Sentencia Civil Nº 90/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 85/2007 de 14 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00090/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 85/07

Asunto: ORDINARIO 360/03

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.90

En Pontevedra a catorce de febrero de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 360/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 85/07, en los que aparece como parte apelante- demandado: D. Ismael , DÑA María Angeles , no personados en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Fermín , DÑA Marí Jose , no personados en esta alzada, sobre acción de deslinde, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, con fecha 16 noviembre 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE tanto la demanda formulada por el Procurador D. MANUEL CARLOS DIZ GUEDES en representación de D. Fermín y D Marí Jose , como la RECONVENCIÓN formulada por el Procurador D. JUAN MANUEL SEÑORANS ARCA en representación de D María Angeles y D. Ismael ,

1º.- Debo declarar y declaro que D. Fermín y Dª Marí Jose son propietarios de la finca a la que se refiere el hecho primero de su demanda, en los términos expuestos en el fundamento jurídico sexto de esta resolución y que procede el deslinde entre dicha finca y la finca propiedad de D. Ismael y Dª María Angeles en su lindero común.

2º.- Que tal deslinde se realizará en ejecución de sentencia dividiendo en partes iguales el terreno comprendido entre la línea divisoria propuesta en la demanda inicial conforme al informe del perito D. Evaristo (marcado en su plano con las letras I), H), G), F), E), D), C), B) y A)" y la línea divisoria propuesta por el perito de la parte reconviniente D. Armando (Docto nº 9 de la contestación a la demanda) procediéndose una vez fijada la línea divisoria, a la colocación de los mojones correspondientes.

3º.- Se desestima la acción reivindicatoria formulada por D. Fermín y Dª Marí Jose contra D. Ismael y Dª María Angeles .

4º.- No se hace especial imposición de las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Ismael y Dña María Angeles se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día catorce de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por los apelantes Dª María Angeles y D. Ismael se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 360/03 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tui sobre ejercicio de acción de deslinde aduciendo falta de legitimación activa y solicita, vía reconvencional, se fije la línea de colindancia conforme ella misma solicita puesto que los únicos documentos de propiedad son los suyos resultando insuficientes los de la parte actora. Infracción del Art. 435.2 de la LEC porque si las pruebas resultaron insuficientes debió haberla acordado la juzgadora a quo por lo que subsidiariamente debe anularse la sentencia y acordarse la diligencia final.

Dª Marí Jose y D. Fermín impugnan el recurso aduciendo que la sentencia puede mantenerse porque no ha resultado acreditada la extensión de la finca por los títulos ni el resto de las pruebas practicadas aboca a la pretensión de los reconvinientes en el sentido de que la línea de deslinde debe practicarse por donde ellos señalan en vez de repartiendo en los términos del Art. 386 del C. Civil el terreno discutido por partes iguales.

SEGUNDO.- Como ya dijimos en nuestra SS de 5 de abril de 2006 : "Las acciones reivindicatoria y la de deslinde y amojonamiento -contenciosa, en juicio declarativo, no en acto de jurisdicción voluntaria- son compatibles y acumulables (SSTS 30-4-64, 23-5-67 y 24-3-83 ); quién ejercita la acción reivindicatoria tiene sobre sí el "onus probandi", la carga de acreditar el dominio y la identificación -en nuestro caso- de la porción de terreno que el demandante, en su pretensión, preconiza pertenece a su finca; y sobre cuyos hechos a los Tribunales de instancia corresponde decidir si están o no debidamente probados -según copiosa Jurisprudencia- (S TS 27- 5-61); son requisitos que han de concurrir para la eficacia de la acción reivindicatoria: título por parte de quién reclama la propiedad, identificación de la cosa y falta de título del poseedor no propietario que permita la continuación de la posesión (STS 23-1-89 ); tanto la acción declarativa de dominio como la reivindicatoria, según tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en SS 17-5-83, 17-1-84 y 20-9-84, 17-3-86 y 28-11-86 y 23-6-88, 7-10-88 y 28-1188 , exige que quién la ejercite acredite dominio sobre la finca que reclama, con independencia del título que pueda o no tener el demandado (S 1-12-89 ); con... determinaciones puramente objetivas, deducidas de los documentos aportados, no se cumple el requisito de la identificación y localización exacta, y con toda precisión, que exige la Jurisprudencia (SSTS 14-5-74, 12-4-80, 6-10-82, 31-10-83, 25-2-84, 20-12-89 ) la identificación que, al reivindicante se le impone, no consiste solamente en fijar con precisión y exactitud la situación, cabida y linderos de la finca, sino que, además, hay que demostrar que el predio identificado sobre el terreno es precisamente aquel a que se refieren los documentos y demás medios de prueba en que el actor funde su pretensión, identificación que implica un juicio comparativo ante la descripción que se hace de la finca real contemplada, y a la que se refiere en los títulos el reivindicante, que lleve al juzgador a la firme convicción de que aquélla y ésta son una misma finca. (STS 9-6-1982, 17-6-1986, 7-6-1988 ).

