Sentencia CIVIL Nº 899/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1132/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/000820

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0000820

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1132/2018 - C UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 134/2018 (e)ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR, SCC y Jose Francisco

Procuradores/Prokuradoreak:ANA R. FRADE FUENTES y JAVIER FRAILE MENA

Abogados/ Abokatuak: PEDRO LEARRETA OLARRA y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día cinco de noviembre de dos mil diecinueve, la siguiente

SENTENCIA Nº 899/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1132/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 134/18, promovido por CAJA LABORAL POPULAR S.C.C.,dirigida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra, y representada por la Procuradora D.ª Ana Rosa Frade Fuentes, y por D. Jose Francisco,dirigido por la Letrado D.ª Nahikari Larrea Izaguirre y representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, frente a la sentencia nº 1121/18 dictada el 14-06-18 y siendo Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1121/18 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Jose Francisco contra Caja Laboral S. COP de Crédito

1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 28 de enero de 2011.

- Estipulación tercera bis relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2,75%.

- Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en escritura, tipo de referencia Euribor más el diferencial en la escritura de 28 de enero de 2011, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

3. Líbrese mandamiento al titular del registro de condiciones generales de contratación para la inscripción de esta mi sentencia en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones de la hipoteca de 28 de enero de 2011, en el sentido expuesto en el punto 1 del fallo de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpusieron recursos de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR S.C.C., y D. Jose Francisco,recursos que se tuvieron por interpuestos con fecha 05- 07-18 y 10-07-18 respectivamente, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones, presentando ambas representaciones escritos de oposición en contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 03-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia. Por resolución de fecha 11-09-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 17-10-19.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda inicial y declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula tercera bis, cláusula suelo, referida al interés mínimo del 2-75%, establecida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en escritura pública de 28 de enero de 2011, otorgada ante la notario de Salvatierra Sra. Fernández Zornoza. Asimismo en la sentencia se condena a la demandada a que abone a los demandantes el importe de las cantidades percibidas en exceso como consecuencia de la efectiva aplicación de la referida cláusula suelo, con los intereses correspondientes, e impone a la demandada el pago de las costas.

Frente a la sentencia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación. Básicamente considera que dicha cláusula suelo fue sustituida por otra estipulación, en virtud del acuerdo suscrito el 18 de febrero de 2018, folio 177, que eliminó la cláusula suelo-techo. Añade que dicho acuerdo transaccional no ha sido expresamente impugnado ni declarado nulo, por lo que resulta válido y no cabe la restitución de cantidades sin una expresa declaración de su nulidad. Considera asimismo la improcedencia de declarar la nulidad solo de la parte de la cláusula, suelo, que perjudica al demandante y no el techo. Finalmente impugna también el pronunciamiento sobre las costas, al entender que concurren dudas de derecho.

Los demandantes interpusieron asimismo recurso de apelación en relación con el único aspecto de la sentencia que afecta a la determinación de la cuantía del procedimiento, que consideran es inestimable.

SEGUNDO.- Carácter abusivo de la cláusula suelo.

La STS 241/2013, de 9 de mayo, determinó que este tipo de cláusulas delimitan el objeto del contrato y su declaración de nulidad por su carácter abusivo, requiere que no superen el control de transparencia material al que se refiere el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE.

La STS 654/2017, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4260 señaló que este tipo de control requiere que al consumidor se le dispense suficiente información, y con la suficiente antelación, para que pueda alcanzar, no solo una comprensión gramatical de la cláusula, sino una plena comprensión de las consecuencias económicas y jurídicas que la misma producirá durante la vida del contrato. Conocimiento de estas circunstancias que debe ser preciso, tal y como se determinó en la STJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C?26/13.

El análisis de la prueba practicada lleva a ratificar el criterio sostenido por el magistrado de instancia. Ni de la prueba documental presentada ni del resto de la practicada en el acto del juicio, se advierte una información específicamente destinada a dotar al consumidor adherente del conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas que podía producir la cláusula suelo. Tampoco que se hubieran realizado alguna de las actuaciones a las que, con carácter orientativo, se refiere la STS 241/2013, de 9 de mayo. Consecuencias que suponen que, en escenarios de bajada de los índices de referencia, el contrato suscrito como un préstamo a interés variable se convertiría, de facto, en un préstamo a tipo fijo; lo que provocaba, en definitiva, que el consumidor nunca pudiera beneficiarse de la bajada de los tipos de interés.

TERCERO.- Análisis de la validez de la renuncia de acciones inserta en un contrato transaccional.

