Sentencia CIVIL Nº 897/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1070/2014 de 22 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA

C/ Luis Portero s/n

Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116

N.I.G. 2906742M20090000625

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1070/2014

Asunto: 601158/2014

Autos de: Procedimiento Ordinario 680/2009

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE MALAGA

Negociado: 09

Apelante: Inocencia y INSTALACIONES CALASUR, SL

Procurador: FERNANDO GOMEZ ROBLES

Abogado: JUAN CARLOS MARFIL RODRIGUEZ

Apelado: GOMEZ MORENO MIJAS SL

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MALAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 680/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1070/2014.

SENTENCIA Nº 897/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintidós de diciembre de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 680 de 2009, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, seguidos a instancia de la mercantil GÓMEZ MORENO MIJAS, S.L., que no se ha personado en esta alzada, contra GÓMEZ MORENO MIJAS SL, contra la mercantil INSTALACIONES CALASUR S.L. y DOÑA Inocencia , representadas en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Gómez Robles y defendidas por el Letrado Don Juan Carlos Marfil Rodríguez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 4 de julio de 2014 , en el Juicio Ordinario N.º 680/2009, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO:Que estimando la demanda presentada por GÓMEZ MORENO MIJAS SL, contra INSTALACIONES CALASUR SL Y Inocencia , DEBO CONDENAR a los demandados en forma solidaria a que abonen a la actora la suma de 27.266,18 euros, más los intereses en la forma descrita en el Fundamento Séptimo, imponiéndole las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 21 de diciembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de las demandadas, condenadas solidariamente a abonar a la actora la suma de 27.266,18 euros de principal más los intereses legales y costas, alegando en el recurso de la incorrecta aplicación de los artículos 262.5 LSA y 105.5 LSRL , por estimar que la administradora no obró con toda la diligencia exigible, incurriendo la sentencia en contradicción al considerar que su conducta no fue negligente ni descuidada y, pese a ello, condena al pago de la deuda; y añade que la mercantil codemandada es una Sociedad unipersonal, siendo su única sociedad Doña Inocencia , a su vez administradora única, dato que considera la parte recurrente de especial relevancia a la hora de juzgar su actuación y su responsabilidad como tal, ya que los acuerdos y decisiones en el ámbito social son adoptados por la misma a medida que van siendo necesarios, es decir, la convocatoria y constitución de la Junta General es innecesaria desde el punto de vista meramente formal, dado que debe convocarse a sí misma, comparecer ella misma, exponer lo que ya sabe de la situación de la empresa y los acuerdos sociales necesarios para la buena marcha de la misma, y cada vez que ha debido adoptar una decisión de trascendencia mercantil lo ha hecho a modo de junta universal, sin necesidad de previa convocatoria, por lo que no debe hacerse responsable a la misma de las deudas sociales por no haber convocado Junta General. Se alega asimismo en el recurso que, como se expone la sentencia y ha quedado acreditado, la administradora y socia única en el momento en que conoció que la sociedad tenía fondos propios negativos por causa de impagos y pérdidas que sufría, por cuantía de poco más de 16.000 € en el año 2007 que se incrementan a 45.000 € en 2008, adoptó la decisión de aportar a modo de ampliación de capital la cantidad 55.000 € a la sociedad, lo que realizó con fecha 7 de julio de 2008, y pese a las dudas del juzgador de instancia sobre la naturaleza jurídica de esa inyección de capital, debe entenderse que adoptó el acuerdo de aumentar capital, para lo que solicitó un préstamo hipotecario a título personal por cuantía de 55.000 €, y el hecho de que lo hiciera por razones de urgencia, de desconocimiento o de eficacia práctica, no cumpliendo las formalidades de un aumento de capital, no empece al hecho de que aportó dicha cantidad, debiendo tenerse en cuenta que a nivel contable no aparece como deuda, no existen partidas de dudas con socios, ni deudas a terceros ni nada parecido por lo que no se trata de un pasivo. Se concluye en el recurso que una vez superada la causa legal de disolución mediante la inyección de capital, la situación de mercado fue empeorando durante 2008, siendo insostenible en 2009, ya que debía afrontar el impago generalizado de sus clientes, y cumpliendo con la obligación legal adoptó la administradora el acuerdo de instar la declaración de concurso voluntario, cuya solicitud fue presentada con fecha 16 de julio de 2009, habiendo sido declarado por el Juzgado de lo Mercantil número dos de Málaga con fecha 25 de septiembre de 2009, habiendo finalizado sin declaración de responsabilidad del administrador; estimando la apelante que de todo ello se desprende que la administradora ha cumplido sus obligaciones obrando con la diligencia exigible y que no resulta de aplicación la responsabilidad por la que ha sido condenada.