Por su parte, la acción de deslinde, que ofrece semejanza con la antigua "actio finium regundorum", se concede en el art. 384 CC a "todo" propietario, habiendo concretado la jurisprudencia que requiere como supuestos fundamentales la titularidad dominical respectiva del actor y demandado sobre los predios colindantes, y la confusión de sus linderos en el punto o línea de tangencia (S 7- 7-80 ). La decisión se instala en la zona distintiva entre las acciones reivindicatorias ("controversia sobre zona") y la de deslinde (de "lindero discutido").

Pero, como ocurre en el presente caso, en la mayoría de las ocasiones la acción de deslinde lleva embebida una acción reivindicatoria cuando de la certidumbre de los linderos a través del proceso ya se vislumbra la reclamación de una porción de terreno que está siendo poseído indebidamente por la parte demandada, de ahí la permisión de su acumulación a fin de solventar las cuestiones fundamentales en el mismo proceso."

TERCERO.- Alegan los recurrentes, como primer motivo del recurso, la excepción de falta de legitimación activa que invocada en la contestación a la demanda fue desestimada por la juzgadora "a quo", argumentándose nuevamente en esta instancia, que de los títulos presentados por la parte actora no se deduce que sean titulares del predio respecto del que solicitan en deslinde.

Pues bien, da cumplida respuesta la juzgadora a quo a esta cuestión, que por su acierto, brevedad y concisión vamos a reproducir: "...ha de hacerse constar que la recíproca acusación que las partes se realizan de no ser propietarios de la parcela que respectivamente invocan carece fundamento, cuando menos desde la perspectiva de la legitimación, desde el momento en que ambas son recíprocamente demandadas y reconvenidas en atención precisamente a su condición de propietarios de los predios colindantes afectados por la confusión en el lindero común; considerando que por la parte demandada su condición de propietaria resulta de modo suficiente de los documentos que aporta con su demanda, sí lo hace desde el momento en que la parte demandada, en realidad le reconoce dicha condición como lo hace en diversos apartados de su escrito inicial de alegaciones...cuestión muy distinta es que ambas partes sean propietarias de la concreta superficie que invocan en sus respectivos escritos, pero esta otra cuestión, aunque tenga su relevancia en relación a los concretos términos en que se ejercitan las respectivas acciones de deslinde y reivindicatoria, como se verá, no afecta sin embargo al os efectos de la legitimación."

Como decimos, tales precisiones excluyen cualquier clase de negación de legitimación que puedan hacerse las partes, en esta instancia sólo los demandados, y en tal caso, nos preguntamos cómo es posible, qué salida habría de dársele a una posible estimación de la reconvención que ellos formulan contra los actores -recordemos que en la acción de deslinde, de naturaleza real, sólo están legitimados pasivamente , los (como dice el Art. 385 ) de los predios colindantes con los que hay confusión de linderos - si es que literalmente se pide por los ahora recurrentes lo siguiente: "se estime la reconvención, fijándose como línea de deslinde entre las fincas propiedad de Dña. María Angeles y D. Ismael y propiedad de D. Fermín y Dª Marí Jose la que se fija en el plano levantado.....condenando a los demandantes-reconvenidos a estar y pasar por tal declaración". Ciertamente comparando este petitum con los argumentos que, suponemos retóricos (aunque reiterativos y extensos) del escrito de recurso se llega a la conclusión de que o bien los actores reconvenidos son propietarios "pero poco" (permítasenos la licencia) y tienen el deber de soportar la acción de deslinde respecto del predio de los reconvinientes y no lo son para el ejercicio de la misma acción contra los ahora recurrentes demandados. Todavía nos reafirmamos más en esta posición si consideramos el anterior pleito seguido entre las mismas partes y con la misma posición jurídica del Art. 41 de la LH seguido a instancia de los propios actores contra los demandados y en donde le habían reconocido la legitimación a los demandantes y con fundamento en los mismos títulos que ahora absurdamente pretenden negarles.

