Sentencia Civil Nº 9/2016, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 317/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00009/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PALENCIA

N01250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34056 41 1 2011 0200415

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000317 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CERVERA DE PISUERGA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000235 /2011

Recurrente: Hipolito , Nicolas , Virgilio

Procurador: MARIA MARTINA FERNANDEZ RUIZ, MARIA MARTINA FERNANDEZ RUIZ , MARIA MARTINA FERNANDEZ RUIZ

Abogado: , ,

Recurrido: Alberto , Cristobal

Procurador: MARIA BEGOÑA TEJERINA DE LA MATA, ANA ISABEL VALBUENA RODRIGUEZ

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº9/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ.

Ilmos. Sres. Magistrados

D. CARLOS MIGUELEZ DEL RIO

D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

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En la ciudad de Palencia, a 25 de enero de 2016.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio, sobre Procedimiento Ordinario proveniente del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 21 de septiembre de 2015 entre partes, como apelantes: Nicolas , Hipolito y Virgilio , representados por el Procurador Sra. Fernández Ruiz y defendidos los dos primeros por el Letrado Sr. D. Esteban Ansola San Emeterio y el último por D. Lairo Alonso del Pozo, y de otra, como apelados: Alberto y Cristobal , representados por los Procuradores Sres Tejerina de la Mata y Valbuena Rodríguez, respectivamente, y defendido el primero de ellos por el Letrado Sr. D. Emilio Alvarez Riaño, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

Primero.-Por las representaciones de Nicolas , Hipolito y Virgilio , se formuló recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 235/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cervera de Pisuerga (Palencia), en mérito a las alegaciones que constan en el escrito unido a autos, que se dan por reproducidas y cuyo fallo establece:

'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE,la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Tejerina de la Mata en nombre y representación de Don Alberto , asistido por el letrado Don Emilio Álvarez Riaño con los siguientes pronunciamientos:

a).- Se declara que el demandado Sr. Virgilio ha percibido en demasía la suma de 11.645,99 ?, con base en el erróneo proyecto de división entre socios del Activo resultante de la mercantil Intramel S.L. liquidación, que redactaron los liquidadores demandados.

b).- Se condena de manera conjunta y solidaria a Don Virgilio y a los liquidadores Don Nicolas , a Don Cristobal y a Don Hipolito a que reintegre al señor Alberto la suma de 11.645,99 ? más intereses legales de la misma desde que le fueron entregados (29-06-2002, según providencia de dicha fecha dictada en al ETJ 358/2009, documento número 25) subsidiariamente desde la interpelación judicial.

c).- Se condene a los liquidadores codemandados, Don Nicolas , Don Cristobal y Don Hipolito a indemnizar al actor con la suma de 2.920,22 ? por daños materiales causados más de 3.000 ? por daños morales, conforme a lo desarrollado al hecho quinto.

Sumas que devengarán los intereses legales desde la interpelación judicial según la establecido en el fundamento de derecho noveno, y las costas del procedimiento'.

Segundo.-Conferido traslado a la contraparte, por la representación de Alberto se formuló oposición, remitiéndose las actuaciones para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Palencia, mediante oficio de fecha 16 de noviembre de 2015.

Tercero.-Incoado el procedimiento y tras formarse el rollo de apelación correspondiente, procedió a designarse Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, pasando las actuaciones a la Sala, conforme lo acordado mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE Nicolas Y Hipolito .

1-1.- Excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Examinado este motivo de impugnación y examinado el suplico de la demanda, debe de ser desestimado en atención a las siguientes razones (art.218 LECV)

A.- En nuestro caso, con fundamento en los mismos hechos que se derivan del proceso liquidatorio de la precedente sociedad de los litigantes (Sr. Alberto y Sr. Virgilio ), se ejercita una acumulación subjetiva de acciones a los efectos del art 72 LECV. Esas acciones derivan, en el caso del Sr. Virgilio , de un enriquecimiento injusto por recibir más cuantía de la que le correspondía en el proceso de liquidación y en el caso de los liquidadores deriva de un error profesional en la confección y realización de esa actividad liquidadora y en la determinación del haber de cada socio. Ello supone que no se aprecia ni oscuridad, ni falta de concreción, ni indefensión, ni imposibilidad de defensa para la parte demandada a los efectos del art 399-5 LECV.