SEGUNDO.-La Sentencia recurrida condena solidariamente a la mercantil demandada y a su administradora al pago de la deuda social reclamada, impugnándose en el recurso exclusivamente la responsabilidad de la administradora, no cuestionándose la reclamación de la deuda frente a la sociedad y la condena de ésta. Se hacen alegaciones en el recurso en primer lugar relativas a la forma de adopción de acuerdos sociales en la sociedad demandada, dado su carácter unipersonal, al estar participada al 100% por la codemandada, administradora única de la misma. La utilización de las formas sociales está permitida en nuestro ordenamiento jurídico, incluso con carácter unipersonal ( arts. 125 a 129 LSRL , hoy arts. 12 y ss LSC), lo que no exime de la aplicación de la normativa societaria, y por tanto de los preceptos que regulan la responsabilidad de administradores ( arts. 105. LSRL , aplicable al caso, hoy art. 367 LSC) . Con independencia del incumplimiento de las formalidades legales para la convocatoria de las juntas generales, precisamente por dicha unipersonalidad, ello tampoco exime al administrador del cumplimiento de los deberes legales, entre otros, de los relativos a la ordenada disolución y liquidación de la sociedad, o remoción de la causa de disolución, o solicitud de concurso, en su caso.

La sentencia apelada condena a la administradora social al pago de la deuda societaria por estimación de la acción de responsabilidad por no disolver la sociedad prevista en el entonces vigente art. 105.5 LSRL (y hoy art. 367 LSC). Al lado de la responsabilidad por culpa, la LSA y LSRL recogieron otros supuestos de responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales en los casos de incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad ( arts. 262 en relación con 260 LSA, y 105 en relación con 104 LSRL ). Esta normativa ha sido igualmente regulada en la LSC (arts. 363 y 367). Todas estas acciones son diferentes por su naturaleza, requisitos y efectos, sin que nada obste a que un acreedor social pueda optar por una u otra o incluso acumularlas. Como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de diciembre de 1999 , la responsabilidad de los administradores, que establece el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas (y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y art. 367 LSC), contiene un régimen especial frente al contenido de los artículos 133 y 135 del mismo texto legal (también aplicable a las Sociedades de Responsabilidad Limitada por remisión del artículo 69 de la ley reguladora de las últimas y por la regulación común a ambas sociedades en el art. 367 LSC); régimen especial fundado en la finalidad perseguida por el legislador de evitar que, por el incumplimiento por los administradores de su obligación de promover el acuerdo de disolución, continúen actuando en el tráfico mercantil sociedades incursas en causas de disolución.

El art. 105.5 LSRL , en la redacción dada por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que es el aplicado en la sentencia recurrida, establece:'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.'

El Tribunal Supremo ha declarado que para que surja esta responsabilidad, sólo se requiere la existencia de la causa de disolución y el incumplimiento de las obligaciones legales de los administradores (Vg. SSTS 12 noviembre 1999 , 22 de diciembre de 1999 , 29 de abril de 1999 y 18 de julio de 2002 ). Y la reciente STS de 13 de abril de 2012 argumenta sobre la naturaleza de esta responsabilidad, que la misma tan solo exige la infracción imputable del deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la oportuna Junta o la solicitud de que se convoque judicialmente cuando sea el caso (262.4 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y hoy 366 de la Ley de Sociedades de Capital). Y añade que la responsabilidad regulada en los expresados preceptos no tiene naturaleza de 'sanción' en sentido estricto, como lo prueba, por un lado, que no sólo provoca un efecto negativo para el administrador sino, también, un correlativo derecho para los acreedores y, por otro, que la norma no impide al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad con éxito, en el caso de que la sociedad , pese a estar incursa en causa de disolución , tenga bienes suficientes para atender su crédito; concluyendo que la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, prevista antes en los artículos 260.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy en el 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , constituye una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege' que no tiene naturaleza de 'sanción' o 'pena civil'. Tampoco puede entenderse, por tanto, que constituya una responsabilidad por culpa, como parece indicarse en el recurso cuando se invoca el cumplimiento por el administrador de sus deberes, y su actuación diligente. Los deberes que se imponen al administrador social para eludir la responsabilidad por deudas son sólo los previstos en el art 105.5 LSRL , que el apelante alega haber cumplido. Por lo expuesto, no es necesario que se acredite una conducta negligente por el administrador social, debiendo decaer la argumentación del recurso relativa a que la administradora no incurrió en negligencia, porque dicho presupuesto no es necesario para a condena ex art. 105.5 LSRL .

