Sentencia CIVIL Nº 896/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 83/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 83/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 970/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 896
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 27 de diciembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 83/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 970/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de don Patricio y doña Concepción , representados por la procuradora doña Mª Luisa Labella
Medina y defendidos por el letrado don Ramón Alfonso Tirado Rodríguez; contra Banco Mare Nostrum, S.A.,
representado por la procuradora doña Mª José García Carrasco y defendido por los letrados don Fernando Mir
Gómez y don Francisco Escribano Molina.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Patricio y Dª. Concepción frente a la entidad mercantil BANKIA, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de enero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 24 de junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda formulada por los actores contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A., rechazando la solicitud de nulidad de la cláusula suelo por carencia sobrevenida de objeto al tratarse de un préstamo ya cancelado y no haberse acreditado la aplicación de la cláusula suelo, con imposición de costas a los actores.

Frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación que basa en el error en la valoración de la prueba y la infracción de la doctrina del TS.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La sentencia es incongruente habida cuenta de que afirma la inexistencia de interés jurídico por no haberse acreditado por los actores que la cláusula suelo se aplicara y se le hayan causado perjuicios económicos.

La parte demandada alegó en su contestación a la demanda la excepción de carencia de objeto por encontrarse el préstamo cancelado, pero, sin embargo, en ningún momento de su contestación a la demanda la parte demandada negó que la cláusula suelo fuera aplicada, sino todo lo contrario.

En consecuencia, apreciar falta de interés jurídico por encontrarse el préstamo cancelado y no haberse justificado que la cláusula suelo se aplicara y se causara con ello un perjuicio económico al actor es un planteamiento que no ha sido objeto del proceso, es decir, la parte demandada no ha basado su oposición en esa excepción sino en la falta de carencia de objeto por el solo hecho de encontrarse el préstamo cancelado, y esta circunstancia, es decir, encontrarse el préstamo cancelado, no es motivo para apreciar la carencia de objeto.



TERCERO.- Por otra parte, y en cuanto a la cancelación del préstamo, el motivo del recurso debe prosperar pues esta cuestión ya fue resuelta por este Tribunal de apelación en la sentencia de 24 de abril de 2018.

(rec. 708/2017) donde se cancelaba el préstamo entregando el inmueble hipotecado en pago de la deuda y decíamos que era 'opinión mayoritaria de esta Sala que el hecho de que se hubieran cancelado las dos operaciones de préstamo en junio de 2014 mediante la dación en pago del inmueble hipotecado previa liquidación del saldo pendiente de pago no le impide a la prestataria que hizo la dación en pago y canceló las operaciones, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera nulas, pues ninguna referencia concreta se hizo a ello a pesar de que para entonces ya era conocida la jurisprudencia del TS sobre el posible carácter abusivo de este tipo de cláusulas y reclamar las cantidades que haya abonado de más.'.

En este mismo sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, de 5 de julio de 2018 (rec. 332/2018): 'El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica - nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aun si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo'.



CUARTO.- Como dijimos en nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2015, y hemos reiterados después en múltiples ocasiones no ' cabe imponer a los demandantes la prueba diabólica sobre el alcance de la comprensibilidad real de las estipulaciones controvertidas, antes de la oferta comercial de la entidad financiera demandada, adquirido al margen de la contratación enjuiciada, cuando es el predisponente quien tiene el especial deber de proporcionar la comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta, y por tanto a quien incumple acreditar el cumplimiento de sus obligaciones'.

También debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, o la disponibilidad o duración del préstamo, así como la existencia de oferta vinculante, no demuestra que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.

Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013, se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

No cabe confundir entre 'libertad de contratar', de celebrar o no un contrato, con limitación de la 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación.

En el caso de autos nos encontramos con una escritura de préstamo hipotecario al promotor de fecha 7 de Julio 1998, en la que se incluye, en la cláusula D) 'intereses ordinarios', la siguiente disposición: 'El tipo de interés en ningún caso será inferior al 4,00 % ni superior al 14,00 % nominal anual'.

Posteriormente, con fecha de 2 de Marzo de 2.000 se firmó la escritura de compraventa (adjudicación) con subrogación hipotecaria entre el promotor (entidad cooperativa) y el actor socio- cooperativista D. Patricio , para su sociedad de gananciales, subrogándose en la cantidad pendiente de pago del préstamo hipotecario suscrito entre la Cooperativa promotora y la entidad bancaria.

Aunque la redacción de la condición general sea clara, cumpliéndose así el primer control de transparencia, ello no significa que el demandante, conociera la carga económica y jurídica que le suponía la cláusula suelo al concertar el préstamo el 3 de Noviembre de 2009.