B.- Es cierto que las pretensiones del apartado b y c podrían ser inicialmente incompatibles, pues en el apartado b se solicita la condena exclusiva del Sr. Virgilio y en el apartado c se solicita la condena solidaria del Sr. Virgilio y los liquidadores. Ahora bien, esas pretensiones (art 5 y art 399-5 LECV) se ejercitan de forma alternativa. Ello supone que declarada la condena solidaria, pues, como dice la sentencia apelada, el error de los liquidadores es lo que determina el enriquecimiento del Sr. Virgilio en el proceso de liquidación de la sociedad (f. 426), se está estimando la petición alternativa que es la c; y, por lo tanto, se está desestimando la obligación exclusiva del Sr. Virgilio del apartado b del suplico de devolver por si solo la cantidad debida.

C.- En efecto, en el apartado c del suplico se establece una pretensión subsidiaria para el caso de no condenar al Sr Virgilio : ni por si solo (apartado b), ni solidariamente con los liquidadores (apartado c), y supone pedir la condena de los tres liquidadores o de cualquiera de ellos. Dado que se trata de un petición subsidiaria y que se ha estimado la pretensión principal-alternativa (apartado c) no se observa oscuridad alguna, ni defecto en la demanda, ni falta de precisión a los efectos del art 416-1-5 LECV en la formulación inicial de la pretensión subsidiaria; pues, en definitiva, lo que pretende el actor es que se condene a los liquidadores o bien solidariamente con el otro socio o bien a los tres liquidadores o a cualquiera de ellos.

1-2.- Indebida apreciación de la solidaridad entre los obligados al pago.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 2003 , aplicando la doctrina de la Sentencia del mismo Tribunal de 21 de Octubre de 2002 declaró: ' En efecto la doctrina ha reconocido junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o'ex lege', otra modalidad de la solidaridad llamada 'impropia' u obligaciones 'in solidum' que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades.'

Siendo claro que, en nuestro caso, no concurre una solidaridad predeterminada: ni por ley, ni por contrato entre socio-demandado y liquidadores, es verdad que resulta difícil establecer una 'solidaridad impropia' entre quien responde por 'enriquecimiento injusto' y quien responde por 'responsabilidad profesional' en una acumulación subjetiva de acciones que reúne los requisitos del art 72 LECV y art 73 LECV;, dado que las acciones derivan de la misma causa de pedir que fue la indebida liquidación de la sociedad Intramel SL y es competente el mismo Tribunal, por el mismo procedimiento y no viene prohibido.

En nuestro caso, la condena al Sr. Virgilio a devolver lo indebidamente recibido en la liquidación es una consecuencia del actuar con culpa profesional de los liquidadores. Por ello, no existe 'concurrencia' de culpas en la producción del daño, sino 'consecuencia' del actuar de los liquidadores en el proceso liquidatorio, lo que genera un desequilibrio en la liquidación y que determina el indebido beneficio del demandado y socio frente al otro socio-demandante. No existe concurrencia de cursos causales en la producción del daño, sino consecuencia; de tal manera, que el Sr. Virgilio debe de responder, pues debe devolver un dinero que ha recibido indebidamente y los liquidadores deben de responder por culpa civil profesional.

No presumiéndose en nuestro derecho la solidaridad, conforme al art 1137 CCV, es claro que la responsabilidad entre los condenados es 'mancomunada' entre el Sr. Virgilio , por un lado, y los liquidadores por otro y, a su vez solidaria dentro de la 'estirpe ' de los liquidadores; pues actuaron de forma conjunta y solidaria en el informe sin que conste reserva alguna o discrepancia o acto de salvar el voto y, por lo tanto, actuaron con unanimidad como se deriva de sus firmas en el informe.

Lo dicho supone que debe de estimarse parcialmente el motivo segundo de impugnación y entender que la deuda es mancomunada entre el socio y los liquidadores y solidaria entre la estirpe de los liquidadores. Ahora bien, la parte apelante no indica el grado y alcance de la mancomunidad que pretende y se limita decir (f. 449) que la solidaridad sea sustituida por la mancomunidad. Ello supone que debe de aplicarse el art 1138 CCV y entenderse que frente a acreedor responden en partes iguales, que, en nuestro caso, será por mitad. Es decir, a título individual el Sr. Virgilio responde del 50% de 11.645,99 e y los tres administradores, de modo solidario entre si a los efectos del art 1141 CCV, del otro 50 %.

