Sentencia CIVIL Nº 9/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 444/2020 de 12 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00009/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15006 41 1 2018 0000406

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de ARZÚA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000392 /2018

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 9/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a doce de enero de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 444/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Arzúa, en Juicio Ordinario núm. 392/2018, sobre 'reclamación de cantidad', seguido entre partes: Como APELANTE:D. Aquilino, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Fernández Vázquez; como APELADOS:DON Arturo y Dª Inmaculada, representados por el/la Procurador/a Sr/a. Iglesias Sánchez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa, con fecha 2 de abril de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'DESESTIMOla demanda interpuesta por Aquilino, representado por la Procuradora de los Tribunales María José Fernández Vázquez, contra Inmaculada y Arturo, representados por la Procuradora Concepción Iglesias Sánchez. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Aquilino, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de noviembre de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de primera instancia nº 1 de Arzúa, de fecha 2 de abril de 2020, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Aquilino contra Doña Inmaculada y D. Arturo; con expresa condena en costas a la demandante.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'PRIMERO.- En el presente pleito la parte demandante ejercita de forma acumulada, y con fundamento en el artículo 348 del CC , una acción reivindicatoria de dominio y una acción negatoria de servidumbre. En concreto, expone en la demanda que Aquilino es propietario de un solar sito en Rúa DIRECCION000, con una superficie de 371,78 metros cuadrados y con referencia catastral NUM000. Esta parte sostiene que sobre la antedicha finca, de que la es propietario en virtud de escritura de partición de herencia de 15 de febrero de 2010, se ha producido por los demandados Inmaculada y Arturo, propietarios del solar contiguo con referencia catastral NUM001, un acto de despojo consistente en la invasión de terreno del solar de Aquilino mediante la ejecución de una nueva construcción y la instalación de planchas onduladas de fibrocemento que ha provocado una disminución de la dimensión del solar del demandante en 4 centímetros. Es por ello que solicita la estimación de la demanda con los pronunciamientos especificados en el Antecedente de Hecho Primero de la presente resolución.

Los demandados, por su parte, se oponen a las pretensiones articuladas de contrario. Sostienen Inmaculada y Arturo que la construcción se llevó a cabo en el solar que les fue adjudicado, dentro de los límites de su propiedad. Niegan los demandados haber invadido la propiedad del ahora demandante.'

'segundo.- Dicho lo anterior, conviene precisar que con arreglo a la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 24 de enero de 2003 , 9 de junio de 1982 , 4 de junio y 23 de diciembre de 1983 y 9 de febrero de 1984 ) para la estimación de la acción reivindicatoria se requiere título de dominio, identificación de la finca y posesión de la misma por el demandado, pero es que, además la jurisprudencia ( Sentencias de 31 de octubre de 1983 ; y 26 de enero y 18 de mayo de 1985 ) exige como requisito indispensable para la acción dicha "la inequívoca identificación de la finca de tal modo que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea", añadiéndose ( Sentencias de 9 de junio de 1982 ; 22 de diciembre de 1983 y 25 de febrero de 1984 ) que tal requisito tiene un doble aspecto: por una parte, el de fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, por otra, que se acredite que el terreno reclamado es aquel al que el primer aspecto de la identificación se refiere.

El artículo 348 del CC establece la acción reivindicatoria, que puede ser definida jurisprudencialmente como la que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión. Para la prosperabilidad de la acción se requiere doctrinalmente ( SSTS de 13 de julio de 2011 , 30 de junio de 2011 , 25 de junio de 1998 . entre otras muchas) la concurrencia de los tres clásicos requisitos:

a) Que el actor pruebe el título de dominio que ostenta sobre la finca.

b) La identificación exacta de la finca. Debe acreditarse con la debida claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, de modo que no pueda dudarse cuál es la que se reclama. Identificación que se desarrolla en un doble aspecto: El documental, en el que debe fijarse con claridad y precisión los linderos y cabida; y el práctico, que se acredite en el juicio que el terreno reclamado es aquél al que el primer aspecto de la identificación se refiere. La identificación no se logra con la exposición que figura en el título presentado con la demanda, ni con la descripción registral, sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión ( SSTS de 12 de mayo de 2010 y 21 de diciembre de 2006 ). Lo que se pretende conseguir con la 'identificación' es que no se susciten dudas racionales sobre cuál es la finca que se reivindica, demostrando que el predio reclamado es al que se refieren los títulos, lo que exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular [ SSTS de 12 de julio de 2006 y 22 de noviembre de 2002 ). Concepto que presenta una vertiente fáctica que puede obtenerse por vía probatoria (pericial o testifical) ( SSTS de 17 de octubre de 2006 )

c) La detentación por parte de los demandados.'

'Tercero.- Pues bien, en el caso de autos no se cuestiona que Inmaculada y Arturo han construido un edificio. Tampoco es objeto de discusión que el título de Aquilino deriva de ser heredero de su hermano Fernando (documento núm.3). Lo que se aduce por los demandados es que no han invadido la propiedad de Aquilino y el problema que se plantea en este procedimiento es la falta de pruebas suficientes que permitan estimar que el terreno reivindicado esté incluido en el título de la parte demandante.

Conforme al artículo 217.2 de la LEC , incumbe al actor en el ejercicio de la acción reivindicatoria la prueba de los tres requisitos constitutivos de que ordinariamente se desprende el efecto jurídico de su pretensión, esto es, título de dominio acreditativo de su propiedad, identificación suficiente de la cosa reivindicada y posesión sin título de la misma por el demandado. La carga de la prueba, respecto a la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos precisos para que prospere la acción reivindicatoria del dominio, incumbe a la parte litigante que la ha ejercitado ( SSTS de 5 de julio de 2002 ; de 13 de marzo de 2002 ; y de 23 de octubre de 1998 ).

En el caso de las fincas, su identificación, mediante la localización física en el terreno y la acreditación de su efectiva correspondencia con las descritas en el título de propiedad, es desde luego un requisito de la reivindicación. La doctrina jurisprudencial ha puesto repetidamente de manifiesto la importancia que en su precisa individualización o determinación sobre el terreno corresponde a los linderos, frente a otros elementos referenciales, como el destino, la superficie o la ubicación.'