En fin, afirmar una cosa y su contrario no es de recibo y supera el margen de lo tolerable, por lo que sin más argumentos, este primer motivo de recurso se rechaza a límine litis de modo que a los efectos de este pleito, los predios de los litigantes son colindantes y les pertenecen bien a título de dominio pleno, bien a título de nuda propiedad.

CUARTO.- En segundo lugar abogan los recurrentes en pro de su tesis por que no habiendo más titulo de propiedad que el de la parte demandante habrá de ser conforme a éste sobre el que se fije el linde, resultando irrelevantes las dudas que puedan producirse sobre la exacta fijación del lindero.

Si se analizan los títulos presentados por ambas partes se concluye que:

a) El de los actores consiste en el título inmatriculado de aportación a gananciales por parte de Dª Marí Jose de 25 de febrero de 1998 señalando ésta a su vez como título de aportación la herencia de su madre, cuya herencia se liquidó en 1975, con una extensión de 895 m2; todo ello según reciente medición tiene 918 m2 al margen de los 153 m2 en litigio según indica su perito y que constituiría el salido de la casa. Asimismo se aporta documento privado de adquisición de una finca de 0.88 áreas.

b) El de los demandados que consiste en una escritura pública inmatriculada también en el Registro de la Propiedad, de compra con reserva de usufructo y acta de notoriedad de 26 de noviembre de 1998, de 2500 m2 que se inscribe en el Registro de la Propiedad adquirida de D. Eusebio invocando como título, la herencia de su madre.

En ambos casos no se acredita el título hereditario invocado "de cuya falta" les advierte el Sr. Notario.

Así pues, no se comprende el argumento de los apelantes en el sentido de que "su título" es de mejor condición que el de los demandantes" cuando en ambos casos, aportación y compra, falta por acreditar el previo hereditario.

La prueba pericial de la parte actora atribuye una extensión de 918 m2 y de 2.292 m2 para el de la parte demandada, ambos peritos cada uno de una parte no responde sino con cierta parcialidad a los criterios de las que la proponen porque no exponen con la debida claridad en qué se fundan para extender la finca hasta uno u otro punto. No coinciden en ninguno de los dos casos con la extensión que figura en los documentos aportados.

En esta tesitura, y como bien indica la juzgadora a quo, no queda más remedio que acudir a los medios de resolución del deslinde que obran en los artículos 385 y ss del C. Civil . Ciertamente no puede atenderse a los metros que resultan de los títulos toda vez que no puede venirse en conocimiento de lo que sobre el terreno correspondía a cada propietario puesto que no contamos con un informe pericial claro -sea judicial o no- que permita interpretar con sensatez y no con una mera aportación de una cifra, cual es exactamente el terreno que faltaría a cada una de las fincas, según su título y su posesión, y una vez medida en la realidad física.

Siendo así la posesión es el siguiente referente que el C. Civil proporciona en orden a establecer la línea de colindancia. Nuevamente concordamos con la resolución judicial en el sentido de que los testigos nada vienen a aclarar sobre este punto, es más, la propia juzgadora a quo entendió que la zona en litigio estaba siendo poseída por los demandados en la medida que la finca de los actores estaba a inculto, pero como prudentemente se razona en la recurrida, "ello no se considera decisorio, pues puede deberse a la larga situación de indefinición y conflicto que enfrenta a las partes respecto de tal trozo de terreno, máxime cuando por el contrario, en la zona discutida o reivindicada por la parte actora, se observan los postes a los que se refiere en su demanda, pero claramente se observa que los mismos carecen de una función delimitadora y no son más que sustentos de un emparrado que la demandada invoca como de su pertenencia". Añade, igualmente " mientras que en la parte que la demandada afirma como suya se observaron algunas piedras con apariencia de restos de antiguo hórreo (antiguo hórreo existente en la finca de la parte actora según su título) por el contrario más hacia el Sur del terreno reivindicado por dicha parte actora (que pretende que su finca llega más hacia el Norte) se observaron claros restos de un muro de contención y unas escaleras de piedra que abonarían la tesis de la demandada de que su superficie llega mucho más al Sur de lo que la parte actora pretende". En definitiva, no se ha observado ningún elemento suficientemente decisorio en el acto de reconocimiento judicial del que derivar la posesión a favor de una u otra parte.

