Sentencia Civil Nº 90/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 684/2010 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000090/2012

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a catorce de febrero de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 1012 de 2008, Rollo de Sala núm. 684 de 2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Castro Urdiales, seguidos a instancia de D. Camilo contra Conilsa S.L.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante CONILSA S.L., representado por el Procurador Sr. Cuevas Iñigo y defendido por el Letrado Sr. Morales Herrero; y apelada D. Camilo , representado por el Procurador Sr. Ruiz Canales y defendido por el Letrado Sr. Iglesias de Castro.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Castro Urdiales, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 31 de julio de 2009 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Jose Luis Rodríguez Muñoz en nombre y representación de D. Camilo y por ello . Condeno a Coninsa S.L., al pago de las siguientes cantidades: - Dos mil doscientos euros (2.200 euros).- El IVA correspondiente de la cantidad anterior, en el caso de que efectivamente se haya abonado su importe, para cuyo caso el actor deberá aportar la debida factura con desglose del IVA repercutido. Con aplicación de los intereses legales del dinero desde la reclamación extrajudicial que tuvo lugar el día 3 de agosto de 2008. Sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada preparó recurso de apelación, que se tuvo por preparado; interpuesto en forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: La demandada CONILSA S.L. ha solicitado en esta segunda instancia la integra revocación de la sentencia del juzgado y su libre absolución de las pretensiones indemnizatorias deducidas en la demanda interpuesta por DON Camilo ; este ha solicitado la desestimación del recurso.

SEGUNDO: La pretensión revocatoria expuesta se basa esencialmente en la consideración de que siendo la empresa constructora totalmente independiente de la promotora aquí demandada, no resulta de aplicación el art. 1903,4 CC , considerando la sentencia de instancia contradictoria en cuanto afirma lo primero y también lo segundo. Pues bien, debe partirse de la consideración de que si en términos generales es correcto afirmar que el dueño de la obra no responde por el solo hecho de serlo cuando la misma es ejecutada por terceros en virtud de un contrato de obra en cuya ejecución y desarrollo no tenga intervención ni facultades algunas de control o dirección (SSTTSS 20 Noviembre 2007, 7 Octubre 1983), también lo es que debe atenderse en todo caso a las circunstancias del caso concreto y que no es descartable en absoluto que la promotora pueda y deba responder por negligencia propia o por los actos realizados por los técnicos de la dirección facultativa por ella designada e incluso por el constructor por ella elegido, por incurrir en una culpa propia 'in eligendo' o por hecho ajeno en relación con esas personas; así, cabe citar la doctrina sentada en la STS de 2 de Abril de 2004 , que con cita se otras anteriores afirmaba que ' el juego de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, es indiscutible -con el recuerdo a los adagios citados en el Motivo Primero 'ibi emolumentum ubi onus', y sin que, como es sabido, se precise para ello la concurrencia de un voluntarismo directo del responsable inherente a su falta de diligencia. Acorde con esos principios es de aplicación una reiterada jurisprudencia de este Tribunal, entre otras , en Sentencia de 17 de octubre de 2001 , se decía '...la doctrina sobre 'la aplicación de la teoría del riesgo en su tendencia objetivadora dentro del art. 1902 del C.c . - Sentencia 25-2-2000 -; en la de 27-6-2001 , proclama que: '...la tesis del riesgo acreditado, preexistente y concurrente en línea cuasi-objetiva minoradora del culpabilismo subjetivo, presupone actuación voluntaria que obliga a extremar todas las precauciones y con mayor intensidad cuando puede estar en peligro la integridad física de las personas, entre las que cabe incluir las que suponen efectiva actividad material, como las de vigilancia, control y mantenimiento, a fin de evitar que se transforme en daño efectivo lo que consta como peligro potencial cierto, por resultar entonces de adecuada aplicación el artículo 1.902 del Código Civil , con la consecuente inversión de la carga de la prueba (por todas, las sentencias de 8 de octubre de 1.996 y 30 de julio de 1.998 )...'. Y en sentencia de 11 de Junio de 2008 el mismo Tribunal Supremo afirmó que ' en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente 'aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad', pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal.';y, en definitiva , que 'será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que - el dueño de la obra-, no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato.»'.

TERCERO.- En el presente caso la juzgadora de instancia, en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, se hizo eco de las manifestaciones del testigo representante de la constructora CENAVI S.A. acerca de que dicha sociedad es independiente de la demandada CONILSA S.A., respuesta que fue claramente referida a las personas jurídicas en si, no a su relación dentro de la obra; pero el mismo testigo afirmó que la dirección facultativa dependía de la empresa promotora aquí demandada, de donde la juzgadora dedujo la situación de dependencia que conduce a hacer aplicación del art. 1903,4 º CC , lo que como es visto es posible jurídicamente conforme a la doctrina legal expuesta y resulta de todo punto adecuado en este caso, en que las pruebas han venido a demostrar que la demandada es en efecto la promotora y controladora del proceso constructivo en su integridad, habiendo designado la dirección facultativa y contratado la ejecución de las diversas fases de la obra con empresas distintas, pues la mencionada CENAVI S.A., única respecto de la que se ha aportado el contrato de obra, no fue sin embargo la que ejecutó la obra de excavación y y cimentación, que fueron ejecutadas por otra empresa de la que la demandada ninguna información ha aportado, lo que incluso adoptando la perspectiva de la demandada impide de todo punto acoger su tesis exculpatoria, pues ninguna prueba acredita que careciese, en efecto, de ningún poder de dirección y control sobre esa otra empresa que probadamente intervino en una fase tan decisiva y peligrosa para los terrenos y edificaciones colindantes como es la de excavación, tal como informó el perito Sr. Marino , ni puede afirmarse acreditado que agotara toda la diligencia exigible al acometer una obra que se revelaba potencialmente peligrosa y que, a la postre, ha sido realmente dañosa para el actor. Por todo ello, en definitiva, la sentencia de instancia es ajustada a derecho y el recurso debe ser desestimado.

CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede imponer a la recurrente las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CONILSA S.L. contra la ya citada sentencia del juzgado.

2º.- Condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.