1-3.- Acción de responsabilidad de un socio (demandante) contra los liquidadores.

Es cierto que el objeto de este motivo de impugnación se refiere a análisis de la actuación de los liquidadores, pero no un sentido doloso de voluntad consciente de causar un perjuicio económico, sino en su dimensión de responsabilidad profesional en el ejercicio de sus funciones; y, por lo tanto, por mera culpa civil por infracción de la 'lex artis' y por falta de previsibilidad y adecuada evitabilidad del daño ajeno en la conformación del balance final de la sociedad objeto de liquidación. Así, en ningún caso se plantea que los liquidadores, como se dice en el recurso, pudieran haber actuado con fraude o con culpa grave o con voluntad consciente de causar un perjuicio querido. Considerando que al culpa que nos ocupa es civil del art 1101 CCV y art 1104 CCV, pues los liquidadores fueron retribuidos por su actividad, el tema de la responsabilidad deriva de si la inclusión de la cantidad de 23.292 ? en la 'cuenta de la sociedad con socios' es o no correcta. Al respecto, procede realizar algunas consideraciones:

1ª.- Es inicialmente adecuado el planteamiento de la parte apelante de que 'no es labor del Juzgado determinar el tratamiento contable que debe darse a una cantidad, ya sea deuda, crédito, o cualquier otra, para eso están precisamente los liquidadores'. Ahora bien, precisamente por eso es exigible a los liquidadores una diligencia adecuada en la confección de sus tareas contables, pues es una actividad técnica especializada; y, por ello, como no se les había ordenado que incluyeran en el apartado de cuenta con socios el importe del uso de la nave por uno solo de los socios, debe de explicarse por qué incluyeron en la cuenta con socios un crédito contra la Sociedad, cuando se trataba de un crédito de un socio contra el otro socio por el uso exclusivo de la nave, cuando hasta el año 2003 era de los dos socios y solo la usaba un socio. Todo ello máxime, cuando tenían a su disposición el Auto de 20-04-2006 , que citan en su informe (f. 63), y en cuyo Auto con claridad y sin ser experto se puede leer: 'para compensar a D. Alberto por el uso de la nave industrial de INTRAMEL, S. L. por parte delSr. Virgilio se debe valorar a precios de mercado por técnico mercantil el importe del 50 % del precio de arrendamiento de la nave industrial de INTRAMEL, S. L. con sus instalaciones'.

2.- Si el juzgado no ordena incluir la mitad de la renta por uso de la nave en la cuenta de socios y si el Auto de 20-04-2006 con la claridad indicada expone que el beneficiario de la compensación por uso de la nave es el Sr. Alberto , no se comprende el motivo para, salvo una culpa o negligencia en la confección del informa, incluir ese crédito, que es entre socios y a título particular, en el apartado 4-3 de su informe de liquidación de la sociedad.

La parte apelante invoca, por un lado, un criterio de uniformidad contable para justificar su actuación y, por otro lado, que el juzgado les ordena incluir un crédito y la única manera era en la cuenta con socios (f. 453). En relación con esta argumentación, procede realizar las siguientes consideraciones:

A.- No es correcto que el juzgado ordenase incluir crédito alguno a favor del Sr. Alberto en la liquidación de la sociedad, ni como se dice en el recurso: 'se les ordenó que incluyeran el 50% de la renta', sino que lo que el juzgado establece es que un socio (Sr. Alberto ) tiene frente a otro (Sr. Virgilio ) un crédito derivado de renta de la nave; dado que ese socio en exclusiva usa la nave antes de su liquidación y adjudicación y ello se deduce con claridad del Auto de 20-04-2016, que los propias liquidadores consideran en su informe.

Es decir, se interpretó de forma inadecuada el Auto referido, pues no se reconoció un crédito alguno del Sr. Alberto contra el Sr. Virgilio (socio) y siendo éste el único usuario de la nave de Intramel S.L. la propiedad de esa sociedad sobre la nave sólo debió de ser valorada para fijar la cuantía del crédito entre el socio-no usuario y el socio-usuario y que se beneficiaba en exclusiva de lo que era de los dos hasta al liquidación definitiva en 2003. En definitiva, los demandados liquidaban la sociedad y, por lo tanto, si el crédito era entre socios no podía imputarse en la liquidación de la sociedad, que era la actividad de los liquidadores, en el apartado de 'cuenta con socios'.