'Cuarto.- En el caso enjuiciado, la finca con referencia catastral NUM000, propiedad de Aquilino se describía en la escritura de partición de herencia (documento número 3, folio 17) como "PARCELA de terreno edificable, situada en la rúa DIRECCION000, de esta villa de Melide, de TRESCIENTOS SETENTA Y UN METROS Y SETENTA Y OCHO CENTÍMETROS CUADRADOS ( 371,78 m2) de superficie. Linda: frente u Oeste, en línea de once metro y seis centímetros, Rúa DIRECCION000; espalda o Este, muro medianero que separa de Isidoro y Jon; derecha o sur, Manuel; e izquierda o Norte, la parcela anterior de esta pertenencia". Por su parte, la finca hoy propiedad de los demandados, Inmaculada y Arturo, se describía en esa misma escritura de partición de herencia (reverso del folio 17) como "PARCELA de terreno edificable, situada en la rúa DIRECCION000, de esta villa de Melide, de TRESCIENTOS OCHENTA Y UN METRO Y DIEZ CENTIMETROS CUADRADOS (381,10 m2) de superficie. Linda: frente u Oeste, en línea de once metro y seis centímetros, Rúa DIRECCION000; espalda o Este, muro medianero que separa de Daniela y Isidoro; derecha o sur, la parcela siguiente de esta pertenencia; e izquierda o Norte, herederos de Edurne". No obstante lo anterior, de la prueba practicada cabe concluir que no ha quedado suficientemente acreditada a instancia de la parte actora que la porción de terreno reivindicada pertenezca a su finca, efectivamente aporta un título hábil para amparar su pretensión, Escritura de Partición de Herencia (documento núm.3), pero no acredita la identidad plena y absoluta entre el objeto que reseña y la realidad física de la finca. Veamos por qué.

- Inmaculada dijo que la medición de fincas para la segregación se hizo estando presente su padre, colocándose seis marcos (2 al norte, 2 en el centro y 2 en el sur), pero que han desaparecido alguno de esos marcos. Que el edificio se construyó pegado al muro y en la finca de su propiedad. Que el marco que estaba situado entre su finca y la de su tío Aquilino desapareció, pero que estaba ubicado en el espacio que se observa entre la cancilla de la finca del demandante y la pared de su edificio (folio 93). También Arturo afirmó que existía un marco, el espacio que se observa en la fotografía del folio 93, y que al construir el edificio lo dejaron libre porque Aquilino le dijo al constructor que lo dejaran libre; reiteró el demandado que no existe invasión de la finca del demandante.

- Victoriano, Arquitecto, examinó -a instancia de la parte actora- la realidad física de la finca de Aquilino resultando que en ese momento la finca del Sr. Aquilino, en su lindero oeste o frente con la Rúa DIRECCION000, tiene una dimensión de 11,02 m (folios 106 y 107). En el acto del juicio, Victoriano, tras afirmarse y ratificarse en su informe pericial, manifestó no haber medido el frente de la parcela de los demandados.

- Pedro Francisco, Ingeniero Técnico Agrícola, a requerimiento de Inmaculada y Arturo, comprobó la longitud del frente del edificio propiedad de los demandados en su colindancia con la Rúa DIRECCION000, obteniendo una medida de 10,98 m y observó que la pared exterior del edificio de los demandados y la cancilla con base de hormigón del demandante se encuentran a 7 cm (folios 141 a 144; 147 a 154); indicando en el juicio que no comprobó el frente de la finca del hoy demandante.

- Adolfo, (folios 86 y 87) Arquitecto Técnico Municipal del Ayuntamiento de Melide, constató que el frente del edificio de los demandados Inmaculada y Arturo se ajustaba a la licencia, si bien no midió la finca de Aquilino aunque precisó que una ocasión Aquilino demandó que se procediera a la medición de las parcelas, pero la primera medición que realizó no era válida, al haberse efectuado en presencia del interesado, por lo que hizo una segunda medición que no coincidía con lo que había medido a presencia de Aquilino.

- Finalmente, Nicanor, hijo de Aquilino, explicó que fue él quien hizo en presencia de su tío Pascual la medición de la finca para su división, y sobre el folio 202 de autos indicó cómo había realizado la medición aclarando que no se hizo hasta la piedra más saliente y que si el frente del edificio de sus primos Inmaculada y Arturo mide 10,98 m es por no irse al límite de la propiedad pues el muro contiguo es irregular y tiene piedras más salientes que otras.

Una vez sentado todo lo anterior, no cabe más que concluir que no existe dato objetivo alguno que revele que el defecto de cabida padecido por la finca de Aquilino se deba a que los demandados invadieran con la construcción ejecutada 4 cm de su finca. No existe ninguna evidencia objetiva reveladora de esa invasión. El desfase dimensional invocado por Aquilino puede ser atribuido a un error o imprecisión en la medición de las fincas cuando se efectuó la parcelación o segregación. No puede olvidarse que dicha medición fue realizada por el hijo del hoy demandante, cuya imparcialidad es, por tanto, más que cuestionable, reconociendo además en su declaración que cuando hizo la medición del frente de la finca originaria no lo hizo hasta la piedra más saliente del muro que linda con la propiedad de los hoy demandados.

Además, se presentaron dos dictámenes periciales, uno elaborado por el perito del demandante Victoriano, y otro por el perito de los demandados Pedro Francisco. Ambos informes coinciden en destacar que la parcela de sus respectivos clientes no tiene las dimensiones que originalmente aparecían recogidas en el documento de segregación que origina las fincas y en el propio título de propiedad, pero también coinciden los dos peritos en que únicamente han medido la parcela de sus clientes, sin comprobar si la parcela de los litigantes contrarios tiene o no la dimensión especificada en el título de propiedad o si la suma de los metros de ambas parcelas se corresponde con la superficie de la finca originaria.

En consecuencia, no cabe considerar acreditada la plena identificación de la finca de la actora, en la realidad física y con arreglo a los títulos justificativos del dominio aportados, dada la insuficiencia de las pruebas aportadas y el resultado contradictorio ofrecido por la pericial practicada al respecto, que impide apreciar de forma concluyente e inequívoca la existencia del dominio alegado por el demandante sobre el terreno discutido, que se dice ocupado por los demandados al construir un edificio e instalar planchas onduladas de fibrocemento.

En definitiva, la acción reivindicatoria no puede prosperar al no haber justificado la parte demandante que su título ampara la realidad física que reclama y respecto de la acción negatoria de servidumbre ejercitada de forma acumulada, la desestimación de la acción reivindicatoria, impide la acción negatoria de servidumbre.'