TERCERO.- En laSentencia apelada se estima acreditada la concurrencia de la causa de disolución prevista en el entonces vigente at. 104.1.e) LSRL (hoy art. 363.1 apartado e ) LSC), que establece como tal, las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

En el presente caso, la deuda se genera entre marzo y julio de 2008, el capital social asciende a 3.010 euros y los fondos propios fueron negativos en los ejercicios 2007 y 2008. Examinado el pasivo del balance de las cuentas anuales, constan en 2007, unos fondos propios negativos de 16.521,32 euros; y teniendo en cuenta la obligación de los administradores de formular las cuentas anuales en los tres primeros meses a partir del cierre del ejercicio ( art. 171 LSA ), la administradora debió conocer la concurrencia de la causa legal de disolución al menos a fecha 31 de marzo de 2008, no obstante lo cual contrae la deuda sin proceder a remover la causa de disolución en el plazo de los dos meses siguientes, como preceptúa el art. 105.5 LSRL . Es cierto que se alega haber inyectado a la sociedad la cantidad de 55.000 euros, pero estimamos que ello resulta insuficiente para desvirtuar la aplicación del indicado precepto. En primer lugar se hace transcurrido el plazo de dos meses previsto en el art. 105.5 LSRL . En segundo lugar, no consta que removiera la situación de pérdidas ya que en las cuentas anuales de 2008 que debieron ser formuladas en los tres primeros meses de 2009, se había incrementado el importe de los fondos propios negativos. Y en tercer lugar, no se hace la aportación cumpliendo la normativa societaria, ya que no se hace mediante un aumento de capital, ni tampoco reúne las características de un préstamo participativo.

La Resolución del ICAC de 20 de diciembre de 1996, por la que se fijan criterios generales para determinar el concepto de patrimonio contable a efectos de los supuestos de reducción de capital y disolución de sociedades regulados en la legislación mercantil, equipara la expresión 'patrimonio contable' a 'valor patrimonial de la empresa', estableciendo que su cuantificación 'deberá realizarse teniendo como base las magnitudes contenidas en las cuentas anuales de las empresas, y más concretamente en el balance'. Las pérdidas consisten en una disminución patrimonial y resultan de su formalización en un balance aprobado por la Junta General. Su existencia se aprecia en el saldo de la partida del balance 'A) Fondos propios', VI 'resultado del ejercicio (pérdida)' y de la cuenta de pérdidas y ganancias; es decir constituyen un resultado negativo contable del ejercicio. Además, la existencia de pérdidas de ejercicios anteriores condiciona el destino del beneficio del ejercicio. Es decir, la constatación de pérdidas de ejercicios anteriores que implican que el valor del patrimonio neto es inferior a la cifra del capital social obliga a que el beneficio se destine a la compensación de pérdidas. Por su parte, el supuesto de hecho de la norma, es decir, la pérdida de la mitad del capital social se identifica con una situación de desequilibrio entre el patrimonio neto y el capital social, consistente en el hecho de que, como consecuencia de pérdidas, no compensadas en su caso con reservas, el patrimonio neto no cubre la mitad de la cifra del capital suscrito. Es decir, para la determinación contable de la pérdida del capital, se tienen que comparar dos parámetros: a) el patrimonio neto que es el resultado de deducir del valor global de las partidas del activo la cifra del pasivo exigible, y b) el capital social suscrito (aunque no esté íntegramente desembolsado). La obligación de los administradores de convocar junta general cuando se ha producido una pérdida grave del capital social, para examinar si procede la disolución de la sociedad o la adopción de cualquier otra medida, la podemos encontrar en el art. 17 de la Segunda Directiva de la UE, de 13 de diciembre de 1976 . Es decir, en nuestra legislación, la sociedad que ha sufrido pérdidas que disminuyen el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social no está por ello abocada inexorablemente a la disolución, ya que tanto la LSA como la LSRL (y la vigente LSC), ofrecen soluciones mediante las cuales puede restablecer, al menos en parte, el equilibrio entre su capital y su patrimonio, saliendo así del supuesto de hecho que pueda determinar su disolución, y por ende, salvando los administradores la responsabilidad prevista en el art. 262.5 LSA y en el art. 105.5 LSRL , y en el art. 367 LSC.

