Sentencia Civil Nº 9/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

Arbitraje nº 15/2013

(Anulación)

SENTENCIA Nº 9

Presidente:

Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Magistrados

Ilma. Sra. Dña. Mª Eugenia Alegret Burgués

Ilmo. Sr. D. Joan Manel Abril Campoy

Barcelona, 6 de febrero de 2.014.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 20 de junio de 2013 tiene entrada en esta Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Magdalena Julibert Amargós quien en nombre y representación de D. Benigno y de D. Ernesto y bajo la dirección letrada de Dña. R. Daunis, solicita la anulación del laudo arbitral dictado en fecha 11 de abril de 2013 por el Tribunal Arbitral de Barcelona en el procedimiento núm.1717/11.

SEGUNDO.-Por decreto de 26 de junio de 2013 se admite a trámite la demanda concediendo a la parte demandada D. Jesús y D. Rafael , el plazo legalmente establecido para contestarla.

TERCERO.-Por providencia de fecha 18 de septiembre de 2013 se tuvo por contestada la demanda y se dio traslado de la misma a la parte actora por cinco días para que pudiera presentar pruebas adicionales.

CUARTO.- Por auto de 17 de octubre de 2.013, se admitió la totalidad de la prueba documental propuesta por ambas partes y se señaló para la votación y fallo del procedimiento el día 3 de febrero de 2014 a las 11:00 horas de la mañana.

Ha sido ponente la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Mª Eugenia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.- Breve resumen de antecedentes

En fecha 16-12-2011 los Sres. Jesús y Rafael , accionistas y administradores de CAG Inmobiliaria SA, interpusieron ante el Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB) demanda de procedimiento arbitral de impugnación de acuerdos sociales contra la sociedad CAG Inmobiliaria SA y para el caso de que esta fuese absuelta, la condena a los socios de la misma, Don. Ernesto y Benigno , a cumplir el pacto parasocial suscrito por los Sres. Rafael Jesús , Ernesto y Benigno en el año 2004.

La entidad CAG Inmobiliaria compareció ante el TAB, sin que lo hiciesen los Sres. Ernesto y Benigno . La mercantil opuso ante la institución arbitral la inexistencia de convenio en relación con los Sres. Ernesto y Benigno , de los que no consta tuviese representación legal o voluntaria de clase alguna, dictando dicha institución resolución en fecha 15 de abril de 2012 en el sentido de aceptar el arbitraje sin perjuicio de lo que pudiese decidir el árbitro en virtud de lo dispuesto en el art. 22,1 de la Ley de Arbitraje (LA).

Los Sres. Ernesto y Benigno no comparecieron tampoco a contestar a la demanda ni en ningún otro momento posterior en el procedimiento arbitral.

El día 11 de abril de 2013 el árbitro designado por el TAB dicta laudo en virtud del cual se absolvía a la sociedad CAG Inmobiliaria SA por estimar el árbitro que los pactos parasociales firmados por los cuatro socios de CAG Inmobiliaria SA en el año 2004 no eran oponibles a la sociedad. Por el contrario los Sres. Ernesto y Benigno fueron condenados a cumplir en sus propios términos los acuerdos parasociales suscritos en su día por constituir convenciones válidas entre ellos, haciendo aplicación de la doctrina sentada en esta materia por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de marzo de 2009 .

Notificado el laudo, los Sres. Benigno y Ernesto , ejercitan ante este tribunal la acción de nulidad del laudo arbitral invocando como motivos de nulidad las causas previstas en el art. 41,1 a) y c) de la Ley de arbitraje de 2003.

Sostienen los actores que no existe cláusula de sumisión al arbitraje en los pactos parasociales, que por otra parte niegan les afecten por no haberse constituido el grupo de empresas a los que se referían, sin que, a su criterio, tampoco pueda operar la cláusula de sumisión al arbitraje contenida en los Estatutos de CAG Inmobiliaria SA. La parte demandada se opone a la demanda alegando, en primer lugar la extemporaneidad de la alegación realizada respecto de la inexistencia de convenio arbitral, y en segundo lugar, la no concurrencia de la causa recogida en la letra c) del art. 41,1 de la LA, por haber resuelto los árbitros sobre materia arbitrable y comprendida en el pacto de sometimiento al arbitraje contenido en la disposición final de los Estatutos de CAG Inmobiliaria SA y, por último, que los actores pretenden una revisión del fondo del asunto lo que está vedado por la ley.