'Quinto.- En materia de costas, atendiendo al principio de vencimiento objetivo del artículo 394 de la LEC , desestimándose íntegramente la demanda, procede imponerlas a la parte demandante.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Aquilino, realizando las siguientes alegaciones:

1º) En el fundamento primero de la demanda, la juez ad quosolo hace referencia a, y cito textualmente '... un acto de despojo consistente en la invasión de terreno del solar de Aquilino mediante la ejecución de una nueva construcción y la instalación de planchas onduladas de fibrocemento que ha provocado una disminución de la dimensión del solar del demandante en 4 centímetros.'

Está omitiendo, al mismo tiempo que confundiendo, que no sólo se reclaman los 4 cm. del frente de la finca, sino también, de la dimensión del solar propiedad de mi mandante, ya que además existe la invasión que corresponde al alero de tejado de 11 cm. todo ello a lo largo de los 16 m. de fondo que ocupa la edificación en su lado Sur.

2º) En el fundamento segundo de la demanda se hace referencia a la doctrina jurisprudencial y la concurrencia de los tres requisitos básicos de la acción reivindicatoria.

Pues bien, no podemos más que plantear que se dan los tres requisitos básicos en toda su extensión y sin género de dudas Según la doctrina jurisprudencial por todas emanada de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, establece como requisitos para que la acción reivindicatoria prospere:

a) El título legítimo del demandante, requisito que se cumple conforme a la escritura de partición de herencia de fecha 15 de febrero de 2010, junto con la licencia municipal de parcelación y proyecto de parcelación, tal y como recoge el documento número 3 aportado con la demanda.

b) Identificación de lo reclamado: acreditado con total y absoluta precisión en los linderos y en la cabida, se identifica la cosa reclamada con precisiones tal y como a continuación se detalla.

Los límites físicos de la finca de la actora y de los demandados estaban perfectamente delimitados, así resulta del proyecto de parcelación y segregación, en las que las partes estaban conformes, sin ánimo de ser reincidentes, tal y como consta en las actuaciones, la parcela de mi mandante resultante objeto de la segregación era:

Norte: en línea recta de 34,25 m. con la parcela resultante propiedad de los aquí demandados

Sur: en línea recta de 33,40 m. Noelia (parcela catastral nº NUM002)

Este: Fondo Máximo de edificación 11,02 m. y fondo de la finca de 10,95m, Isidoro (parte de la parcela catastral NUM003) y Jon (parte de la parcela catastral nº NUM004)

Oeste: en línea recta de 11,06 m. Rúa DIRECCION000

Los límites físicos de la finca de la actora, a consecuencia de la edificación construida por los demandados es:

Norte: en línea recta de 34,25 m. con la parcela resultante propiedad de los aquí demandados

Sur: en línea recta de 33,40 m. Noelia (parcela catastral nº NUM002)

Este: Fondo Máximo de edificación 10,91 m. y fondo de la finca de 10,95m, Isidoro (parte de la parcela catastral NUM003) y Jon (parte de la parcela catastral nº NUM004)

Oeste: en línea recta de 11,02 m. Rúa DIRECCION000.

Siendo el resultado de la merma un total de superficie de 5,28 m2., su identificación no suscita ninguna duda razonable sobre cuál es.

c) Que los demandados sean poseedores o detentadores: estamos ante la posesión injusta por parte de los demandados de lo reclamado.

3º) En el fundamento tercero de la sentencia la juzgadora a quorecoge: ' Pues bien, en el caso de autos no se cuestiona que Inmaculada y Arturo han construido un edificio. Tampoco es objeto de discusión que el título de Aquilino deriva de ser heredero de su hermano Fernando (documento núm.3). Lo que se aduce por los demandados es que no han invadido la propiedad de Aquilino y el problema que se plantea en este procedimiento es la falta de pruebas suficientes que permitan estimar que el terreno reivindicado esté incluido en el título de la parte demandante.

Conforme al artículo 217.2 de la LEC , incumbe al actor en el ejercicio de la acción reivindicatoria la prueba de los tres requisitos constitutivos de que ordinariamente se desprende el efecto jurídico de su pretensión, esto es, título de dominio acreditativo de su propiedad, identificación suficiente de la cosa reivindicada y posesión sin título de la misma por el demandado. La carga de la prueba, respecto a la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos precisos para que prospere la acción reivindicatoria del dominio, incumbe a la parte litigante que la ha ejercitado ( SSTS de 5 de julio de 2002 ; de 13 de marzo de 2002 ; y de 23 de octubre de 1998 )'

El aquí apelante como ya se ha hecho constar en la manifestación segunda de este recurso prueba los tres requisitos, probándolos y acreditándolos. Acudiendo a las reglas de la carga de la prueba, no se aporta ningún dato por parte de la demandada que contradiga las pruebas que por esta parte sí han quedado acreditadas.

Simplemente hace referencia a que el frente de la edificación mide 10,98 m., no diferenciando el frente de la edificación del frente de la parcela, siendo conceptos muy distintos. Es más, la propia declaración del perito de la parte apelada afirma que sólo midió el frente de la edificación, no la parcela.

Tampoco nada contradice por parte de los demandados sobre la existencia del vuelo de 11 cm. sobre la finca de mi representado. Todo lo aquí manifestado será analizado de forma exhaustiva en la siguiente manifestación de este recurso.

4º) En el fundamento cuarto de la sentencia la juzgadora de primera instancia no ha tenido en cuenta todas las declaraciones efectuadas en el acto de la vista:

Partamos de la base, como ha quedado acreditado y aceptado por las partes que, ambas fincas objeto del proyecto de parcelación y segregación se obtuvieron conforme a la medición efectuada surgida de común acuerdo de las voluntades de las partes.

a) Tal y como consta en el acto de la vista, los demandados reconocen que sí hubo inundaciones tanto en su bajo como en el solar de Aquilino.

La parte apelante también reconoce que existió una inundación tanto en la finca del apelado como del apelante, debido a esto mi representado, y para buscar una salida a la acumulación de aguas y para evitar que se le inundara su solar, dejó un hueco entre el cierre provisional de la cancilla metálica que instaló en su solar y la obra de nueva construcción. Así lo explicaron exhaustiva y pormenorizadamente Victoriano, se puede comprobar en reproducción videográfica de la vista, testigo perito Nicanor, se puede comprobar en reproducción videográfica de la vista, el porqué, del hueco que hay entre la cancilla de la finca del apelante y de la obra de nueva construcción del apelado (folio 105 y siguientes página 8, foto 4 del informe de Don Victoriano ) y no siendo negado por el perito de la parte apelada Pedro Francisco se puede comprobar en reproducción videográfica de la vista.