En el presente caso, se reconoce que no se procedió a un aumento de capital, pero se alega que la inyección de capital tampoco se computó en el pasivo. La parte apelante alega que en dicho ejercicio pese a ser negativos los fondos propios, no lo era el patrimonio neto contable, precisamente por dicha inyección de capital cuya contabilización no consta, lo que nos lleva a plantearnos si estamos ante un préstamo participativo.

Los préstamos participativos aparecieron en nuestra legislación con el Real Decreto-Ley 8/1983, incorporado a la Ley 27/1984 sobre Reconversión y Reindustrialización. Esta Ley, dirigida a empresas en dificultades, consideraba ya los préstamos participativos mercantilmente como 'fondos propios para apreciar la solvencia de la empresa deudora', siguiendo el camino de la Ley francesa 78-741, pionera en introducir estos instrumentos en la normativa europea. Posteriormente fueron regulados por el Real Decreto-Ley 7/1996 sobre Medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica. La exposición de motivos del citado RDL 7/1996 indica que en el ámbito financiero se regulan los préstamos participativos al objeto de adaptar su utilización a las nuevas necesidades. En su artículo 20 , dicho RDL define y regula lospréstamos participativosen general. En su redacción originaria, se decía:

'Uno. Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características:

a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.

b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.

c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.

d) Los préstamos participativos tendrán la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil.

Dos. Los intereses devengados tanto fijos como variables de un préstamo participativo se considerarán partida deducible a efectos de la base imponible del Impuesto de Sociedades del prestatario.'

Por Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de las empresas) se cambió la redacción de la letra 'd' anterior pasando de '... de fondos propios a los efectos de...'a'...patrimonio contable a los efectos de reducción del capital social y liquidación de sociedades previstas en...'.

El concepto defondos propiosse definía en el Plan General de Contabilidad de 1990 (aprobado por RD 1643/1990, de 20 de diciembre) para referirse a las aportaciones comprometidas de los socios (capital, aportaciones para compensar pérdidas, prima de emisión) y los fondos generados por la propia sociedad por razón de beneficios expresos o tácitos no distribuidos (reservas, reserva de revalorización, resultados de ejercicios anteriores, pérdidas y ganancias) y por tanto no podía incluir otras partidas salvo las tasadas.

La modificación del art. 20 d) del RDL 7/1996 se hizo con el objeto de ampliar cuantitativamente el concepto defondos propiosutilizando el depatrimonio contablea los únicos efectos de reducción del capital social y de la liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil. Así el término depatrimonio neto contable, se aplicaría a la reducción del capital social ( art. 163 LSA ) y a la liquidación de sociedades ( art. 260 LSA ). Por tanto lospréstamos participativosdebían considerarsepatrimonio contablea estos dos efectos. Posteriormente, a partir del5/7/2007se modifica la indicada letra 'd' del artículo 20 del RDL 7/1996, de 7 de junio , pasando de'...patrimonio contable...'a'...patrimonio neto...'. Dicho cambio conceptual y terminológico se aprueba a través de la DA 3ª de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de Reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

La resolución 54/junio 2003 del ICAC da una clara explicación del tratamiento contable y mercantil de lospréstamos participativo, estableciendo queno tiene ninguna excepcionalidad en cuanto a su contabilización y sólo es a efectos jurídico-mercantiles y en relación con determinadas circunstancias cuando adquiere una calificación específica.

La Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea se modifica la letra c del apartado 1 del artículo 36 del C. de C., y que queda redactada en los siguientes términos:

'c) Patrimonio neto: constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten.

A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria del capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo. También a los citados efectos, los ajustes por cambios de valor originados en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias no se considerarán patrimonio neto.'