Como establece la STS de 15 de febrero de 1986 "los arts. 384 a 387 del Código Civil establecen unos principios a seguir puntual y ordenadamente, en cuanto esto sea posible en cada uno de los supuestos concretos que se contemplen, para el establecimiento inequívoco de la divisoria entre heredades cuando la existente haya sido cuestionada, sin que por ello se desconozca el principio de libertad de prueba para la consecución de aquel propósito, pues ninguna limitación impone al Tribunal sentenciador en su apreciación (STS 6 abril 1994 ), habida cuenta que el fin propio del deslinde es el establecimiento inequívoco de la divisoria ausente de los títulos, y para ello se articuló en el proceso, entre otras pruebas, la pericial y la de reconocimiento judicial...".

Así pues, habrá que atender a lo dispuesto en el Art. 386 del C. Civil puesto que no cabe el reparto proporcional del Art. 387 ya que no se conoce qué es lo que comprende la totalidad del terreno a fin de compararlo con la superficie que describen los títulos. Es claro que no existiendo un dictamen pericial de la totalidad del terreno sino los parciales de cada predio y de cada parte por su perito no podrá llegarse a esta solución porque "no pueden sumarse sin más los metros atribuidos por cada perito a cada finca, al existir entre ambos una zona en conflicto" sino a la del Art. 386 que es repartir por igual el terreno discutido.

No es posible aplicar la norma del Art. 387 que alude a un reparto proporcional si los títulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que comprende la totalidad del terreno, puesto que, como señalábamos desconocemos la superficie de la totalidad del terreno.

En esta tesitura, no queda más remedio que atender a la prueba de reconocimiento judicial en la que se constató que la zona en litigio comprendía aquélla desde la línea de colindancia que reflejó el perito de parte actora (puntos I, H, F, E,D,C, B y A y la línea divisoria que propone el perito de la parte demandada, procediéndose una vez fijada la línea divisoria a la colocación de los mojones la duda insoluble por falta de títulos, insuficiencia o deficiencia, de las escrituras de adquisición posesión o datos adecuados, para la valoración de la prueba se resuelve, por tanto, con una solución salomónica que es la distribución igualatoria del terreno discutido en la colindancia de los fundos según lo establecido por ambos peritos, pero legal en tanto consagrada en el C. Civil.

Por último, y en cuanto a una pretendida nulidad de la sentencia por no haber hecho uso de la facultad prevista en el Art. 435.2 de la LEC debe rechazarse esta alegación toda vez que no se cumple el presupuesto básico de que las pruebas no hubieran resultado conducentes a su resultado por "causa independientes de la voluntad y diligencia de las partes", y en el caso que nos ocupa NADA ha impedido a cualquiera de las partes proponer la prueba pericial judicial a los fines indicados en la sentencia recurrida y no puede pedirse al juzgador que supla la falta de diligencia de los litigantes cuando rige en materia del proceso civil el principio de aportación de parte. En cualquier caso, no se trataría nunca de una nulidad porque la diligencia final es competencia del juzgador a quo o no acordarla, máxime cuando se ha desaprovechado en la instancia la posibilidad de pedirla en las alegaciones para conclusiones e incluso el Art. 347 de la LEC no permite ni siquiera al juzgador acordar de oficio la ampliación de la prueba pericial, por lo que no cabe ni siquiera pensar en que pudiera ordenarse como diligencia final.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dª María Angeles y D. Ismael representados por D. Juan Manuel Señoráns Arca contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 360/03 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tui la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a los apelantes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.