Siendo efectivamente una salida de aguas para evitar la inundación y no como pretende hacer ver la parte contraria de que esa separación es la existencia del marco, hecho que es imposible, dado que tal y como se obtiene de las distintas declaraciones la finca matriz era una y estaba delimitada por el frente oeste, por lo que en ese hueco nunca hubo un marco.

El apelante ha acreditado y demostrado que el límite de su finca incluía no sólo el espacio de terreno destinado a desagüe, sino que aún le faltan 4 centímetros para obtener la medición de 11.06m del freten de la parcela según proyecto de segregación. Así se refleja en el informe pericial de esta parte, folio 105 y siguientes en la fotografía nº 2, de la página siete del informe en la cual se marca dónde llega el frente de la finca de mi mandante.

Mientras que el aquí apelado en ningún momento ha acreditado cual es el límite de su finca, ni siquiera con su pericial dado que reconoce que sólo midió el frente de la edificación sin determinar el frente de la parcela de la propiedad de los apelados.

En la declaración realizada por la demandada Doña Inmaculada, se puede comprobar en reproducción videográfica de la vista, reconoce que la construcción ya estaba terminada en el momento de la instalación del onduline, que fue a posteriori, cuando debido a los problemas de humedad y filtraciones decidieron colocar este sistema de aislamiento, aún no estando recogido ni previsto en el proyecto de ejecución de obra presentado en el Ayuntamiento de Melide, el cual lo único que establecía era un mortero de un centímetro y medio de espesor. Extremo acreditado por la pericial de Victoriano y el arquitecto técnico municipal Adolfo.

Resulta cuanto menos sorprendente que se alegue por parte de los apelados que no se ha invadido la propiedad de mi mandante cuando la propia demandada reconoce que la obra ya estaba finalizada y en la finca de su propiedad, por lo que cualquier otro elemento superpuesto de cualquier índole (onduline, alero...) se está realizando en terreno colindante propiedad de mi representado. Resulta nuevamente probada la invasión de la propiedad en 11 cm. a lo largo de toda la construcción por el lado norte de la finca de mi mandante.

Ninguna de estas cuestiones está recogida en la sentencia de la juez a quo, tal y como se desprende del párrafo segundo del fundamento cuarto de la sentencia

b) Omite la juez a quoen la declaración de Victoriano la exactitud y la precisión en centímetros con la que dicho arquitecto describe, sin duda alguna, los centímetros con los que se invade el terreno de mi representado, se puede comprobar en reproducción videográfica de la vista. Especificando que la finca no sólo invade con los cuatro centímetros del frente, de ahí que el resultado de la medición original 11,06 m. quede en un resultado real de 11,02 m. con la consecuente merma del frente de la parcela de 4 cm., tal y como se recoge en el informe de dicho arquitecto (folios 105 y siguientes de las actuaciones, página 7 del informe fotografía nº 2, en plano nº 2 y nº 3 de las páginas 14 y 15 del informe) y en el proyecto de segregación y parcelación aprobado por las partes así como en la licencia concedida por el propio Concello de Melide. (folios 202 y siguientes)

A mayor abundamiento existe además la invasión que corresponde al alero de tejado de 11 cm., resultantes de las cuotas de parcelación especificadas (folios 105 y siguientes de las actuaciones, (folios 105 y siguientes de las actuaciones, en plano nº 2 y nº 3 de del informe páginas 14 y 15 del informe) y en el proyecto de segregación y parcelación aprobado por las partes y en la licencia concedida por el propio con Concello de Melide. (folio 202 y siguientes); donde el fondo edificable aparece con la medición original de 11,02 cm. y sin embargo una vez realizada la obra de nueva construcción el resultado final es de 10,91 cm. Todo ello a lo largo de 16 metros de fondo que ocupa la nueva construcción, todo ello en detrimento del terreno de mi representado.

Incluso Don Victoriano es más preciso, pues explica taxativamente y sin género de dudas el resultado de la merma del terreno, concluyendo que la merma que se produce es de 5,28 metros cuadrados. A todas estas mismas conclusiones llega el testigo perito Don Nicanor conforme a su testifical pericial, se puede comprobar en reproducción videográfica de la vista.

Toda esta prueba no es ni siquiera puesta en duda por los apelados, que única y exclusivamente se limitan a decir que el frente del edificio tiene 10,98 m.

Omite la juez a quoesta prueba que muestra la realidad que reflejan las fotografías, los planos y el testimonio de los peritos. La parte demandada no aporta en absoluto dato alguno que contradiga estas conclusiones.

c) De la declaración e informe de Don Pedro Francisco ingeniero técnico agrícola, debemos tener en cuenta que comprobó que la obra de nueva construcción, por su lado norte, estaba pegada al muro no al linde de la parcela, se puede comprobar en reproducción videográfica de la vista, afirmando literalmente que la obra está pegada al muro y no al linde y que sólo midió el frente de la edificación de su representado, no la parcela. En este punto es donde hay que hacer hincapié y establecer que los demandados no han ocupado con su edificio de nueva construcción todo el frente que pertenece a su parcela; sino que, en el linde norte de la finca al tratarse de un muro de piedra sobre piedra y por tanto irregular, la construcción está pegada la muro a la piedra más saliente no al linde de la parcela, por lo que dicha construcción es desplazada en su conjunto. Otra prueba más que acredita la invasión alegada.

En su declaración reconoce que el ondulineinstalado sobresale por el interior del mismo 3 cm. desde la edificación, a lo que hay que añadir la ocupación de los perfiles, arandelas, solapes... que no llegó a cuantificar.

El propio perito reconoce y cito textualmente 'no puedo acreditar que no haya invasión de terreno'

Volvemos a encontrarnos que la parte demandada no aporta en absoluto dato alguno que contradiga las conclusiones de las pruebas presentadas por esta parte.

d) Respecto a la pericial de Don Adolfo, arquitecto técnico municipal del Ayuntamiento de Melide establece, que el cerramiento del lado Sur del edifico conforme al proyecto de ejecución de obra presentado y sobre el que se concedió la licencia recogía un cerramiento de mortero de un centímetro y medio de espesor, en ningún caso se aludía al cerramiento con onduline. Sin embargo, los aquí apelados construyeron un alero de 11 cm para proceder a la colocación del onduline, todo ello invadiendo la propiedad de mi representado.

e) Don Nicanor, arquitecto que hizo el proyecto de parcelación y segregación de la finca matriz y en el que las partes de este litigio estaban presentes a la hora de hacer la medición de las fincas y la colocación de los marcos estando todos conformes con la misma.