SEGUNDO.-De las características del arbitraje y de la acción de nulidad.

El arbitraje es la institución jurídica según la cual una tercera persona designada directamente por las partes o susceptible de designación según lo convenido por terceros, resuelve un determinado conflicto intersubjetivo en materias de libre disposición. Se trata de un medio alternativo de resolución de conflictos que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente viene vinculado con la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico ( STC de 17-1-2005 ).

Como recuerda la STC 2-12-2010 (fdo. 2º) ' .. si bien el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) tiene carácter irrenunciable e indisponible, ello no impide que pueda reputarse constitucionalmente legítima la voluntaria y transitoria renuncia al ejercicio de las acciones en pos de unos beneficios cuyo eventual logro es para el interesado más ventajoso que el que pudiera resultar de aquel ejercicio..'.

Y es que, en efecto, bien cuando surge una determinada controversia entre las partes, bien en previsión de que pueda surgir en un futuro, personas físicas o jurídicas pueden optar en materias de libre disposición por pactar que sus divergencias sean resueltas por un tercero, el árbitro o árbitros, a cuya decisión se someten. Para ello ponderan y sopesan los beneficios e inconvenientes de acudir a tal institución en lugar de a los órganos jurisdiccionales. Entre los primeros en relación con el arbitraje, se consideran la celeridad, especialización y confidencialidad y entre los segundos, la limitación de las posibilidades de impugnación del laudo, que por otra parte puede contemplarse también como una ventaja frente al acceso a la jurisdicción ordinaria y a su sistema de recursos.

Es consustancial pues al arbitraje que las partes acepten la decisión del árbitro al que se sometieron sin perjuicio de que la legislación preserve el principio de tutela judicial efectiva mediante la posibilidad de instar la nulidad del laudo ante la jurisdicción sin que ello implique trasladar el examen del conocimiento de la controversia al juez.

Es por ello que el art. 41 de la ley de Arbitraje vigente establece que el laudo arbitral ' sólo' podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe alguno de los motivos tasados establecidos en dicho precepto, lo cual comporta, como indica la Exposición de Motivos de la LA (VIII) que '.. se sigue partiendo de la base que los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros..', es decir, como declara el ATC 231/1994, de 18 de julio (rec. 3412/1993 ) (referido a la anterior LA 36/1988, pero aplicable igualmente a la vigente) que las causas de anulación judicial de un laudo no se extienden :

'... a los supuestos de infracción del Derecho material aplicable al caso, y ello porque, de lo contrario, la finalidad última del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería inevitablemente desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo. Cierto que, con el actual sistema de fiscalización judicial, es posible la atribución de efectos idénticos a la cosa juzgada a Laudos dictados en arbitraje de Derecho que, sin embargo, adolezcan de incorrecciones materiales. Con todo, ha de oponerse a lo anterior que queda garantizada, en todo caso, la corrección del Laudo desde la perspectiva del derecho constitucional sustantivo, habida cuenta de que es posible, por vía de la causa de anulación 'ex' art. 45.5 L 36/1988, conceptuar incorrecciones de esa naturaleza como contrarias al orden público ( ATC 116/1992 , f. j. 3º)...'

Los motivos de nulidad del laudo se adaptan a la ley modelo Uncitral de 1985 ( Art. 34) inspirándose ésta a su vez en los motivos de reconocimiento de laudos extranjeros según el Convenio de Nueva York de 10-6-1958 .

Los motivos de anulación constituyen una lista cerrada no susceptible de ampliación.