El acuerdo transaccional que constituye en su contenido y eficacia el argumento del recurso, folio 177, hace mención al conocimiento que las partes tienen en relación con 'pronunciamientos judiciales habidos hasta la fecha con respecto a cuestiones relacionadas con los límites a la variación del tipo de interés a aplicar al préstamo, y en especial la doctrina del Tribunal Supremo, establecida en las sentencias de fecha 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015.' La demandada se obliga a no aplicar la cláusula suelo-techo desde la siguiente liquidación de intereses y su conformidad con las liquidaciones practicadas hasta la fecha del acuerdo, sin que tengan nada que reclamar entre sí, cualquiera que sea los 'pronunciamientos judiciales futuros que, de no mediar este acuerdo, hubiesen podido afectar a la aplicación pasada o futura de esta cláusula suelo y techo.'

Nada se dice sobre los efectos económicos de la nulidad establecidos en la S.TS. de 9 de mayo de 2013, que indudablemente la entidad bancaria conocía.

La STS 205/2018 de 11 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1238 estableció la admisibilidad de la renuncia al ejercicio de acciones relacionadas con el carácter abusivo de la cláusula suelo efectuada por el consumidor, procediendo la entidad bancaria a la modificación del tipo de interés. Ello queda condicionado al respeto de la normativa en materia de consumidores, especialmente el control de transparencia. Por lo tanto, estas renuncias son susceptibles de ser declaradas nulas por su carácter abusivo, STS 137/2019, de 6 de marzo, en relación con un canje de bonos.

En esta misma línea, el informe de la Comisión Europea presentado en el asunto C-452/18 seguido ante el TJUE, en el sentido de que los negocios que modifican o transijan cláusulas no negociadas, pueden participar de la naturaleza de condiciones generales de la contratación y la renuncia de acciones que estos negocios contengan pueden ser consideradas abusivas.

En el caso de autos, concurren méritos suficientes para la declaración de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula de renuncia de acciones. Veamos cómo concurren cada uno de los presupuestos necesarios para ello.

La falta de negociación del contenido del acuerdo transaccional constituye una presunción legal iuris tantum, correspondiendo a la entidad apelante la prueba de la negociación individual, artículo 82.2 TRLGDCU; actividad probatoria que no se ha producido.

En este negocio transaccional, apreciamos que la renuncia de acciones es la prestación que corresponde al consumidor en el sacrificio recíproco que es propio del contrato de transacción, artículo 1809 CC. Se trata, por tanto, de una cláusula sometida al control de transparencia material del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 241/2013 de 9 de mayo; control que se recoge expresamente en el actual artículo 83 TRLGDCU, segundo párrafo, tras su modificación por Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario.

Desde la perspectiva de este control, concluimos que no se informó suficientemente a la parte consumidora sobre las consecuencias económicas y jurídicas de la transacción pactada. El examen de la prueba documental acredita que toda ella se suscribió en la misma fecha. Del mismo modo, no consta que se informara en absoluto al consumidor adherente de las cantidades a las que renunciaba a reclamar, bien aplicando la retroactividad limitada reconocida en STS 241/2013 de 9 de mayo, bien la retroactividad total establecida a partir de 123/2017, de 24 de febrero.

En este acuerdo o transacción se sustituyó una cláusula nula de pleno derecho por otra reguladora del tipo de interés remuneratorio. Al operar este cambio, en cualquiera de sus manifestaciones, el consumidor perdió su derecho a beneficiarse de las bajadas de tipo de interés ya producidas, a la reclamación de las cantidades cobradas de más por causa de la aplicación de la cláusula suelo y a mantener el tipo de interés remuneratorio pactado inicialmente en el contrato, tipo de interés que se sustituye por otro ajustado al ánimo de lucro de la entidad prestamista en el momento en el que el acuerdo transaccional se suscribe.

Consideramos, en estos términos, que la renuncia de acciones pudo pasar desapercibida a la parte consumidora quien no tuvo la posibilidad de conocer la carga jurídica y económica que la transacción le iba a suponer; no concurre el plus de información requerido por la jurisprudencia STS 367/2017 de 8 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2244 respecto de la renuncia de acciones, que es elemento esencial del pacto transaccional; y también respecto de las cantidades que renunciaba la parte consumidora por efecto de la transacción. Conocimiento que debe ser preciso ( STJUE de 30 de abril de 2019, Kásler, C-26/13), atendidas las concretas circunstancias de cada caso, por lo que no aceptamos que pueda basarse en circunstancias que una parte considere de conocimiento general. La transacción no puede enmascarar, bajo una aparente mejora en la posición del consumidor en el contrato, con la eliminación de la cláusula suelo, una genérica renuncia a reclamar cualquier efecto de la nulidad de dicha cláusula, cuando no se ha negociado con la debida transparencia y claridad la naturaleza nula de la estipulación contractual y sus concretos efectos, especialmente los de naturaleza económica a los que el consumidor renuncia a reclamar.