B.- En cuanto a la aplicación de uno u otro criterio contable, al tratarse de una cuestión técnico- pericial, a los efectos del art 335 LECV y art 348 LECV, debemos de acudir, como no puede ser de otra manera, a lo informado pro el perito judicial, que es contundente y clarificador y así dice:

'En el Proyecto de División entre socios del Activo resultante de la liquidación de Intramel, S. L., de fecha 19 de noviembre de 2.008, considera la Comisión Liquidadora, entre los créditos reconocidos, un crédito con el socio Sr. Alberto por importe de 23.292,00 euros, que se correspondería con la compensación establecida en el AUTO del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Cervera de Pisuerga de fecha 20 de abril de 2006 , que resulta improcedente, ya que el mencionado AUTO establece una relación compensatoria entre dos sujetos personas físicas, los socios Sr. Alberto y Sr. Virgilio , constando la sociedad Intramel, S.L. únicamentecomo un objeto a efectos de la valoración de dicha compensación. De tal forma, que no es Intramel S. L. quien compensa al Sr. Alberto (que fue lo que se reconoció en dicho Proyecto de División), sino que es el Sr. Virgilio quien debe compensar al Sr. Alberto , y por tanto no es un crédito reconocible en la contabilidad de Intramel, S. L., y para nada debe intervenir en la formación de la Cuota General de Liquidación' y acto siguiente añade:

'En la liquidación de la sociedad Intramel S. L. efectuada por su Comisión Liquidadora de acuerdo con el Proyecto de división presentado por dicha comisión, de fecha 19 de noviembre de 2.008, el Sr. Alberto ha resultado perjudicado en la cantidad de 11.645,99 euros, al considerar dicha Comisión que entre los créditos reconocidos por la sociedad se encontraban 23.292,00 euros, correspondientes a la valoración de la compensación que debería realizar el Sr. Virgilio a favor del Sr. Alberto , cuando en realidad esta relación biunívoca entre los dos sociosse encuentra totalmente al margen del patrimonio de la sociedad liquidada, y no debe ser tenida en cuentani en el cálculo de la Cuota General de Liquidación, ni en el cálculo de la Cuota de Liquidación de cada socio, considerándose, a lo sumo, como una retención en la cantidad abonable al Sr. Virgilio , con la finalidad de dar cumplimiento a la compensación establecida en el AUTO de fecha 20 de abril de 2.006 , a favor del Sr. Alberto .'

C.- En la segunda parte de este motivo de impugnación (f 456) se combate el informe del perito judicial. En cuanto a la valoración de los informes periciales y a la aplicación del art 348 LECV resulta necesario determinar si se aprecia algún error en la valoración de la prueba pericial por parte de la juzgadora de instancia; y para ello es preciso exponer los parámetros referentes a la interpretación y aplicación de la prueba pericial. Estos parámetros o pautas son los siguientes:

1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( art. 348 L.E.C .), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, las SSTS de 20-3-1997 , 16-3-1999 , 9-10- 1999 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ), en cuanto establecen que:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

2º.- Con el sistema instaurado por la L.E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 , 3-3- 95) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción.

3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia.

La S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 dice: ' La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 )'.

4º.-La STS de 1-06-2011 recuerda que « Esta Sala -STS 9 de marzo 2010 - ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006, RC núm. 2570/1999 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando:

(a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ); (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ); (c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio de y 19 de julio de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 , 24 de mayo de 2004 , 13 de junio de 2004 , 19 de julio de 2004 y 30 noviembre 2004 ) y(d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 ).»

