Sentencia CIVIL Nº 897/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 589/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00897/2019

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30030 47 1 2017 0000704

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000589 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000336 /2017

Recurrente: GRUPO DE VENTAS HORTOFRUTICOLAS, S.L.

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTUÑO MUÑOZ

Abogado:

Recurrido: Guillermo

Procurador: JOSE ANTONIO DIAZ MORALES

Abogado: CARMEN DEL SOCORRO OLTRA MESEGUER

SENTENCIA Nº 897

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 336/2017 se han tramitado en el Juzgado mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado Guillermo, representado por el procurador Sr. Díaz Morales y dirigido por el/la letrado/a Sr/a Oltra Meseguer y de otra, como demandada y ahora apelante Grupo de Ventas Hortofrutícolas S.L., representados por el procurador Sra. Ortuño Muñoz. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 19 de febrero de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: «Estimar íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Guillermo, contra Grupo de Ventas Hortofrutícolas S.L. y en consecuencia,

1. Declaro la ineficacia por causa de nulidad de los acuerdos impugnados en la presente demanda, que son todos los acuerdos adoptados por la Junta General celebrada el día 28 de junio de 2017.

2. Declarar la ineficacia por causa de nulidad de todos aquellos acuerdos sociales que posteriormente se hayan tomado o puedan ser tomados por la sociedad demandada y que traigan causa de los referidos acuerdos.

3. Ordenar la cancelación de la inscripción de los acuerdos impugnados, y de aquellos otros asientos relativos a acuerdos posteriores a los impugnados que sean contradictorios con la sentencia que recaiga en este procedimiento.

Se condena asimismo a la parte demandada al abono de las costas causadas».

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que pide su confirmación

TERCERO. -Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 589/2019 y se señaló para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2019.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Guillermo contra Grupo de Ventas Hortofrutícolas S.L. y declaro la ineficacia del acuerdo adoptado por la Junta General celebrada el día 28 de junio de 2017 relativo a la ampliación de capital (y los posteriores que traigan causa de los referidos acuerdos), en esencia, por infracción del art 203LSC por la celebración de junta sin la presencia notarial requerida

2. La mercantil demandada se alza en apelación, solicita su revocación y la desestimación de la demanda, por los siguientes extractados motivos: 1º) la pérdida sobrevenida de legitimación y ausencia de interés legítimo en el objeto de la pretensión, por la pérdida de la condición de socio del actor; 2º) incongruencia 'infra petitum' , al no resolver la falta de legitimación activa por ausencia de un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción planteada; 3º) indebida admisión en la audiencia previa de prueba documental, por extemporánea ; 4º) error en la valoración de la prueba y 5º) infracción de la prohibición estatutaria de asistencia notarial, con vulneración de la doctrina de los actos propios, con un último motivo que denomina 'desideratum' que reconoce que no se basa en consideraciones legales , en el que pone de relieve que prolongar durante años unos procesos judiciales en claro perjuicio de la sociedad , cuando el actor ya no tiene interés alguno, atentaría contra el principio elemental de justicia material

3.La parte demandante se opone y solicita la confirmación de la sentencia, negando que su actuación sea abusiva

4. Antes de resolver las cuestiones de orden procesal, dejaremos constancia previamente del marco fáctico y societario relevante, esencial para la comprensión de las diversas controversias suscitadas

Segundo. - Marco fáctico-societario relevante. Valoración de la prueba

1. De los datos fácticos contenidos en la sentencia no cuestionados en esta alzada, completado con las alegaciones conformes de las partes y la valoración de la prueba practicada, en uso de la soberanía que el recurso de apelación confiere a este Tribunal, el marco factico-societario relevante es el siguiente:

i) Grupo de Ventas Hortofrutícolas S.L. fue constituida el día 30 de diciembre de 2008, siendo el actor Guillermo uno de los dos socios fundadores, junto con Mario, y tras sucesivas ampliaciones, los citados y Maximo son titulares cada uno de ellos del 33,33% del capital social.