Existen por tanto dos conceptos del término patrimonio neto: el que se refiere a la formulación de las Cuentas Anuales y el relativo a la normativa mercantil (en la que se incluyen los préstamos participativos). Elpréstamo participativose configuraba por tanto como un instrumento que permitía financiar situaciones anómalas o de expansión de actividades sin tener que recurrir al capital social (determinados socios podían no tener posibilidad de aportar fondos y otros sí) ni al crédito de entidades financieras (por los costos fijos y las garantías que exigían) y permitía retribuir, de un modo más acorde con los riesgos, esta financiación y al mismo tiempo solucionar situaciones de desequilibrio patrimonial. Ahora bien, aun siendo cierto que los préstamos participativos tendrían su importancia y trascendencia a efectos de apreciar la concurrencia de causa legal de disolución, no es menos cierto que la definición de préstamo participativo se encuentra en el citado art. 20 del RDL 7/1996 , y en el presente caso, en modo alguno la parte demandada ha acreditado la concurrencia de los requisitos exigidos en el precepto para que la inyección de capital pueda considerarse préstamo participativo. Como ha señalado la Consulta de la Dirección General de Tributos de 9 de junio de 2014, 'la equiparación del préstamo participativo al patrimonio neto a los efectos de la reducción de capital y liquidación de la sociedad, no altera su naturaleza de contrato de préstamo, ya que en ningún caso se asimila la situación del acreedor a la de los socios de la entidad prestataria.' Por todo ello, no estimando acreditada la existencia de un préstamo participativo, el patrimonio contable coincide con los fondos propios negativos, y siendo éstos negativos en las cuentas anuales de 2007, resulta procedente, de conformidad con el art. 105.5 LSRL , la condena de la administradora.

CUARTO.- Restaría por analizar si la solicitud de concurso de la administradora le permite eludir la responsabilidad, para lo que resulta necesario conforme al art. 105.5 LSRL , que la misma fuera presentada en el plazo de los dos meses siguientes al conocimiento de la causa legal de disolución. La STS de 19 de mayo de 2011 , sobre el cómputo del plazo bimensual para que surja la obligación del administrador de convocar Junta general para disolver (o solicitar el concurso), declara que constituye doctrina constante de la Sala, recogida, entre otras, en SSTS de 23 de octubre de 2008 (RC núm. 102/2004 ); 12 de febrero de 2010 (RC núm. 279/2006 ), 14 de julio de 2010 ( RC núm. 945/2006 ), y 10 de noviembre de 2010 (RC núm. 791/2007 ), que a la hora de determinar la fecha inicial del cómputo del plazo bimensual previsto en el artículo 262 TRLSA para la convocatoria de la Junta de la sociedad, ha de estarse al momento en que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de causa de disolución, o la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario -entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad, según artículo 127.2 TRLSA , aplicable en la fecha en que se produjeron los hechos, y artículo 225.2 de la Ley de Sociedades de Capital . Solo la casuística ha llevado a la jurisprudencia a fijar ese día inicial en la fecha en que los administradores «conocieron o pudieron conocer » la situación de desequilibrio patrimonial, ( STS de 23 de octubre de 2008 (RC núm. 102/2004 ), aquella en que «fue conocida» la situación económica, STS de 30 de octubre de 2000 (RC núm. 3341/1995 ), pasando por la fecha desde la que el administrador «no podía ignorar» la grave situación de descapitalización de la sociedad, STS de 18 de julio de 2002 (RC núm. 328/1997 ).

Como se ha expuesto, la administradora debió conocer la concurrencia de la causa legal de disolución al menos a fecha 31 de marzo de 2008, fecha en que finalizaba el plazo para su formulación, y el concurso es presentado con fecha 16 de julio de 2009. La presentación extemporánea de la solicitud de concurso sin cumplir el plazo legal previsto en el artículo 105.5 LSRL (y art. 367 LSC) no exonera de la responsabilidad por deudas a los administradores.

Por todo lo expuesto, la administradora social no cumplió en plazo con los deberes que impone dicho precepto en orden a promover la disolución de la sociedad, ni el concurso, por lo que debe ser desestimado el recurso y confirmada la Sentencia apelada.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la mercantil INSTALACIONES CALASUR S.L. y DOÑA Inocencia , representadas por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Gómez Robles, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga de fecha 4 de julio de 2014 , en los autos de Juicio Ordinario nº 680/2009, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.