En este sentido hay que recordar la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC de 18-7-1994 ) que en relación con las causas de anulación previstas por la ley en el anterior art. 45 de la LA dijo: '....en el art. 45 se contemplan las causas de anulación judicial de un laudo, las cuales, en atención a la naturaleza propia del instituto del arbitraje, necesariamente deben limitarse a los supuestos de contravención grave del propio contrato de arbitraje (aps. 1º a 4º art. 45) o de las garantías esenciales de procedimiento que a todos asegura el art. 24 CE (art. 45.5), sin extenderse a los supuestos de infracción del Derecho material aplicable al caso, y ello porque, de lo contrario, la finalidad última del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería inevitablemente desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo'.

Así lo recuerda también la STS de 22-6-2009 cuando proclama que:

'Por otra parte, la esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del poder judicial, determinan que la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales ( SSTC 9/2005 , y 761/1996 y 13/1927 ) y, según la jurisprudencia esta Sala, tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones ( SSTS 17 de marzo de 1988 , 28 de noviembre de 1988 , 7 de junio de 1990 ).'

TERCERO.- De la extemporaneidad de la alegación relativa a la inexistencia de convenio arbitral.

Según resulta de los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta resolución los hoy demandantes no comparecieron en momento alguno durante el procedimiento arbitral, careciendo la mercantil codemandada de poder de representación. En consecuencia nada opusieron las personas legitimadas para ello en relación con la competencia del árbitro para resolver sobre las cuestiones controvertidas.

Resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 22 de la LA conforme al cual:

' 1. Los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuyas estimación impida entrar en el fondo de la controversia. A este efecto, el convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La decisión de los árbitros que declare la nulidad del contrato no entrañará por sí sola la nulidad del convenio arbitral .

2. Las excepciones a las que se refiere el apartado anterior deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación , sin que el hecho de haber designado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas. La excepción consistente en que los árbitros se exceden del ámbito de su competencia deberá oponerse tan pronto como se plantee, durante las actuaciones arbitrales , la materia que exceda de dicho ámbito.

Los árbitros sólo podrán admitir excepciones opuestas con posterioridad si la demora resulta justificada.

3.Los árbitros podrán decidir las excepciones de que se trata este artículo con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativos al fondo del asunto. La decisión de los árbitros sólo podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de anulación del laudo en el que se haya adoptado. Si la decisión fuese desestimatoria de las excepciones y se adoptase con carácter previo, el ejercicio de la acción de anulación no suspenderá el procedimiento arbitral '.

La regla del art. 22 viene explicada en la Exposición de motivos de la LA cuando dice:

' El artículo 22 establece la regla, capital para el arbitraje, de que los árbitros tienen potestad para decidir sobre su competencia. Es la regla que la doctrina ha bautizado con la expresión alemana Kompetenz-Kompetenz y que la Ley de 1988 ya consagraba en términos menos precisos. Esta regla abarca lo que se conoce como separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato principal, en el sentido de que la validez del convenio arbitral no depende de la del contrato principal y que los árbitros tienen competencia para juzgar incluso sobre la validez del convenio arbitral . Además, bajo el término genérico de competencia han de entenderse incluidas no sólo las cuestiones que estrictamente son tales, sino cualesquiera cuestiones que puedan obstar a un pronunciamiento de fondo sobre la controversia (salvo las relativas a las personas de los árbitros, que tienen su tratamiento propio). La Ley establece la carga de que las cuestiones relativas a la competencia de los árbitros sean planteadas a limine . Ha de resaltarse que el hecho de que una de las partes colabore activamente en la designación de los árbitros no supone ningún tipo de renuncia tácita a hacer valer la incompetencia objetiva de éstos. Es una lógica consecuencia de la regla de Kompetenz-Kompetenz: si son los árbitros los que han de decidir sobre su propia competencia, la parte está simplemente contribuyendo a designar a quien o quienes podrán decidir sobre dicha competencia. Lo contrario abocaría a la parte a una situación absurda: debería permanecer pasiva durante la designación de los árbitros para poder luego alegar su falta de competencia sobre la controversia. La regla de la alegación previa de las cuestiones atinentes a la competencia de los árbitros tiene una razonable modulación en los casos en que la alegación tardía está, a juicio de los árbitros, justificada, en la medida en que la parte no pudo realizar esa alegación con anterioridad y que su actitud durante el procedimiento no puede ser interpretada como una aceptación de la competencia de los árbitros. Queda a la apreciación de los árbitros la conveniencia de que las cuestiones relativas a su competencia sean resueltas con carácter previo o junto con las cuestiones de fondo.'

