Sentencia Civil Nº 898/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 368/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/036749

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 368/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de (Bilbao) / (Bilbo)ko 2.zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1007/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: PACORINI IBERICA S.A.U.

Procurador/a/ Prokuradorea:JAIME VILLAVERDE FERREIRO

Abogado/a / Abokatua: JORGE LAVANDERO DIEZ

Recurrido/a / Errekurritua: ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALTY

Procurador/a / Prokuradorea: RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

Abogado/a/ Abokatua: ALFONSO CARMONA GIL

S E N T E N C I A Nº 898/2012

ILMOS. SRES.

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de diciembre de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1007/2010, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de de Bilbao a instancia de PACORINI IBÉRICA S.A.U.apelante - demandada, representada por el Procurador Sr. JAIME VILLAVERDE FERREIRO y defendida por el Letrado Sr. JORGE LAVANDERO DÍEZ contra ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALTYapelada - demandante que se opone al recurso, representada por el Procurador Sr. RICARDO BRAVO BLAZQUEZ y defendido por el Letrado Sr. ALFONSO CARMONA GIL, y TRANSPORTES ARGATXA, S.A.demandado que no se opone al recurso ni impugna la resolución recurrida ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de diciembre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 23 de diciembre de 2011 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

1.- ESTIMAR la mercantil ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALTY representada por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Bravo González; frente las entidades TRANSPORTES ARGATXA SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ramón Atela Arana; y frente a PACORINI IBÉRICA SAU, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Villaverde Ferreiro.

2.- CONDENAR a las entidades PACORINI IBÉRICA SAU y a TRANSPORTES ARGATXA SA, a que, de forma solidaria, satisfagan a la actora, la cantidad de noventa y cuatro mil doscientos treinta euros con setenta y cinco céntimos (94.230,75 euros).

3.- CONDENAR a las entidades PACORINI IBÉRICA SAU y a TRANSPORTES ARGATXA SA, a que satisfagan a la actora, sobre dicha cantidad, el interés legal, desde el 20 de diciembre de 2.010 hasta hoy, devengando el global que resulte el citado interés legal elevado en dos puntos desde esta fecha hasta la completa satisfacción del actor.

4.- Se imponen las costas de la acción ejercitada frente a PACORINI IBÉRICA SAU, a esta última.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la codemandadaPacorini Ibérica S.A.U. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 368/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia, estimando la demanda interpuesta por Allianz Global Corporate &Specialty, en virtud de la subrogación operada po el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguros tras abonar a su asegurada Oddo & Cie SL por la sustracción de los bultos de cátodos de cobre en el interior del camión 5649-FGK y remolque 9295-BBB que se dejó estacionado en el Polígono Industrial de Galdakao, el fin de semana del 18 a 21 de diciembre de 2009, condena a la demandada Pacorini Ibérica SAU, empresa transitaria del trasporte terrestre de la mercancía desde el puerto de Bilbao hasta Les Palais Sur Vienn (Francia), al amparo de los arts. 1.101 del Código Civil , art. 275.2 del Código de Comercio y arts. 120 y 126 de la Ley 16/1987 de 30 de julio de Ordenación de los Transportes Terrestres , y a la codemandada Transportes Argatxa SA, transportista subcontratada por Pacorini Ibérica SAU para ejecutar materialmente el transporte, en virtud del allanamiento operado por mor del art. 21 de la LEC , al pago de la cantidad de 94.230,75 euros más intereses legales desde el 20 de diciembre de 2.010.

Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación Pacorini Ibérica SAU volviendo a reproducir la misma defensa, que ya fue invocada y desestimada atendiendo al material probatorio obrante en autos, esto es, que no ostenta la condición de transitaria, sino que su única intervención lo fue como agente intermediaria para gestionar el transporte por carretera. La apelante Pacorini Ibérica SAU para reforzar su cualidad de agente alega que se pactó el precio o retribución fija de 25 euros por camión, que se aleja de la comisión de un transitario (variable vinculada al coste de transporte como diferencial entre lo facturado al comitente y lo abonado a quien realiza el transporte) y efectúa una valoración subjetiva y parcial de los documentos aportados junto con la demanda y la contestación a la demanda. A continuación invoca la aplicación de distinta normativa, porque al ser la apelante agente de Oddo su régimen jurídico viene regulado por los arts. 1 , 5 y 19 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , de Agencia, quedando exenta de cubrir responsabilidad alguna por su participación en el transporte. Subsidiariamente, si se confirma su condición de comisionista tampoco estaría obligado a responder dado que Oddo & Cie SL conocía que había contratado con Transportes Argatxa y su participación en la contratación del transporte se hizo siguiendo las instrucción de la primera, posición que es contradictoria con la postura defensiva anterior, se es agente o se es comisionista.