ii) el 13 de junio de 2017, la mercantil mediante burofax convoca al actor a junta general a celebrar el 28 de junio de 2017 a las 9,30 horas en primera convocatoria y a las 10,00 horas en segunda, en el domicilio social, en cuyo orden del día se proponía un aumento de capital social de 500.000 euros y, en su caso, la consiguiente modificación de los estatutos sociales

iii) el socio actor envió un burofax en fecha 20 de junio de 2017 a la mercantil, que fue recibido el 21 de ese mes, en el que solicitaba la presencia de un notario en la Junta General para que levantara acta, así como la exhibición previa de una serie de documentación

iv) socio actor acudió el día 28 de junio de 2017, a las 9:30 horas a las oficinas de la mercantil demandada. Al comprobar que no se había requerido la presencia notarial, se marchó, tras indicar a los otros socios que tal circunstancia impedía la correcta celebración de la junta

v) los otros dos socios y administradores solidarios levantaron acta de la Junta General Extraordinaria reunida a las 10,00 horas con su sola asistencia (66, 66% del capital social) y aprobaron la ampliación de capital y la modificación de los Estatutos Sociales, notificándola por burofax remitido al actor, así indicándole el plazo para ejercitar el derecho de adquisición preferente

Dicha ampliación fue suscrita y desembolsada por los otros dos socios de la mercantil, sin que el actor hiciera uso de su derecho de adquisición preferente

vi) el socio actor envió burofax a la mercantil demandada el 25 de Julio de 2017, recibido el 26 , cuyo tenor es el siguiente '1º No es cierto que no asistiera a la misma, puesto que, habiéndoles remitido burofax el pasado 20 de Junio de 2017, notificado a los Administradores de Grupo de Ventas Hortofrutícolas, S.L. el 21 de Junio de 2017, en donde solicitaba la presencia de Notario para que levantase Acta de la Junta General en virtud de lo establecido en el artículo 203 de la Ley de Sociedades de Capital , al llegar a la reunión junto con mis abogados, preguntamos sobre la presencia del Notario, manifestándonos que el Notario no iba a asistir, por lo que, decimos marcharnos de la Junta, dado que, en virtud de lo establecido en el citado artículo, los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial, al haber sido requerida su presencia en tiempo y forma, por lo que, la Junta no podía celebrarse ya que no podía adoptarse acuerdo alguno' ,anunciando el ejercicio de la acción de impugnación

vii) el art 9.7 de los estatutos sociales rubricado 'ACTA NOTARIAL' dice que 'Salvo el supuesto previsto en la Ley, a instancia de los administradores, los socios no podrán acudir con un Notario a una Junta General, con la pretensión de que levante acta del desarrollo de la misma'.

viii) por acuerdo social de 14 de octubre de 2015 se acordó la exclusión del actor y administrador de la sociedad, por infringir la prohibición de no competencia, que ha sido ratificado por sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 18 de octubre de 2018, que ha devenido firme al no ser impugnada

ix) existen dos procedimientos civiles pendientes en los que se han impugnado los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales de 2015 y 2016 y unas diligencias previas nº 437/16, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Molina de Segura, a virtud de querella formulada por el actor contra los administradores de la demandada por presuntos delitos de administración desleal y falsedad documental

2. La primera controversia es la relativa al apartado vi) relativo al contenido del burofax enviado por el socio a la mercantil demandada el 25 de Julio de 2017, que se tacha su presentación como extemporánea

Dicha tacha no se admite, pues aun siendo un documento de fecha anterior a la demanda, su aportación viene motivada por la alegación introducida en la contestación a la demanda, según la cual, en los días posteriores a la celebración de la junta siguientes, el socio actor no mostró disconformidad ni manifestó oposición alguna al acuerdo. Dado que va encaminado a desvirtuar esa afirmación introducida en la contestación, la aportación documental es tempestiva, como permite el art 265.3 LEC