La sentencia en su fundamento cuarto en el apartado seis recoge que Nicanor sobre el folio 202 de autos indicó cómo había realizado la medición aclarando que no se hizo hasta la piedra más saliente y que si el frente del edificio de sus primos Inmaculada y Arturo mide 10,98 m. es por no irse al límite de la propiedad pues el muro contiguo es irregular y tiene piedras más salientes que otras...'

Explica sin género de dudas y aclarando, se puede comprobar en reproducción videográfica de la vista y cito textualmente 'Cuando yo saque la línea de estos dos marcos, no venía a dar a la piedra más saliente'Al construir pegados al muro y al no dar el marco a la piedra más saliente, que sí que es el linde de la finca de los apelados nos que el frente de la edificación tenga 10,98 m y no 11,06m., esa diferencia resulta precisamente por no irse al linde de su propiedad por el norte.

Lo cierto y probado es que la construcción se desplaza hacía la finca de mi mandante, al construir desde la piedra más saliente del muro y no desde el propio linde aceptado por todas las partes, invadiendo con la obra de nueva construcción parte de la finca propiedad de mi mandante.

Es más, la demandada reconoce que y cito textualmente se puede comprobar en reproducción video gráfica de la vista y cito textualmente 'nuestra casa está pegadita al muro'.

Y el propio perito de la parte demandada afirmó que la obra está pegada al muro y no al linde.

f) La sentencia de instancia no realiza un análisis exhaustivo de toda la prueba, únicamente se refiere a que puede existir un error o imprecisión en la medición de las fincas cuando se realizó la parcelación o segregación y que por tanto ' la acción reivindicatoria no puede prosperar al no haber justificado la parte demandante que su título ampara la realidad física que reclama y respecto de la acción negatoria de servidumbre ejercitada de forma acumulada, la desestimación de la acción reivindicatoria, impide la acción negatoria de servidumbre'

Tal conclusión no puede ser compartida, pues si se analiza todo el material probatorio.

El apelante ha acreditado todos los requisitos para acreditar el éxito de la acción reinvindicatoria.

1.- título legítimo del reclamante.

La finca con referencia catastral NUM000, propiedad de Aquilino se describía en la escritura de partición de herencia (documento número 3, folio 17)

2.- Identificación de la cosa reclamada con precisiones

Los límites físicos de la finca de la actora y de los demandados estaban perfectamente delimitados, así resulta del proyecto de parcelación y segregación, con el que las partes estaban conformes, sin ánimo de ser reincidentes, tal y como consta en las actuaciones, la parcela de mi mandate resultante objeto de la segregación era:

Norte: en línea recta de 34,25 m, con la parcela resultante propiedad de los aquí demandados

Sur: en línea recta de 33,40m Noelia (parcela catastral nº NUM002)

Este: Fondo Máximo de edificación 11,02 m y fondo de la finca de 10,95m, Isidoro (parte de la parcela catastral NUM003) y Jon (parte de la parcela catastral nº NUM004)

Oeste: en línea recta de 11,06 m, Rúa DIRECCION000

Los límites físicos de la finca de la actora a consecuencia de la edificación construida por los demandados son:

Norte: en línea recta de 34,25 m, con la parcela resultante propiedad de los aquí demandados

Sur: en línea recta de 33,40m Noelia (parcela catastral nº NUM002)

Este: Fondo Máximo de edificación 10,91m y fondo de la finca de 10,95m, Isidoro (parte de la parcela catastral NUM003) y Jon (parte de la parcela catastral nº NUM004)

Oeste: en línea recta de 11,02 m. Rúa DIRECCION000

3.- el poseedor en este caso el apelado, quien posee la cosa a mala fe y sin justo título.

Es un hecho incontrovertido que los demandados no han aprovechado todo el frente de su parcela, desplazando todo el edifico de nueva construcción hacia la finca de mi mandante y por tanto invaden dicha finca. La parte demandada no aporta en absoluto dato alguno que contradiga las conclusiones de las pruebas presentadas por esta parte.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de don Arturo y Doña Inmaculada se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Contrariamente lo manifestado de adverso, tal y como ya se hizo constar en la contestación a la demanda y como así lo reconoce la juzgadora de instancia en la sentencia recurrida, no concurren en el supuesto que nos ocupan los requisitos que determinan la prosperabilidad de la acción reivindicatoria, acción a la que, como ya se dijo, ninguna referencia se hace en la demanda hasta el suplico de la misma, reiterando una vez más la absoluta falta de precisión de que aquélla adolece en el relato fáctico y jurídico, así como la incongruencia entre fundamentación fáctica y suplico y su consiguiente falta de concreción, todo ello dicho, como ya se dijo en su momento, con el debido respeto y en términos de la más absoluta defensa de los intereses de mi mandante.

2º) Dicho cuanto antecede, y como dijimos, la actora ahora apelante no ha conseguido probar la concurrencia de los requisitos precisos para que pueda prosperar la acción reivindicatoria y así:

a) el título de dominio, que ha de probar el actor, y que equivale a justificación dominical, ha de 'ser justo, legítimo, eficaz y de mejor condición y origen, y por ello preferente al del demandado, título de dominio que en este aspecto, equivale a justificación dominical y que puede acreditarse por los distintos medios de prueba, sin que sea imprescindible la presentación de un título escrito de propiedad, y que equivale a prueba de la propiedad de una cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consista'.Efectivamente el actor aporta título de dominio del terreno, así lo reconoció esta parte y lo considera probado su SSª.

b) La identificación plena de la cosa que se pretende reivindicar.

Implica que el actor debe justificar, en la realidad del terreno, la superficie exacta que comprende la finca descrita formalmente en el título, existiendo una correspondencia perfecta entre aquélla y éste, es decir, entre la finca tal y como se identifica en la realidad y como se describe en el título.

En este sentido ya en la contestación a la demanda referíamos que no concurre este requisito por cuanto en la demanda en ningún momento se identifica que es lo que efectivamente se reivindica. Es, como se ha dicho, al llegar al suplico cuándo por primera vez se alude al término reivindicación, al pedir se declare la procedencia de la acción reivindicatoria pero no sobre qué; llegados a la fase probatoria la ausencia de identificación continúa y ahora al formular el recurso de apelación, de modo totalmente inesperado, en la manifestación primera de la fundamentación del recurso y tras transcribir parte del fundamento primero de la sentencia (aunque en el recurso figure demanda entendemos que quiere referirse a la sentencia), nuevamente de modo totalmente impreciso, carente de concreción y por supuesto por primera vez a lo largo del proceso, dice que la Juzgadora de instancia'está omitiendo, al tiempo que confundiendo, que no sólo se reclaman 4 cm de frente de la finca, sino también la dimensión del solar propiedad de mi mandante, ya que además existe invasión que corresponde al alero de tejado de 11 cm, todo ello a lo largo de los 16 m de fondo que ocupa la edificación en su lado Sur',cuando ni en la demanda, ni en el informe pericial, ni por supuesto en el acto de juicio se identifica en modo alguno lo qué se reclama, no hay un informe pericial concluyente, ni siquiera ha procedido a efectuar una medición y consiguiente levantamiento topográfico que precise el objeto sobre el que recae la reclamación y así lo reconoce la propia Juzgadora de Instancia cuando afirma que no se puede establecer una conexión de identidad entre título y realidad de la finca y detalla hasta cinco motivos contenidos en el fundamento cuarto de la sentencia al cual nos remitimos a fin de no resultar reiterativos.