SEGUNDO.-Como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1999 , en un supuesto en el que trataban de equipararse los conceptos de comisionista, de transitario y de agente de aduanas, 'el transitario es -a tenor de los arts. 1 y 126 de la Ley 16/1987, de 30 de julio de Ordenación de los Transportes Terrestres ; del art. 167 del Reglamento de la anterior ley, aprobado por Real Decreto 1211/1990 de 28 de septiembre , un auxiliar del transporte, intermediario y organizador de transportes internacionales, un operador de transporte de mercancías, transportista de un cargador, asimilados a agentes de transportes, depositarios o almacenistas de mercancías procedentes de transporte, en definitiva realizador de actividades varias y similares en este orden auxiliador, y por último cabe señalar que agente de aduanas es un intermediario privado entre los sujetos pasivos del tributo de importación de mercancías y los órganos de gestión tributaria'.

Además, uno de los elementos diferenciadores entre la condición de agente y comisionista es la permanencia y estabilidad con la entidad para la que presta sus servicios, como además de otros se precisa en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de junio de 2.005 :

'Las diferencias entre tales contratos también se producen en el ámbito de su duración. Esta nota tiene ahora una significación más precisa tras la delimitación y regulación especial del contrato de agencia por virtud de la Ley 12/1992. Con base en ella, puede afirmarse que mientras la comisión y la mediación o corretaje son contratos de tracto instantáneo , sin perjuicio de que su objeto comprenda la ejecución de uno o más encargos -ya que, como es sabido, el marco contractual de la comisión ha servido de soporte a verdaderos contratos de agencia hasta la Ley 12/1992 (v. gr., SS.T.S. de 26 de diciembre de 1991, 21 de octubre de 1992, 17 de marzo de 1993)-, el contrato de agencia se ha convertido, ex ministerio legis, en un contrato de tracto sucesivo , ya sea de duración determinada o indefinida, por virtud del cual se establece una relación jurídica entre las partes de «manera continuada o estable» -tenga o no el carácter de exclusiva- tal como establece la Ley 12/1992 (cfr. arts. 1 y 23 ).

La SAP de Pontevedra de 15 de abril de 2009 en un supuesto de transporte marítimo combinado con transporte terrestre, expuso con claridad la responsabilidad del transitario o comisionista de transportes, razonando que:

'La sentencia impugnada, asumiendo la tesis sustentada por la empresa demandante, Pesquerías Estela, S.A., viene a considerar que la intervención de la demandada en el caso sometido a enjuiciamiento fue la propia de un transitario, esto es, de quien como empresario se dedica en nombre propio a contratar el transporte que se le encarga por el cargador. Calificación ésta con la que se muestra en desacuerdo la demandada-apelante, que sostiene haberse limitado a realizar una labor de mero acercamiento entre el cargador y la naviera porteadora con reserva del correspondiente espacio y contenedores en el buque, que obviamente debía confirmarse directamente mediante la carga de la mercancía en los mismos y la formalización de los correspondientes conocimientos de embarque, cuestiones que se realizan siempre siguiendo las instrucciones de la actora.

Como ya esta misma Sección tuvo ocasión de exponer en la reciente sentencia de 29 de diciembre de 2008 , la figura del transitario, con regulación legal en los artículos 126 de la Ley 16/1987, de 30 de julio , de ordenación de los transportes terrestres, y 167 a 170 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, se caracteriza por el desempeño de funciones de intermediación y organización de los transportes internacionales y de los que se efectúan en régimen de control aduanero, obligándose en su propio nombre aunque contrate con terceros para que éstos sean los que materialmente realicen el transporte; de ahí que, por lo tanto, deba responder frente al cargador personal y directamente, sin que pueda derivar la eventual responsabilidad al efectivo transportista de la mercancía objeto del contrato. En consecuencia, el transitario o comisionista de transportes decide, una vez aceptado el encargo, de qué manera y a través de qué medios se transportará la mercancía, siguiendo por supuesto las indicaciones del comitente, pero actuando con autonomía para obtener el resultado comprometido. Suponiendo en definitiva tal intervención un arrendamiento de obra, pues el transitario o comisionista se obliga a un resultado, cual es la entrega de la mercancía en el lugar y momento pactados, intacta y a la persona que se había estipulado.