Como recuerda la doctrina del TSJC (SS 12-7-2012 o 13-12-2012...) según la regla Kompetenz Kompetenz asentada en nuestro derecho como hemos visto, por más que la defensa de los actores no la comparta, son los árbitros quienes deben decidir en primer lugar sobre su competencia, que conforme al art. 22 LA no solamente viene referida a la competencia objetiva y funcional en el conocimiento del conflicto, sino también a todas aquellas que se refieren y guardan conexión con la existencia o validez del convenio arbitral (pfo. 1 del art. 22 LA), lo cual ha de ponerse en relación con el art. 6 LA conforme al cual 'Si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral , no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta ley.'

No cabe invocar, pues, una infracción cometida en el procedimiento como motivo de anulación sin haber dado antes oportunidad a los árbitros para remediarla, sin perjuicio de que ello no tenga aplicación respecto a hechos de los cuales no exista disponibilidad por las partes, exista algún elemento contrario al orden público o, aun, cuando la falta de impugnación no obedezca a causas imputables a quien intempestivamente invoca la excepción.

El motivo de nulidad invocado es pues extemporáneo dada la voluntaria dejación de su derecho realizada por los hoy actores durante el procedimiento arbitral (art. 9 5. LA Se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra), por más que la Institución arbitral se hubiese pronunciado sobre la cuestión al aceptar el arbitraje y, consecuentemente, debe ser ahora rechazado.

No obstante, aunque se entendiese que la falta absoluta de convenio arbitral pudiese ser apreciada en todo momento, o bien que pudiese ser alegada por una parte diferente a la legitimada para ello, lo cierto es que estimamos que, en el caso, existía convenio arbitral, aunque no exactamente por las consideraciones expuestas por el Tribunal Arbitral al aceptar el arbitraje propuesto.

CUARTO.- Existencia de convenio arbitral.

El convenio arbitral es el acuerdo para someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica. Al respecto, el art. 9. 1 LA establece que ' El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual'.

Como hemos recordado en la STSJC 12-7-2012 el arbitraje se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente viene vinculado con la libertad como valor superior del ordenamiento ( STC de 17-1-2005 ). Ello exige que exista una renuncia clara a la jurisdicción consecuente a la admisión y sumisión de la controversia al juicio de los árbitros.

Actores y demandados son socios de la entidad CAG Inmobiliaria SA -hecho no discutido-la cual en la Disposición final de sus Estatutos sociales estableció:

' Todas las cuestiones societarias litigiosasque se susciten entre la sociedad y sus administradores o socios,o entre aquellos y éstos, o estos últimos entre si, se someten al arbitraje institucional del Tribunal Arbitral de Barcelona de l'Associació catalana per l'arbitratge, encargándole la designación de árbitros y administración del arbitraje de acuerdo con su reglamento y siendo de obligado cumplimiento su decisión arbitral..'

En sede de sociedades, el convenio arbitral puede establecerse una vez se ha producido la controversia si las partes interesadas así lo disponen o bien mediante un pacto para el futuro, para dirimir mediante el arbitraje los eventuales conflictos que puedan plantearse en la relación societaria, sin perjuicio de que la sumisión al arbitraje pueda ser renunciada por quien la pactó, expresa o tácitamente al no oponerla en el momento oportuno ( STS, Sala 1ª 11-2-2010 ).

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera ( STS 9-7-2007 ) '... los Estatutos, como negocio constitutivo que tiene su origen en la voluntad de los fundadores, pueden contener un convenio arbitral para la resolución de controversias de carácter social, el cual, manteniendo el carácter de regla accesoria a los estatutos o paraestatutaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más, y vincular no sólo a los firmantes, sino, mediante su inscripción en el Registro Mercantil, en virtud del principio de publicidad registral, a los socios presentes y futuros, en cuanto constituye uno de los elementos que configuran la posición de socio....'