Abundando en este extremo, como señala doctrina y jurisprudencia reiterada, no puede prosperar la acción si no concurren los requisitos establecidos para que pueda hablarse de una perfecta identificación de las fincas, que supone una conexión de identidad entre el título y la realidad del terreno, para la cual no basta que se describa en el título presentado, sino que se requiere que la misma se determine por los cuatro puntos cardinales, debiendo venir determinados exactamente con toda precisión, dando prevalencia a la exacta determinación de los linderos sobre el dato de extensión superficial, por lo que, en el supuesto que nos ocupa, la ausencia absoluta de determinación sobre qué es lo que se reivindica, determina la inexistencia de requisito esencial y por tanto la no procedencia de la pretensión formulada de adverso.

c) En cuanto al tercer y último requisito, la detentación injusta de quien posee la cosa, aunque la no concurrencia del anterior determina por si sólo la improcedencia de la acción y haría innecesario entrar a examinar su concurrencia o no, queda acreditado que el actor nada ha podido probar, antes bien todo lo contrario, ya que mis mandantes construyen dentro de los límites de su terreno y es lo que vienen utilizando.

Es reiterada la doctrina y jurisprudencia en este sentido, entre otras sentencias de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 1998, 17 de Julio de 1997, 11 de Febrero de 2016, 18 de Diciembre de 2013.

3º) Compartimos el criterio de la juzgadora de instancia al declarar que la desestimación de la acción reivindicatoria impide la acción negatoria de servidumbre, acción que tampoco podría prosperar, pues como ya se dijo en contestación a la demanda, el alero no invade la propiedad del actor, ni existe pared medianera y por ende tampoco la pretendida servidumbre por cuando no existe inmisión alguna por parte de mis mandantes sobre la propiedad del demandante: la uralita colocada en la pared sur de la edificación no invade el vuelo del actor, no rebasa el hueco de 9 cm existente entre la edificación y la cancela colocada por este, por lo que difícilmente podrán invadir en 11 cm como de adverso se pretende.

No existe inmisión y por tanto no hay gravamen sobre la finca del actor, por lo que no procede la estimación de la acción negatoria de servidumbre, pero aún en el supuesto de que las planchas onduladas de fibrocemento invadiesen el vuelo, estamos ante elementos removibles cuya única finalidad es proteger la pared sin que ello cause perjuicio alguno al demandante, lo que no justificaría en ningún caso la condena a su retirada pues supondría un abuso de derecho o ejercicio antisocial por parte de aquel, tal y como recogen entre otras la Sentencias de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 21 de junio de 2002, 23 de febrero de 2007, 18 de Marzo de 2014, en las que analizando un supuesto similar al presente concluyen: 'QUINTO.- Sobre la improcedencia de retirar las planchas de 'onduline' que sirven de aislante al lateral del edificio, aún cuando vuelen sobre la propiedad ajena, lo que en éste caso ni siquiera ha sido probado, ya nos pronunciamos en la Sentencia de esta Sección de 21 de junio de 2002 . Se dijo entonces que 'es práctica habitual en la construcción de cerramientos de medianería en todo tipo de edificación el ejecutar dicho paramento en la vertical de la propiedad y recubrirlo con dichas planchas de minionda que nunca impiden la futura elevación de la vivienda de medianería, puesto que son piezas desmontables cuya única finalidad es la impermeabilización de la vivienda en la que se colocan durante el periodo que la vivienda vecina no iguale o supere la cuota de la cubierta. La pretensión del actor debe analizarse desde el prisma de la naturaleza misma del 'derecho de vuelo' que invoca. En este sentido en la sentencia de 29 de diciembre de 1997 de la Audiencia Provincial de Lleida (Sec. 1 ª), con ocasión de un supuesto similar se dice que 'la expresión propiedad del espacio no implica otra cosa que la idea de que el propietario del suelo ostenta la facultad de hacer alguna cosa sobre el vuelo circundante con exclusión de los demás. De ahí que el problema de su definición se reduzca a una cuestión práctica, a saber, la de determinar qué es lo que el dueño del suelo puede prohibir que otros hagan en su espacio aéreo y, en tal sentido, la fórmula más ampliamente utilizada es la que vincula el derecho del propietario a la presencia de un 'interés real', pudiendo oponerse a que otros utilicen el espacio aéreo existente sobre su fundo sólo en la medida en que él mismo tenga un interés efectivo en utilizado y en que ese interés pueda ser dañado o menoscabado por la utilización ajena, debiendo en todo caso tratarse de un interés de uso actual y no meramente potencial'; y, en aplicación de tal planteamiento a la controversia allí debatida se argumenta que 'forzoso es reconocer que el sacrificio que el actor pretende imponer a los propietarios del edificio contiguo (especialmente la retirada de la cubrición de uralita, vital, según parece, para la evitación de humedades en la zona de pared al descubierto, y que sólo invade entre 2 y 4 centímetros el espacio aéreo vecino) resulta manifiestamente desproporcionado o desacompasado con la nula utilidad'. En todo caso, el ejercicio en abstracto de esa facultad de exclusión que se pretende ejercitar, sin referencia a una actuación que pretenda llevar a cabo de dotar de mayor altura al edificio de su propiedad, ha de negarse con base en lo dispuesto en el artículo 7.2 del Código Civil , que proscribe el abuso del derecho o su ejercicio antisocial'.

Esos argumentos nos siguen pareciendo convincentes y, ante la identidad de las pretensiones ejercitadas y de los hechos en que se fundan, plenamente aplicables en el presente caso.

Así pues, como queda dicho no existe invasión del vuelo del actor, pero aun existiendo, la pretendida retirada de las placas de uralita resultaría totalmente desproporcionada porque, ningún perjuicio causan al actor y de acceder a su pretensión se estaría incurriendo, tal y como recogen las sentencias referidas, en abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo.

