencia, a la vista de la redacción del pacto de gastos y la total inexistencia de su negociación.

En modo alguno consta ni se justifica la afirmación de que el pacto haya sido negociado y conforme dispone el artículo 3-2 último párrafo de la Directiva 93/13 y el TR-LGDCU, el profesional que alega ser el pacto negociado con el consumidor es a quien le incumbe acreditar dicha negociación y al caso de manera alguna se justifica.

Repárese además que en el caso actual la dicción del pacto impone, incluso, al prestatario todos los gastos incluidos los que se devengan por la expedición de la primera copia de la escritura pública para la entidad prestamista, lo que raya completamente en su carácter abusivo al ser contrario a la reglamentación de la buena fe que documentos que solo sirven para la entidad pre-disponente, de los que se va a aprovechar y necesariamente necesita para disponer de título ejecutivo y poder acudir a la vía judicial privilegiada tengan que ser costeados por el prestatario.

Que la dicción del pacto sea claro no excluye su carácter abusivo, por estar inmerso en la denominada lista negra de pactos que por ley y 'en todo caso' son abusivos.



TERCERO. El motivo siguiente del recurso de apelación fija la improcedencia de restitución de los gastos por aranceles notariales y registrales.

La Sala procede a deslindar los mismos 3.1 Aranceles de notario La sentencia funda su decisión en los razonamientos del Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 y la parte recurrente entiende que el interesado es el prestatario que es quien acude al Banco a solicitar la modalidad del préstamo y porque derivado a la normativa fiscal a él le corresponde.

El Tribunal no acepta la tesis del recurrente porque mezcla peticionario del préstamo y cargo a este de gastos que no le corresponden necesariamente por la normativa sustantiva Respecto a tales gastos esta Sala ya se ha pronunciado en esta clase de negocio y por igual concepto y clase de acción en la citada sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) donde razonamos: 'La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).

Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto 'interesado'que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación públicaporque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer'.

En conclusión, como de la escritura pública no consta que la mediación del Notario Sr. XXX fuese por instancia exclusiva del actor, sino que ambos aparecen como otorgantes, sin mayor precisión, consideramos, por las razones expuestas, que la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista." La consecuencia de restitución, por tanto, no es como ha efectuado el Juzgador de imputar todo el gasto notarial a la entidad bancaria, sino, como ya hemos fijado en la sentencia de 14/12/2017, (R.1065/2017 ), la distribución, pues el efecto de la nulidad por abusiva, tal como fija el artículo 6 de la Directiva 93/13 e interpretación del precepto por el TJUE en la sentencia de 21/12/2016, es la reposición al momento de la contratación y poner a ambas partes a tal momento sin tal cláusula, razón por la que cada una deberá abonar el gasto del notario por la actuación que le compete y se abonarán por común aquéllos que interesen a ambas o no se puedan atribuir.

Respecto a gastos notariales, nos encontramos con que la factura no tiene un deslinde monetario por partidas y se establecen los totales por intervención del fedatario en el préstamo hipotecario y por afianzamiento. Este último concepto como viene ya sentando esta Sala solo es de incumbencia de la prestamista pues la parte que exige tal garantía y en cuyo único beneficio se otorga. En consecuencia y ante la generalidad, un tercio de la factura se asigna a tal concepto 273,15 euros) y el resto (546,30) será entre mitad por ambas partes contratantes, dando un resultado de 273,15 euros.

Por consiguiente el importe a reintegrar asciende a 546,30 euros 3.2 Aranceles de registro Respecto a los aranceles registrales deben ser íntegros a la entidad bancaria prestamista, por lo que debe ser reintegrado por tal concepto en la cantidad fallada en la sentencia en suma 118,70euros.



CUARTO. Siguiente punto del recurso es el de los intereses legales que la parte muestra su disconformidad en la aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

La Sala confirma el razonamiento y disposición del Juzgador y reproduce sobre esta cuestión la motivación fijada en la sentenciade 31/1/2018, (Rollo 1485/2017), donde dijimos; " La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador delTribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido , pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado ".

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal.



QUINTO. Siguiente motivo del recurso de apelación se ciñe a que la recurrente entiende que el pacto sexto referido al interés de demora, establecido en 6 puntos más que el interés retributivo es pacto valido.

La Sala ha de confirmar el pronunciamiento del Juzgado Primera Instancia que sigue los dictados de la sentencia del Tribunal Supremo de 3/6/2016 que calibró el carácter abusivo de tal pacto en los préstamos hipotecarios siguiendo los mismos criterios que la sentencia del alto Tribunal de 22/4/2015 para contratos de préstamo pero sin garantía real.

Fijó doctrina el alto tribunal al establecer el carácter abusivo de aquellos tipos de interés de demora que superaran el incremento de dos puntos sobre el remuneratorio, como asi acontece en el caso de autos y tal criterio además ha sido amparado por la reciente sentencia del TJUE de 7/8/2018;8Sla Quinta) C-96/16 y C-94/17 , razón por la cual es inconteste el carácter abusivo de tal pacto conforme ala rt 85-6 del TR-LGDCU.

Asi falla el TJUE: "2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato. " Ello sin perjuicio de que en plena coherencia con tal aplicación doctrinal el préstamo hipotecario seguirá devengando como mora el interés retributivo.



SEXTO. El ultimo motivo del recurso de apelación afecta a la imposición de costas, que la Sala ha de estimar la pretensión del recurrente dado que no se hace correcta aplicación del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Si la sentencia del Juzgado rechaza un concepto y una cantidad (que es las más relevante de las pedidas) estamos ante una estimación parcial de la demanda siquiera sustancial, razón por la cual cada parte ha de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de acuerdo con el artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento de costas causadas en la alzada de acuerdo con el artículo 398 de al Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Bankia SA contra la sentencia de 9/11/2017 dictada por el Juzgado Primera Instancia 25 Bis Valencia en proceso ordinario 254/17, revocamos en parte dicha resolución y con estimación parcial de la demanda; 1º) Ratificamos la nulidad por abusiva del pacto de asunción de gastos, interés de demora y comisión por posiciones deudoras habidos en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre litigantes en fecha de 3/11/2011 2º) Consecuencia de la nulidad del pacto de gastos se condena a Bankia a reintegrar al actor 546,30 euros por gastos de notario y 118,70 euros por gastos de registro con los intereses legales fijados en la recurrida.

3º) Se revoca el pronunciamiento de costas procesales y no se hace imposición de las causadas en primera y segunda instancia con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.