3. La segunda controversia de relevancia fáctica se reduce al apartado iv) antes enumerado, y solo en un particular, pues no es cuestionado que el socio actor acudió el día 28 de junio de 2017 a las oficinas de la mercantil demandada a la hora señalada para la junta, y que, al ver que no estaba el notario, se marchó. Lo que se discute es que ello lo hiciera tras indicar a los otros socios que esa ausencia impedía la correcta celebración de la junta

La conclusión del juzgado es asumida por la Sala, sin que apreciemos error judicial, porque carece de sentido que el socio acuda a las 9.30 horas para la reunión social, y sin más, se marche. Lo lógico es que preguntara por la presencia notarial, y, al comprobar su ausencia, decidiera marcharse, indicando porqué lo hacía. Lo que es evidente es que su voluntad era intervenir en la junta, y si no lo hizo fue porque a la hora prevista no estaba el notario. Corrobora su versión de una parte la testifical practicada que relata, de forma verosímil, que vio al actor esperando un rato para ver si venía el notario, y de otra su reacción al ver el acta de la junta, pues de manera inmediata hizo saber que por el burofax referido que si se había marchado era porque se le manifestó que el notario no iba a asistir

4. Con ello damos respuesta a los motivos 3º y 4º antes identificados

Tercero. La pérdida sobrevenida de legitimación

1. La pérdida sobrevenida de legitimación se invoca por haber perdido la condición de socio del actor por acuerdo social de 14 de octubre de 2015 en el que se acordó la exclusión del actor y administrador de la sociedad, por infringir la prohibición de no competencia; acuerdo ratificado por sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 18 de octubre de 2018, firme al no ser impugnada

2. Asumido por la apelante que la sentencia firme de exclusión es constitutiva y tiene efectos ex nunc, de manera que, mientras tanto, conserva los derechos de socio ( STS 9 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2013), la tesis de la apelante es que esa pérdida sobrevenida de la condición de socio debe conllevar la desestimación de la demanda por ausencia de interés legítimo en el objeto de la pretensión. Se dice que «siendo a día de hoy un tercero ajeno a su estructura social, sin interés de ningún tipo en su marcha ni funcionamiento, hemos forzosamente de concluir que el mantenimiento de la acción ejercitada no va a repercutir de forma alguna ni en beneficio ni en perjuicio del actor, mientras que sólo se causarían perjuicios graves y gratuitos para mi mandante de ratificarse la ineficacia de un aumento de capital social totalmente desembolsado y ejecutado»

3. La LSC en el art 206 guarda silencio sobre qué ocurre cuando se produce la pérdida de la condición de socio durante el proceso

Desde la perspectiva constitucional, el TC en sentencia de 9 de febrero de 2009 otorga el amparo en un asunto en el que se apreciaba falta de legitimación para impugnar en concepto de socio el acuerdo que le desposeía de esa condición de socio

Por su parte, el TS, inicialmente en el Auto de 5 de diciembre de 2001 era favorable a la conclusión. Declaraba

'la continuación de un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales instado por un accionista en esa cualidad no es posible cuando ha dejado, durante la tramitación, de ser socio de la sociedad demandada. Ningún interés legítimo ostenta ya para obtener la nulidad de unos acuerdos sociales, con lo que ello supone para la vida de la sociedad a la que ya ha dejado de pertenecer'

Después se decantó por la tesis contraria en la sentencia de 7 de julio de 2003, en aplicación de la 'perpetuatio legitimationis'.Finalmente, el tratamiento más depurado se contiene en dos Autos de 23 de abril de 2014 en los que se argumenta

«El art. 22 y, por remisión, el art. 413, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prevén como causa de la terminación anticipada del proceso la consistente en que, por circunstancias sobrevenidas a la demanda, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida.