SEGUNDO.- I.-Como ya tenemos señalado en nuestras Sentencias de 8 de junio de 2006, 2 de mayo de 2007, 3 de febrero de 2009, 1 de julio de 2011 y 27 de marzo de 2012, 26 de noviembre de 2013, 1 de julio de 2014, 19 de mayo de 2015, 3 de noviembre de 2016 y 5 de diciembre de 2017, entre otras, el requisito esencial para el éxito de las acciones protectoras del derecho de propiedad, y en particular de la acción declarativa de dominio que se hace valer en la demanda, como presupuesto básico y primordial para la declaración del derecho pretendida y que es consustancial a la acción ejercitada, con arreglo a lo dispuesto en el art. 348 del Código Civil y a una reiteradísima jurisprudencia interpretadora de esta norma, es la realidad del derecho dominical alegado, unido a la plena identificación del inmueble objeto de acción, cuya prueba incumbe al actor ( SS TS 17 mayo 1983, 1 diciembre 1989, 28 marzo 1996, 23 octubre 1998, 15 febrero 2000, 4 diciembre 2003 y 15 diciembre 2005, 2 noviembre 2006, 30 junio 2011 y 19 julio 2012), ya sea con fundamento en un título legítimo de dominio, ya lo sea con base en la posesión continuada durante el tiempo necesario para usucapir, todo ello con independencia del título que pudiera tener el demandado, ya que éste no tiene la obligación de demostrar ser dueño del bien discutido ni la existencia de un título dominical a su favor si el actor no justifica la propiedad que alega ( SS TS 6 junio 1920, 23 mayo 1952, 28 mayo 1990, 28 febrero 2005 y 13 febrero 2006). Esta prueba del derecho de propiedad a favor del demandante implica, por un lado, la acreditación de la existencia de un título de dominio válido, que no debe ser confundido con su expresión formal de carácter documental o registral, con independencia de la presunción de exactitud registral que pudiera derivarse del art. 38 de la Ley Hipotecaria, y ha de ser entendido más bien como el hecho jurídico válido y apto para hacer surgir la relación jurídico real de propiedad entre el sujeto y la cosa, en cuanto susceptible de operar formalmente la transferencia dominical sobre el bien. Pero, además de la existencia de un título válido, la prueba del dominio requiere la demostración de que, material y efectivamente, se ha producido, en virtud de tal titulación, la transmisión y consiguiente adquisición del derecho de propiedad por alguno de los modos previstos en el art. 609 del CC y en virtud de causa idónea ( SS TS 14 diciembre 1979, 6 julio 1982, 17 marzo 1992, 20 febrero 1995, 14 junio 1997, 3 diciembre 1999 y 13 marzo 2002), de manera que el título dominical ha de ser un instrumento válido y eficaz para la constitución o adquisición del derecho de propiedad, en relación con las normas que rigen la transmisión de este derecho, lo que conlleva, cuando de una adquisición derivativa se trata, la previa demostración de que el 'tradens' y las personas de las que éste hubiese podido traer causa eran, a su vez, dueños de la cosa. Por otra parte, el régimen registral no altera este sistema adquisitivo y la inscripción no forma parte, en principio, del iter transmisivo de la propiedad ni sustituye a la tradición o sucesión, de manera que el mecanismo de transmisión y adquisición del dominio se desarrolla al margen del registro, siendo la inscripción una formalidad independiente y que cumple una finalidad de prueba y protección del derecho, haciendo además inatacable la adquisición de buena fe amparada en ella por defecto en la titularidad del transmitente.

Respecto a la identificación de la finca objeto de acción, la parte demandante debe ofrecer una identificación documental del predio acorde con los títulos en que funda su dominio, fijando con claridad y precisión su situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse cual es el bien al que la acción se refiere, y, al mismo tiempo, acreditar que el terreno reclamado o discutido, que ha de estar claramente determinado en la realidad física, coincide materialmente con el que reflejan los títulos justificativos del dominio haciendo un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( SS TS 9 junio 1982, 30 septiembre 1988, 5 marzo 1991, 1 diciembre 1993, 23 octubre 1998, 5 febrero 1999, 24 enero 2003, 17 marzo 2005, 14 noviembre 2006 y 2 junio 2008), sin que baste a tal efecto con la definición que aparezca en el título presentado con la demanda ni con la descripción registral, que descansa en las simples declaraciones de los otorgantes, por lo que caen fuera de la garantía que presta el título inscrito los datos meramente descriptivos de las fincas y otras circunstancias de puro hecho ( SS TS 13 noviembre 1987, 26 noviembre 1992, 23 mayo 2002 y 7 febrero 2008), aunque sí alcance el principio de legitimación registral a la situación y linderos de la finca inscrita (S TS 2 junio 2008). El dominio del bien objeto de acción exige, en definitiva, su más perfecta identificación de manera que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea, debiendo determinarse la finca sobre el terreno, conforme a sus linderos y por los cuatro puntos cardinales que la delimitan e individualizan perimetralmente respecto de las contiguas o colindantes, con absoluta exactitud y precisión, pues de no estarlo y requerirse un previo deslinde faltaría el cumplimiento de este requisito sustancial ( SS TS 12 abril 1980, 11 julio 1988, 16 julio 1990, 1 diciembre 1993, 27 enero 1995, 23 octubre 1998, 25 mayo 2000, 20 junio 2003, 17 marzo 2005, 14 noviembre 2006 y 12 mayo 2010).