Como ha establecido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: ' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'

QUINTO.- En cuanto a la intervención de la entidad bancaria en la escritura de compraventa con subrogación, ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de Diciembre de 2016 que 'Caja Rural mantiene que como ella no intervino en el contrato de compraventa y subrogación en el préstamo, no se le puede exigir el cumplimiento del segundo control de transparencia, es decir, que el prestatario conozca la transcendencia económica de la cláusula, argumento que no podemos compartir, pues la prestataria conocía desde el primer momento que en el préstamo se iban a subrogar los compradores de los distintos inmuebles, de hecho tuvo que prestar su conformidad con la subrogación solicitada y por esta razón obra en su poder la solicitud de subrogación en el préstamo del nuevo adquirente de la vivienda (fol. 161) y el contrato privado de compraventa (fol. 162) y es al predisponente a quién le incube el deber especial de acreditar que en el momento en que aceptó la subrogación, el consumidor comprendía de manera real y no formal, los aspectos básicos del contrato, de forma que pudiera conocer las consecuencias jurídicas del producto ofertado y la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente suponía para el consumidor y con la prueba documental aportada al procedimiento, la entidad financiera no lo acredita.

En este sentido la Audiencia Provincial de Jaén sentencia de 14 de mayo de 2014 cuya doctrina se reproduce en otras sentencias posteriores, expresando que: '(...) el hecho de estar obligado el vendedor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación normativa del banco que la otorgó y que debe aceptar la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura. Sostener por tanto que la entidad carece de obligación informativa es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación '.

Puede citarse también la SAP Pontevedra Sec 1ª, de 5 de febrero de 2015 , que concluye que 'Si la novación subjetiva pasiva exige el consentimiento del acreedor, previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, es claro que su voluntad condiciona la validez y eficacia de la subrogación y, por tanto, en absoluto puede afirmarse que no interviene o que está al margen del mismo, sino que es una parte que, en tal condición, puede y debe respetar las prescripciones legales, entre las que se encuentra el deber de información'. Para reforzar su conclusión sobre el deber de información de la entidad prestamista, aun en estos casos, la sentencia tiene en cuenta otras circunstancias, como son que el banco prestamista fue el 'que diseñó, redactó e introdujo en el contrato primitivo el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula limitativa de variación a la baja de los tipos de interés', siendo el que se beneficia por la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo, añadiendo otros argumentos como que 'la entidad prestamista debe responder por el promotor/ vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo, sea por responsabilidad propia ex art. 1.902 CC, sea por responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1.903 CC'; que 'la actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que sólo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito'; que 'la transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor permitiría a aquélla eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores'; o que 'la derivación de las obligaciones de información al promotor compromete la consecución de los objetivos de protección al consumidor que persigue la Directiva 1993/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 2013, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación '.

En parecidos términos se pronuncia la AP Barcelona sec 15ª, sentencia núm 236/2015 de 13 de octubre de 2015 .

Y, como criterio de buena práctica bancaria el Servicio de Reclamaciones del Banco de España exige que el documento de subrogación contenga la máxima información posible y no omita aspectos fundamentales que pudieran condicionar el coste de la operación o la voluntad del cliente. El Banco tiene obligación de informar a los compradores de vivienda que se subrogan en los créditos hipotecarios de los promotores sobre la existencia de cláusulas suelo y sus consecuencias, aunque la entidad no intervenga formalmente en la venta de la vivienda.

La sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén de 14 de mayo de 2.014, analiza quién tiene la obligación de informar al cliente de las condiciones financieras en caso de subrogación de aquel en el préstamo hipotecario concedido en su día al promotor, expresando 'El RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas, en su art. 6 enumera los datos esenciales acerca de los que el promotor está obligado a informar mediante nota explicativa que debe tener a disposición del público y de las autoridades competentes, así, el precio de venta, forma de pago, medios de pago, y específicamente en el nº 4 que 'Si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de esta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades '. En base a tal normativa informa el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en un caso similar de subrogación del adquirente en el préstamo a promotor, que contenía una cláusula- suelo , sin intervención expresa de la entidad, que la obligación de informar de las condiciones financieras del mismo es del vendedor y deudor original, razón por la cual concluía que la entidad no se había apartado de las buenas prácticas financieras. Sin embargo, el referido informe se cuida mucho de precisar al inicio que no analiza si la cláusula suelo es o abusiva conforme la normativa de protección del consumidor, limitándose a verificar la normativa de transparencia o buenas prácticas y usos financieros, y es sabido que el deber de información de la entidad bancaria es mucho más exigente cuando se trata de consumidores y de préstamos sobre viviendas.