Sostienen los actores que como quiera que no existe convenio arbitral en los pactos parasociales las partes no renunciaron a la jurisdicción en relación con dichos pactos. Dicha tesis no puede ser mantenida por cuanto cualquiera que sea la opinión que se sostenga sobre su eficacia en relación con la sociedad cuando, como ocurre en el caso, los pactos parasociales han sido firmado por todos los socios, lo cierto es que dichos pactos se hallan coligados funcionalmente con el de sociedad, tratándose de pactos subordinados o interdependientes en tanto que destinados a regular aspectos de la relación jurídica societaria y adoptados sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos ( STS de del 18 de junio de 2013 ).

Más claramente indica la STS de 6-3-2009 con cita de otras anteriores : '... los pactos parasociales , mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos, son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad - se refieren a ellos, entre otros, los artículos 42.1.c) del Código de Comercio , 7.1 del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre , 11.2 de la Ley 2/1.995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada , 60.1 .b) y ter, 112 y 116 de la Ley 24/1.988, de 28 de julio , del mercado de valores -. La jurisprudencia los ha tomado en consideración como negocios jurídicos válidos, entre otras, en las sentencias de 27 de septiembre de 1.961 , 10 de noviembre de 1.962 , 28 de septiembre de 1.965 , 24 de septiembre de 1.987 , 26 de febrero de 1.991 , 10 de febrero de 1.992 , 18 de marzo de 2.002 , 19 de diciembre de 2.007 y 10 de diciembre de 2.008 . '.

Es por ello que surgida entre los socios de CAG Inmobiliaria SA 'la cuestión', entendida ésta como se define por la RAE como materia dudosa o discutiblereferida a los tratos habidos entre ellos en relación a determinados aspectos de la relación jurídica societaria, es claro que la discusión se refiere a ' cuestiones societarias' (relativas o relacionadas con la sociedad de la que forman parte como socios) por lo que se halla comprendida en la clausula estatutaria que no excluye, salvo las indisponibles, ninguna materia ('todas las cuestiones societarias litigiosas'). No es necesaria la reiteración de la clausula de sumisión mientras se halle en vigor en los Estatutos, máxime cuando en los pactos parasociales no fue voluntariamente excluida o renunciada.

A lo anterior no obsta: a) que los pactos parasociales no sean oponibles a la sociedad CAG Inmobiliaria SA en tanto que el conflicto se plantea entre los socios por motivos relacionados con la sociedad de la que son accionistas y así se desprende con claridad del ámbito de aplicación del Protocolo de socios suscrito cuando dice que los 'los firmantes del presente PS acuerdan extender su ámbito de aplicación a las siguientes empresas controladas por los socios...' CAG InmobiliariaSA'; b) que existan acciones judiciales ejercitadas entre los mismos socios referidos a otra sociedad, cuando los socios (acuerdos de 31 de agosto 2010 de la sociedad UBK Correduría de Seguros SA que obran en autos) decidieron unánimemente excluir una cláusula de sumisión arbitral semejante modificando los Estatutos sociales, lo que no consta haya sucedido respecto a CAG Inmobiliaria SA.

El segundo motivo de anulación del laudo 'haber decidido el árbitro sobre cuestiones no sometidas a su decisión o no sometidas al arbitraje', viene enfocado, en realidad, desde la perspectiva de la inexistencia de convenio arbitral, no desde el punto de vista de la arbitrabilidad o congruencia, de modo que damos por reproducidos los anteriores razonamientos para rechazarlo.

Quinto.- Costas

Desestimada la acción de impugnación se impondrán a la parte instante las costas del procedimiento, conforme al criterio del vencimiento objetivo previsto en el art. 394 de la Lec 1/2000 .

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE:

DESESTIMARla demanda formulada por la representación procesal de D. Benigno y D. Ernesto contra D. Jesús y D. Rafael por la que se solicitaba la anulación del laudo arbitral de fecha 11 de abril de 2.013, dictado por el Tribunal Arbitral de Barcelona, en el procedimiento 1717/11, con expresa imposición de costas a la parte demandante. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados indicados al margen, doy fe.

PUBLICACIÓN.La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.