En cuanto al error en la valoración de la prueba pericial, alegado como motivo esencial del recurso, partiendo de que la prueba pericial adquiere una significación relevante para la decisión de la cuestión debatida, relativa a la identificación de la finca propiedad de la actora, cuya apreciación exige conocimientos técnicos en la materia ( art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), conviene recordar que esta prueba es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración, de modo que el único criterio legal de apreciación de la prueba pericial lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno debiendo ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 1 julio 1996, 30 diciembre 1997, 15 julio 1999, 14 octubre 2000, 13 noviembre 2001, 20 febrero 2003, 28 octubre 2005, 27 febrero 2006, 16 diciembre 2009 y 2 noviembre 2012). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica, esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial: se incurra en un error esencial, patente o notorio ( SS 8 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002 y 29 abril 2005); se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS 28 junio 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004 y 27 febrero 2006); se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002 y 29 abril 2005); se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto ( SS 20 febrero 1992, 28 junio 2001, 19 julio 2002, 21 febrero 2003, 30 noviembre 2004, 8 abril 2005 y 27 febrero 2006); y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS 24 diciembre 1994, 18 diciembre 2001, 20 febrero 2003, 3 marzo 2004 y 29 abril 2005). En el mismo sentido se pronuncian, junto a las citadas, las SS del TS de 9 de marzo de 2010, 18 de julio de 2011, 24 de abril de 2013 y 29 de mayo de 2014. Es cierto que, con la vigente LEC de 2000, cualquier informe pericial, siempre que se ajuste a lo prevenido en los arts. 335 y ss. de la Ley Procesal, tiene la consideración de medio de prueba válido y susceptible de ser valorado por el tribunal, tanto si es un dictamen extrajudicial, elaborado por un perito designado por alguna de las partes y aportado por éstas al proceso, como si se trata de un dictamen emitido en el juicio por un perito de designación judicial, siendo ambos compatibles y estando en un plano de igualdad formal en cuanto a su eficacia probatoria. Ahora bien, cuando nos encontramos con dictámenes contradictorios o dispares entre sí, esta interpretación no está reñida con la necesidad de ponderar en su apreciación judicial una serie de circunstancias, tales como: la cualificación profesional, el método empleado e incluso la imparcialidad o vinculación con las partes de cada perito, a fin de decidir cuál ha de ser el más relevante en la valoración propuesta.

II.-Examinado el contenido de los informes periciales presentados por cada una de las partes, se comprueba que en la sentencia del Juzgado no concurren ninguna de las circunstancias expresadas, ya que, en lugar de apartarse de las conclusiones de los peritos o de extraer de ellas deducciones ilógicas o arbitrarias, recoge los aspectos sustanciales en los que se han manifestado sus discrepancias y conclusiones con una motivación pormenorizada y suficiente. Por otro lado, el recurso de la ahora apelante, más que desvirtuar con fundamentos objetivos esta apreciación, se dirige a poner en duda las conclusiones del perito de la parte demandada, aceptadas en la sentencia recurrida, pretendiendo que prevalezca el propio informe pericial, cuando se trata de una cuestión sometida también al principio de inmediación judicial, el cual, en relación con la oralidad que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la LEC de 2000 ( art. 137 Ley de Enjuiciamiento Civil y 229.2 Ley Orgánica del Poder Judicial), hace que la valoración probatoria contenida en la sentencia apelada sólo deba ser revisada cuando la prueba sea inexistente, no tenga el resultado que se le atribuye o las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sujetos a la percepción directa o inmediación judicial, cual puede ser la prueba documental o incluso la pericial contenida exclusivamente en dictámenes escritos y sin la comparecencia de los peritos al acto del juicio o de la vista, mientras que en los demás supuestos, como es el presente caso en el que los peritos explicaron sus informes en el juicio, la revisión judicial por el tribunal 'ad quem'ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia. Es por ello que la apreciación fáctica sometida a controversia no puede ser tachada de errónea, como hace básicamente el recurso, por el simple hecho de no atenerse a las conclusiones de la pericia que favorece su pretensión, con base en estimaciones acerca de la situación de las fincas que la sentencia apelada considera, razonadamente, insuficientes.

Habiéndose presentado dos dictámenes periciales, uno elaborado por el perito de la parte actora y otro por el perito de los demandados, la sentencia apelada, con un criterio motivado y razonable, que no ha sido desvirtuado en el recurso, atribuye la misma eficacia probatoria a una y a otra pericial, razonando que ambos informes coinciden en destacar que la parcela de sus respectivos clientes no tiene las dimensiones que originalmente aparecían recogidas en el documento de segregación que origina las fincas y en el propio título de propiedad, pero también coinciden los dos perito en que únicamente han medido la parcela de sus clientes, sin comprobar si la parcela de los litigantes contrarios tiene o no la dimensión especificada en el título de propiedad o si la suma de los metros de ambas parcelas se corresponde con la superficie de la finca originaria.

Y este tribunal está completamente de acuerdo con dicha valoración probatoria, y, en consecuencia, no cabe considerar acreditada la plena identificación de la finca del demandante, en la realidad física, y con arreglo a los títulos justificativos del dominio aportados, dada la insuficiencia de las pruebas aportadas, y el resultado contradictorio ofrecido por la prueba pericial practicada al respecto, que impide apreciar de forma concluyente e inequívoca la existencia del dominio alegado por el actor sobre el terreno discutido, que se dice ocupado por los demandados al construir un edificio e instalar planchas onduladas de fibrocemento; no siendo obstáculo a dicha valoración probatoria las alegaciones del escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, tal y como ya dijimos, tanto la parcela del demandante como la parcela de los demandados no tienen, según sus respectivos informes periciales, las dimensiones que figuran recogidas en el documento de segregación que originó las fincas. Por lo tanto, no resulta admisible la alegación del recurso de apelación de que los límites físicos de la finca del actor y la de los demandados están perfectamente delimitados en el proyecto de parcelación y segregación.

En segundo lugar, la sentencia apelada en ningún momento fundamenta su decisión en el examen de si hubo o no inundaciones en el bajo de los demandados y en el solar de Aquilino, por lo que ningún razonamiento tenemos que realizar en relación con dicha cuestión.

En tercer lugar, la juzgadora de instancia que ha presenciado personalmente las pruebas periciales, ha valorado tanto una como otra pericial, por lo que no podemos estar de acuerdo con la alegación del recurso de apelación de que la juzgadora de instancia omita datos sobre la declaración del perito Don Victoriano.

En cuarto lugar, también estamos de acuerdo con el razonamiento de la juzgadora de instancia de que no existe dato objetivo alguno que revele que el defecto de cabida padecido por la finca de Don Aquilino se deba a que los demandados invadieron con la construcción ejecutada 4 cm. de su finca, puesto que, si partimos de que ambas fincas tienen menos superficie que la que figura en el documento de segregación, la única explicación posible es el error en la medición realizada por el hijo del demandante en el momento de la segregación.

Por último, y por las mismas razones expuestas con anterioridad, es decir, al no estar plenamente identificada la finca del demandante en la realidad física, tampoco puede estimarse la acción negatoria de servidumbre ejercitada, con fundamento en que los demandados con la nueva construcción por su lindero sur procedieron a instalar planchas onduladas de fibrocemento, rebasando el solar propiedad del demandante, puesto que la nueva construcción por el sur en la proyección vertical de la construcción desde la cubierta del tejado vuela 11 cm.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art.398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Aquilino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa, recaída en los autos de juicio ordinario nº 392/18, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.