La pérdida de la cualidad en que la demandante basaba su legitimación en la demanda no supone, necesariamente, esa pérdida sobrevenida de interés legítimo.

En sí misma, tal pérdida de legitimación no determina la terminación del proceso porque las circunstancias relevantes para determinar la existencia de tal legitimación son las existentes al inicio del proceso, que se perpetúan una vez constituida válidamente la relación procesal, en virtud del principio que se ha venido en llamar de 'perpetuatio legitimationis'.

Afirma en este sentido la sentencia de esta sala núm. 473/2010 de 15 julio :

«El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal».

La pérdida de la condición de socio durante la tramitación del proceso no ha sido considerada como causa determinante de la terminación anticipada del proceso de impugnación de acuerdos sociales, en virtud del mencionado principio de 'perpetuatio legitimationis' en sentencias de esta sala tales como las núm. 676/2003 de 7 de julio , y 450/2005, de 8 de junio .

CUARTO. - Para considerar concurrente la pérdida sobrevenida de interés legítimo en la obtención de la tutela judicial respecto de la pretensión ejercitada en la demanda es preciso algo más que la pérdida de la cualidad que determinaba la legitimación activa al interponerse la demanda. Ese 'plus' ha de ponerse en relación con el abuso del proceso, y se producirá cuando no exista una explicación razonable sobre la ventaja o beneficio legítimo que obtiene la parte actora con la continuación del proceso»

4.Con asunción de esta tesis intermedia, en estos procedimientos de impugnación de acuerdos sociales cabe la terminación del proceso conforme al art 22 LEC cuando durante el procedimiento (i) se pierde la condición de socio, y (ii) además no quepa apreciar ventaja o beneficio legitimo para el actor en la continuación del procedimiento, y, en consecuencia, con la definitiva anulación de los acuerdos

En el caso presente no cabe la terminación del proceso conforme al art 22 LEC por pérdida de interés legítimo. Es evidente que la confirmación o no del acuerdo tiene una relevancia e interés directo para el actor, pues en función del mismo se determinará qué porcentaje de participación tiene en la sociedad, ya que, si antes el mismo era del 33,33%, después, al no haber participado en la ampliación, quedó sensiblemente minorada. Y ello es determinante a la hora de fijar el reembolso al que tiene derecho por sus participaciones, consecuencias de la exclusión ( art 353 y siguientes LSC)

5.Se desestima el motivo 1º.

Cuarto. -La incongruencia. La legitimación activa

1.Se denuncia incongruencia 'infra petitum' por no resolver la sentencia la falta de legitimación activa alegada en la contestación.

En ella se decía que no concurría por ausencia de un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción planteada, como era la ausencia de impugnación, manifestación, reserva u observación alguna en contra del acuerdo adoptado sobre el aumento del capital social, ni tampoco respecto del acto final de aprobación del acta

2. El motivo no puede ser apreciado porque si entendía la parte que concurría tal infracción procesal del art 218LEC, debió pedir la complementación de sentencia. Al no hacerlo, no cabe después invocar esa infracción procesal en apelación, según criterio reiterado de este Tribunal. Así, entre otras, en nuestras sentencias de 4 de junio y 17 de septiembre de 2015 o las posteriores de 18 de mayo y 21 de septiembre de 2017, razonamos

'la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC según el cual 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En el supuesto que nos ocupa la recurrente no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el art. 215 LEC según el cual las partes deben solicitar del tribunal el complemento de sentencias o autos que hayan omitido manifiestamente 'pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'. Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, la STS de 12 de mayo de 2015 , la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011 '

Doctrina que se reitera, entre otras, por el TS en la sentencia de 1 de julio de 2016

3. Pero es que no consideramos que haya tal omisión. Si bien de forma implícita, da respuesta la sentencia cuando descarta que el socio actor, después de acudir el día 28 de junio de 2017 a las oficinas de la mercantil demandada a la hora señalada para la junta, se marchara sin más, pues lo hizo indicando a los otros socios que esa ausencia impedía la correcta celebración de la junta

4. En todo caso, la tesis de la sociedad demandada no puede ser atendida

Lo que prevé el art 206.5 LSC es que ' no podrá alegar defecto de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlo en el momento oportuno, no lo hubiera hecho '

No solo es opinable que la preceptiva asistencia notarial sea un defecto en el proceso de adopción del acuerdo, sino que lo que resultaba imposible para el socio era su denuncia, ya que cuando se personó no se celebró la junta.