Esta normativa de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios concertados por personas físicas recoge expresamente que con independencia de las reglas establecidas en el RD de 21 de abril de 1989 en los préstamos otorgados a constructores o promotores inmobiliarios en los que se prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas deben incluirse cláusulas financieras con contenido similar al que se exige para los préstamos regulados por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. La OM de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios regula la información que debían incorporar los préstamos sobre viviendas, que en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega por la entidad bancaria al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Dicha Orden Ministerial ha sido sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que aún no aplicable al caso, por entrar en vigor el 29 de julio de 2012, ha aumentado los deberes y garantías de información al estandarizar toda la información previa que debe darse al cliente, de manera que debe entregársele una ficha de información precontractual con toda la información sobre los préstamos ofertados, y tras facilitar el cliente su información respecto a sus necesidades de financiación, situación financiera y preferencias, debe entregarle una ficha de información personalizada con el formato contenido en el Anexo, con la debida antelación para que pueda comparar los préstamos disponibles en el mercado, y así lo solicita el cliente también deberá entregársele una oferta vinculante. Además, en caso de préstamos hipotecarios en que se establezcan límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, se recogerá en un Anexo a la ficha de información personalizada el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima. De manera que concluye el informe en el sentido de considerar que la cláusula suelo techo es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso de las partes y haya sido debidamente recogida en el contrato, extremando la entidad las cautelas para asegurar el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación por el cliente con anterioridad a la firma del contrato, en definitiva, este conocimiento previo se incardina en los principios de transparencia y claridad que deben presidir las relaciones de la entidad bancaria con sus clientes, criterio que para eliminar los problemas derivados de la negociación verbal al que se refería la OM se exige la incorporación de tales cláusulas en la oferta vinculante que debe entregarse al cliente. A la vista de la referida normativa y de lo informado por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España no compartimos la conclusión del banco demandado de estar exento de informar en una operación de subrogación del adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado al promotor, pues el hecho de estar obligado el vendedor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y que debe aceptar la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia , y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura. Sostener por tanto que la entidad carece de obligación informativa alguna es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación ' .

La entidad financiera debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nulas y no exigibles las impuestas, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.

En ningún momento cabe establecer que se negoció, en la subrogación, la inclusión de la cláusula suelo, pues, al subrogarse de forma genérica en las condiciones del préstamo del promotor, se asumía, sin información ni transparencia alguna, la cláusula suelo.

En la escritura de subrogación no se hace mención alguna a la existencia de una cláusula suelo en la escritura de préstamo al promotor, y en ésta se dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento impropiamente secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos.

Añade la sentencia del TS de 22 de Mayo de 2018 que: 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el T.A.E. que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.......

Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente)'.

Por otra parte, la STS de 24 de marzo de 2015 ya consideró insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia que pudiera haber realizado el notario al concertarse el préstamo.



SEXTO.- En ningún momento de la contestación a la demanda la entidad bancaria demandada pone en entredicho que el posible perjuicio económico derivado de la aplicación de la cláusula suelo (en caso de que se entendiese abusiva) haya sido la cantidad reclamada por los actores ascendente a la suma de 1.715,30 €, cuestionando, eso sí, que se le pretenda condenar también al reintegro de capital.

Debemos partir, por tanto, y una vez acreditada la abusividad de la cláusula suelo, su aplicación y la existencia de perjuicios económicos, que la cantidad reclamada coincide con la cobrada en exceso por aplicación de la cláusula suelo declarada nula.

Sin embargo, no ha lugar a restituir ninguna cantidad correspondiente a capital, pues, en todo caso, procedería, de no tratarse de un préstamo cancelado, la condena a rehacer la cuota hipotecaria y el cuadro de amortización, pero habida cuenta de que estamos en presencia de un préstamo cancelado no ha lugar a rehacer cuota ni cuadro de amortización algunos.

No obstante lo anterior, esta Sala considera que estamos ante una estimación sustancial de la demanda, por lo que procedería la condena de la entidad demandada en las costas causadas en la primera instancia.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de apelación conlleva que no se haga pronunciamiento sobre las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

La estimación del recurso de apelación conlleva la estimación sustancial de la demanda, y la imposición a la entidad demandada de las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394.1 de la LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Patricio y Concepción contra la sentencia dictada con fecha de 24 de Octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 Bis de Granada en los autos de juicio ordinario 970/17, y previa revocación de dicha resolución, debíamos: A) Declarar la nulidad de la cláusula suelo aplicada en la escritura de adjudicación y subrogación hipotecaria de fecha 2 de Marzo de 2000.

B) Condenar a la entidad demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. al pago de las cantidades que se hubieren cobrado por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, concretada en la suma de MIL SETECIENTOS QUINCE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (1.715,30 €), más los intereses legales.

C) Imponer a la parte demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. las costas causadas en la primera instancia.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.