Además de la falta de transparencia, sucede que la cláusula incurre en el supuesto regulado en el artículo 86.7 TRLGDCU, lo que determina su declaración de nulidad por su carácter abusivo, artículo 83 TRLGDCU.

Esta declaración de nulidad afecta a una cláusula esencial del objeto de la transacción lo que produce, en definitiva, la desaparición de uno de los elementos esenciales del contrato, artículo 1261 CC. Esta circunstancia provoca la nulidad del propio contrato o, mejor, la inexistencia del mismo, conforme a la doctrina comunitaria citada. Consideramos que debe producirse la declaración de nulidad del pacto transaccional por derivarse perjuicio para el consumidor, lo que advertimos por el hecho de que es el propio consumidor quien pretende la nulidad del acuerdo transaccional, como por las repercusiones económicas favorables que, en el momento actual, valoramos que se producirán para el consumidor.

En cuanto a la aplicación de la doctrina de los actos propios, no procede la estimación del recurso. Una cláusula nula de pleno derecho, como la cláusula suelo, no es susceptible de ser convalidada, en los términos del artículo 1309 CC, por medio de un acuerdo transaccional, convalidación que solo es susceptible de producir efectos en el ámbito de la nulidad relativa.

CUARTO.- Alcance la declaración de nulidad, 'cláusula techo'.

Se desestima asimismo el motivo del recurso que pretende la declaración de nulidad de la parte de la cláusula de autos que establece un límite máximo del 15% en el tipo de interés, por cuanto en la demanda, se solicitó que se declare la nulidad de la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés mínimo aplicable (cláusula suelo) esto es, de la cláusula Tercera, de la escritura notarial que establece un límite del 2'75% del tipo de referencia aplicable en el préstamo hipotecario, mientras que la demandada al oponerse interesó la desestimación íntegra de la demanda y su absolución de todos los pedimentos contenidos en la misma.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, recogiendo la de 13 de mayo de 2002: [....] los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997)

El artículo 456.1 de la L.E.C. que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Por consiguiente, la nulidad de la cláusula de autos se contrae a establecimiento de un tipo mínimo, cláusula suelo, que fue el objeto de la demanda.

QUINTO.- Cuantía del procedimiento:

La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC, se fijará según el interés económico de la demanda.

Si bien el artículo 252 LEC refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal.

En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor.

En el supuesto de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas. Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor 'no fuera cierto y líquido'.

Expresión, 'no fuera cierto y líquido', que no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa', art. 253.2 LEC, como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de las concretas cantidades reclamadas, la cláusula suelo se refiere genéricamente a un límite del tipo de interés que además de inestimable, las cantidades eventualmente reintegrables no son consecuencia del contenido obligacional del contrato.

Por todo ello el recurso debe estimarse en relación con lo expresado en el fundamento de derecho primero de la sentencia de primera instancia, y en consecuencia se debe entender que la cuantía del procedimiento es inestimable.

SEXTO.- Costas.

La estimación de la abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas referidas a tipo de interés mínimo y gastos significa que la demanda inicial se estima sustancialmente, en cuanto sólo se reduce la cantidad objeto de pago, pero las acciones principales se estiman en su integridad. Por ello, es conforme a lo regulado en el art. 394 LEC, la imposición de costas en los términos que expresa la sentencia de instancia.

Además se debe tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio, reiterada por otras posteriores, que fundan la imposición de costas en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva. Se razona que si el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la 'cláusula .... abusiva', y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, lo que produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

Conforme al art. 398 LEC, se imponen a Caja Rural Laboral, S.C.C. las costas causadas con su recurso, sin especial declaración sobre las correspondientes por el recurso de apelación interpuesto por los demandantes.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral Popular, SCC y estimarel recurso interpuesto por el Sr. Jose Francisco, ambos contra la sentencia nº 1121/18 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 134/18 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de Vitoria-Gasteiz y en consecuencia confirmamosdicha sentencia, si bien fijamos la cuantíadel procedimiento como inestimable, e imponemos a la demandada las costas causadas con su recurso, sin especial sobre las causadas con el presentado por el demandante.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1132-18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos.. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.