En nuestro caso, la documentación utilizada no ha sido distinta para los liquidadores que para el perito judicial, pues resulta que obra en sus informes, y, tanto los liquidadores, como el perito judicial han dispuesto del Auto de 20-04-2006 . Esta resolución es la relevante, pues las Providencias de enero de 2008 no fijan un criterio de atribución, ni de liquidación, ni imponen un criterio de liquidación; sino que solo fijan la cuantía de la renta de la nave de Intramel SL; y cuyo uso tenía el demandado en exclusiva, pero su distribución deriva del Auto de 2006 y, como se ha dicho, con claridad, se indica que es un crédito del Sr. Alberto frente al Sr. Virgilio . En todo caso, y como consideraciones finales, procede establecer lo siguiente a los efectos del art 218 LECV:

A.- Sostiene la parte apelante que el perito parte de una interpretación del Auto de 2006 a su 'leal saber y entender'. El Auto no es susceptible de interpretación, pues resulta de claridad meridiana y el perito lo único que hace, y hemos referido, es leer y aplicar el Auto y no interpretarlo y menos de forma personal a su libre entendimiento. No existe duda de que el auto dice que el crédito es de un socio contra otro socio y así lo considera el perito judicial.

B.- Reiterando que las Providencias de 2008 no ordenan incluir un crédito en la liquidación y reiterando que se trataba de un crédito entre socios, lo que olvida la parte recurrente, lo posible hubiera sido, si querían contabilizarlo en la liquidación, hacerlo como crédito de la sociedad como propietaria de la nave contra tercero (Sr. Virgilio ), pero lo debían de haber incluido en su totalidad 46.584 ?; y por ello el perito insiste en que el Sr. Alberto fue perjudicado, pues se incluye la mitad y luego se reparte.

C.- La calificación de esta actuación contable de los liquidadores es jurídica y no es función de los peritos determinar si es maliciosa o culpable o si es de culpa grave o leve, pues el concepto de culpa y su alcance ( grave, leve o levísima) es jurídico y la valoración del perjuicio que define el perito es siempre del tribunal. En este sentido, el Art 397 LSC dice: 'Los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo'.

Ello supone que peritado el defecto del informe de liquidación y constatada la causalidad y el perjuicio, es función solodel Tribunal determinar el alcance de ese error y conforme a los criterios de previsibilidad, evitabilidad y cualificación profesional de los demandandos. En nuestro caso, si bien no se considera su actuación dolosa o por temeridad o mala fe, sí que se considera como culposa o de mera culpa civil por infracción de los deberes de prudencia y diligencia derivados de la 'lex artis' de los liquidadores.

En consecuencia, no se aprecia error alguno en el criterio del perito judicial, ni en su interpretación del auto referido; pues en ningún momento en esas providencias de 2008 se dice que la renta se incluya en la liquidación de la sociedad, ni dicen a los liquidadores cómo deben de hacer la liquidación, ni que incluyan las rentas en la cuenta con socios.

1-4.- Condena a los liquidadores a la indemnización de daños y perjuicios.

A.- Daños materiales.

Es cierto que la motivación de la sentencia apelada sobre la indemnización es muy lacónica, como se deriva de su F.J. Octavo, pero también es cierto que si se observan los escritos de contestación a la demanda, puede comprobarse que no se dedica ni una línea a combatir la cantidad solicitada como perjuicios (f. 131. 160, 171, 178); por lo que no había contradicción expresa sobre este extremo.

En todo caso, la cuantía reclamada por daños deriva del hecho de que de haberse realizado de forma correcta la liquidación no se hubiera precisado el proceso para que el Sr. Alberto tuviera que haber abonado; lo que, en definitiva, no era de su cuenta como se recoge en el documento 22 de la demanda, dado que nada debía de abonar a Intramel SL y cuyo importe se especifica en el punto quinto de la demanda y en los documentos 30 a 34. La prueba documental unida con la demanda no respondida por las partes demandadas, ni sometida a contradicción, pone de manifiesto la causa del daño material reclamado y su cuantía.

B.- Daños morales.

Sobre esta cuestión de la indemnización del daño moral, que la parte actora deriva del impacto de la zozobra, ansiedad y angustia derivadas del largo e incorrecto proceso de liquidación, deben de realizarse dos consideraciones:

-En primer lugar, que el daño moral no precisa de prueba, pues nace 'in re ipsa' y es consustancial a la acción dañosa dado su alcance inmaterial y espiritual. Así, dicho lo que antecede procede recordar que como dice la STS de 22-09-2004 : 'es sabido, sobre el perjuicio y daño moral se expresa que lo comparten: Todas aquellas manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado por el acaecimiento de una conducta ilícita y, que por su naturaleza u ontología, no son traducibles en la esfera económica; en un intento de aproximación, y al amparo de una jurisprudencia que ha tratado progresivamente en acotar las líneas integradores del mismo según lo expuesto en la Sentencia T.S. de 22 de mayo de 1995 , 'Puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa,toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado no referido a los daños corporales materiales o perjuicios, y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe integrar, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su ''quantum'' económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto; tampoco pueden entenderse dentro de la categoría de los daños corporales, porque éstos por su propio carácter, son perfectamente sensibles, y también, por una técnica de acoplamiento sociocultural, traducibles en lo económico. En cuanto a su integración positiva,hay que afirmar -siguiendo esa jurisprudencia-, que por daños morales habrá de entenderse categorías anidadas en la esfera del intimismo de la persona, y que, por ontología, no es posible emerjan al exterior, aunque sea factible que, habida cuenta la ocurrencia de los hechos (en definitiva, la conducta ilícita del autor responsable) se estima el sufrimiento o esencia de dicho daño moral, incluso, por el seguimiento empírico de las reacciones, voliciones, sentimientos o instintos que cualquier persona puede padecer al haber sido víctima de una conducta transgresora fundamento posterior de su reclamación por daños morales...'. Asimismo procede significar que los daños morales no precisan su acreditación dado su contenido inmaterialya que derivan directamente de la acción determinante del daño moral. No es preciso demostrar cuanto fue el sufrimiento por la muerte de un animal de compañía al que se tenia un afecto y un cariño intenso y cuya compañía se pierde de manera traumática. Así la S.T.S. de 22/07/2002 dice:' La Audiencia, en contra de lo manifestado por el recurrente, ha basado su decisión en criterios adecuadamente expuestos en la sentencia, considerando como idóneos para fijar la responsabilidad civil del acusado la gravedad del delito y el 'menoscabo moral' que el mismo produce a las víctimas. Ambos criterios son jurídicamente correctos para fundamentar la determinación del daño moral, dado que éste resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además, no se deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostenerlo la Defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritualque el delito tiene con relación a la víctima'.

-En segundo lugar, en nuestro caso, no se pide en exclusiva una indemnización por daño moral derivado de la actuación de los liquidadores, sino que se pide la indemnización patrimonial sobre el otro socio y los liquidadores y, además, de forma añadida y como ampliación una indemnización por daño moral de cuenta solo de los liquidadores.

Sobre esta cuestión, procede recordar que el Tribunal Supremo ha establecido la incompatibilidadde ambas indemnizaciones y no podemos ni olvidar, ni obviar esa jurisprudencia, a los efectos del art 1-6 CCV. Así, la STS de 31-10-2002 indicó: 'Estimándose los motivos comprendidos en el primer inciso del núm. 3 del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esta Sala resuelve lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, es decir, asume la instancia. Se ha expuesto que el fondo del asunto, respecto a la responsabilidad derivada del artículo 1591 del Código civil por ruina funcional, es correcta la resolución de la sentencia recurrida. No es correcta la apreciación del daño moral. El concepto de éste es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual.Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del pretium doloris. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial.' En este mismo sentido, se ha posicionado recientemente la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Tercera, en Sentencia de 28-01-2008 .

En nuestro caso, el daño moral se reclama como derivación del patrimonial o como complemento de la reclamación patrimonial, lo que no es admisible y, por lo tanto, debe de dejarse sin efecto la condena a la cantidad de 3.000 ? por daño moral.

1-5.- Costas.

La estimación parcial de la demanda al entender la deuda como mancomunada por mitad entre los deudores y la exclusión del daño moral, determina que no se haga expresa imposición de costas en la primera instancia y se estima este motivo de impugnación a los efectos del art 394 LECV.

SEGUNDO.- RECURSO DE Virgilio .

2-1.- En el contexto de la invocación de falta de legitimación pasiva se alega en el primer motivo del recurso el hecho de que en el proceso de liquidación el Sr Virgilio actuaba como 'mero espectador' y que solo cumplía con las resoluciones judiciales. Ahora bien, omite y olvida el recurrente que el informe pericial judicial, que ya se ha valorado estima que en el proceso de liquidación de INTRAMER S.L.: 'el Sr. Alberto ha resultado perjudicadoen 11.645,99 e' y esa cantidad debe de serle reintegrada en la forma que se ha expuesto y que es de manera mancomunada al 50% entre socio por 'cabeza' y liquidadores 'por estirpe', dado que actuaban como comisión liquidadora única.