Lo que resulta inadmisible, por abusivo ( art 7 CC), es que los otros dos socios, enfrentados con el disidente, y una vez ausentado éste por causa totalmente justificada, decidieran celebrar la reunión social, en todo caso sin la asistencia notarial que era preceptiva

Junta que se celebró con vulneración del art 203 LSC, que al igual que el precedente art 55 LSRL, impone a los administradores que requieran la presencia de Notario para que levante acta de la Junta General siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la Junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social. Y aquí no se cuestiona que consta efectuado el requerimiento por sujeto legitimado y en plazo de 5 días.

A diferencia de lo que acontecía en el caso de las sociedades anónimas, en el que el art 114 TRLSA no preveía sanción específica (al margen del cierre temporal del Registro) la LSC, como la LSRL, dispone que «en este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial».Requisito, pues, que ahora para todo tipo social no es mero ad probationem sino ad solemnitatem ( STS 667/2013, de 13 de noviembre)

En consecuencia, la decisión de los restantes socios de celebrar la junta general sin la presencia notarial supone una clara infracción legal, que lleva consigo la ineficacia de los acuerdos adoptados, que hace innecesarias y superfluas las aseveraciones sobre si la ampliación de capital era o no necesaria o un instrumento para diluir la posición del socio disidente

Añadir que la doctrina 'venire contra factum' no puede ser alegada frente a actos nulos, como es el caso de los acuerdos adoptados en junta sin presencia notarial ( SAP de MADRID ,Sección 28ª, de 22 de enero de 2018)

5.Se desestima el motivo 2º

Quinto. -La infracción de la prohibición estatutaria de asistencia notarial

1.La tesis de la sociedad apelante es que la estipulación 9.7 de los estatutos sociales prohíbe la asistencia de notario a las Juntas Generales, tratándose de una cláusula plenamente válida y con absoluta eficacia

2. No es objeto de este litigio su validez, ni la cuestiona el actor, por lo que es prescindible el despliegue argumental sobre el control de legalidad notarial y registral de la misma.

Lo que discute es su interpretación. Y lleva razón el apelado de que en ningún caso esa cláusula ampara la actuación de la sociedad de no atender el requerimiento de intervención notarial. Lo que prohíbe es que los socios puedan acudir con un notario a una Junta General, con la pretensión de que levante acta del desarrollo de la misma, pero no el derecho del socio consagrado en el art 203LSC (anterior art 55LSRL). La salvedad con la que principia el precepto estatutario así lo revela ('Salvo el supuesto previsto en la Ley, a instancia de los administradores,')

Por tanto, si el socio con más de un 5% solicita de los Administradores que requiera la presencia notarial, estos deben hacerlo, y sin lo hacen, los acuerdos adoptados son ineficaces, como es caso que nos ocupa

3. Se desestima el motivo 5º, y, en consecuencia, se confirma la sentencia, sin que procede verificar el último motivo que se reconoce no se basa ni en criterios legales ni en otros parámetros jurídicos, sino expresión de un conflicto al que solo se pondrá fin cuando se valoren y paguen las participaciones del socio excluido

Sexto. - Costas de la primera instancia

1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada a la apelante ( art. 398 y 394 de la LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por Grupo de Ventas Hortofrutícolas S.L., contra la sentencia de 19 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado mercantil nº 1 de Murcia, con confirmación de la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012