Con relación al comisionista de transportes, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 1986 viene a señalar que 'la comisión de transportes implica que el comisionista no se obliga a realizarlo por sí o por medio de sus dependientes, sino a contratarlo con un porteador o empresario que asume directamente la obligación de llevarlo a cabo; no tiene, pues, el comisionista la condición de porteador, limitándose a cumplir la comisión, cuya negocio ejecutivo es el contrato de transporte y no el transporte mismo, al recaer la realización de éste sobre el porteador efectivo, aunque nuestro Código, para proteger la posición del comitente, le permite dirigirse contra la persona del comisionista, que es con quien él contrató, en vez de obligarle a buscar la responsabilidad de un porteador por él no elegido y conforme a otro contrato, el de transporte, cuyas condiciones tampoco él pactó, cláusula de garantía tácita e inderogable que impone al comisionista de transportes las mismas obligaciones y responsabilidades del porteador, subrogándose en su posición jurídica, según establece el artículo 379 citado del Código de Comercio '.

Pues bien, aplicando la anterior doctrinal jurisprudencial y atendiendo al material probatorio obrante en autos, se confirma la calificación que se efectúa en la sentencia recurrida al conceptuar a la recurrente como transitario, al realizar funciones de mediación y organización de la conexión de transporte internacional terrestre para que finalmente la mercancía llegue a su destino. No cabe duda alguna así de que su intervención lo ha sido en este concepto, siendo de destacar que el elemento diferencial principal no es el precio sino el carácter temporal de la relación, y que en el caso de autos ha mediado una colaboración puntual, no con el carácter estable del agente como pretende el apelante para exonerarse de su responsabilidad.

En la carta de porte o CMR del transporte objeto de la litis consta como cargador de la mercancía Pacorini Ibérica SAU, quien contrata con Transporte Argatxa el transporte de la mercancía a destino final, sin que conste en ningún momento identificada la entidad Oddo&Cie SL, por lo que al figurar como cargador destaca la mayor importancia de la participación de la apelante en el transporte que le fue encargado

Pacorini factura a Oddo por CFR de Bilbao hasta la entrega a Le Palais sur Vienn por el importe total de 8.700, 02 euros a razón de tonelaje de 354,34 por precio unitario de 52 euros, mas alquiler de almacén, con descuento del camión que no llegó a destino por importe de 825 euros, por lo que se facturó el importe íntegro del transporte, no se cobra únicamente por comisiones o retribución fijas por servicios de agencia.

La factura de Transportes Argatxa a Pacorini es por el previo de 10.764,12 euros por el transporte de 12 viajes de Santurce a Limoges, a razón el viaje de 800 euros,

No desvirtúa dicha condición de transitaria de la demandada Pacorini Ibérica los documentos nº 3 y 4 de la contestación a la demanda, consistentes en un transporte para Oddo, en que el precio por unidad facturada fue de 1.371 y el pagado al transportista que contrató fue de 1.346 euros, reiterando su intervención como agente que cobra una comisión sobre precio de transporte de 25 euros por camión. En este caso, como en el anterior, estamos en presencia de un transporte en que Oddo & Cie SL contrata con la apelante efectuando el pago íntegro del porte y ésta su vez contrata a la porteadora Ewals Cargp, que cobra el importe de transporte a la apelante. Únicamente efectuar una precisión, la parte apelante solo ha acreditado que la relación jurídica con Oddo se ha reducido a dos transportes realizados en el año 2.010.

Tampoco el documento nº 5 de la contestación sobre comunicaciones entre Oddo y Pacorini sobre el transporte, sirve los efectos pretendidos por la parte apelante, ya que se tratan de conversaciones mantenidas en una contratación puntual y esporádica de transporte del material e cobre desde el Puerto de Santurce a Limoges.

TERCERO.-La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC .

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por PACORINI IBÉRICA SAU,representada por el Procurador D. Jaime Villaverde Ferreiro, contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2.011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinaria nº 1.007/10 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0368 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 18 de diciembre de 2012, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.