El alcance del perjuicio es un concepto técnico-periciala los efectos del art 335 LECV y no se aprecia motivo para no aplicar el informe pericial que lo cifra, cuantifica y determina sin contradicción con otros informes periciales y la forma en que el actor recupere lo debido es un concepto jurídico,que se ha determinado de manera mancomunada, como se indica.

2-2.-En segundo lugar, invoca desequilibrio en las obligaciones y derechos de los socios. Al respecto, debemos de nuevo acudir al informe del perito judicial y sobre esta cuestión, además de lo analizado, dice con contundencia en su conclusión segunda: 'Del examen del proyecto de división entre socios del Activo recalculado por la representación procesal del Sr. Alberto en las páginas numeradas como 4, 5 y 6 de su demanda de juicio ordinario de fecha 27 de mayo de 2011, al hecho SEGUNDO se deduce que la cuota de liquidación correspondiente a cada socio es la siguiente: Sr. Virgilio 70.891,50 ?, Sr. Alberto 39.713,14 ?, debiendo ser corregidas estas cifras al objeto de obtener las cifras finales abonables a cada socio en la cantidad de 23.292 ?, como cifra compensatoria establecida, a cargo del Sr. Virgilio en beneficio del Sr. Alberto . Por lo anterior, se deducen unas cifras finales a abonar al Sr. Virgilio de 47.599,50 ? y al Sr. Alberto de 63.005,14 ?. Así pues, las cifras calculadas a abonar a cada uno de los socios en el hecho Segundo de la mencionada demanda son correctas en cuanto a sus importes,siendo incorrectaslas cifras alcanzadas por la Comisión Liquidadora en su informe de fecha 19 de noviembre de 2.008'.

Es decir el perito judicial, con la imparcialidad propia derivada de su función y designación y con los conocimientos técnicos que se precisan, considera que el recálculo de la demanda es correcto y que el Sr. Alberto ha resultado perjudicadoen la cantidad reclamada, pues no obtiene la mitad de la renta como propietario sino la mitad de la mitad.

2-3.-En cuanto al desequilibrio que invoca este recurrente derivado de haber adelantado las cuotas de la hipoteca, procede realizar dos consideraciones.

- En primer lugar, que en este proceso se cuenta con una prueba pericial que no puede ser olvidada, ni obviada, y que deja muy claro un error en la liquidación y una causalidad entre ese error y el perjuicio de uno de los socios en favor del otro; como se ha expuesto y analizado con detenimiento a los efectos del art. 218 LECV y eso le diferencia del proceso precedente.

- En segundo lugar, que para que hubiere habido el mismo tratamiento contable se hubiera precisado que si se incluía toda la hipoteca como pago en beneficio de la sociedad propietaria, que, simultáneamente se incluyera toda la renta, pero no la mitad de la renta; con lo que se dio un tratamiento distinto a la hipoteca que a la renta en perjuicio de uno de los socios.

TERCERO.-COSTAS.

En cuanto a las costas de esta Alzada procede realizar las siguientes consideraciones:

1.- Recurso de los liquidadores.No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada causadas a su instancia dada su estimación parcial (Art 398 LECV ).

2.- Recurso de Virgilio . Las costas causadas a su instancia se imponen a esta parte apelante (Art. 398 LECv) dada la íntegra desestimación de su recuso de apelación.

Fallo

Que estimando solo en parte el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Nicolas y Hipolito , y desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Virgilio contra la sentencia dictada el día 21 de Septiembre de dos mil quince, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia) en los autos de que este Rollo de Sala dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido siguiente:

1.- Se declara que la responsabilidad de los codemandados para el pago de al deuda de 11.645.99 ? es mancomunada y será abonada el 50% por el Sr. Virgilio y el otro 50% por los tres liquidadores en forma solidaria entre tales liquidadores en esa porción de la deuda.

2.- Se desestima la pretensión de indemnización por los liquidadores de 'daño moral'.

3.- Nose hace expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en la primera instancia.

4.- Se confirma en cuanto al resto la resolución apelada.

5.- Todo ello sin hacer imposición de las costas de la presente Alzada, en cuanto al recurso de los liquidadores apelantes, y con imposición al S. Virgilio de las costas de esta Alzada causadas a su instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.