Sentencia Civil Nº 90/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 607/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00090/2012

S E N T E N C I A Nº: 90/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA .

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS .

En la ciudad de PONTEVEDRA, a ocho de marzo de 2012.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000399/2010 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CAMBADOS , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000607/2011 , en los que aparece como parte apelante, "FERNANDEZ GONDAR CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES, SL", representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JESUS MARTINEZ MELON, asistida por el Letrado D. VICTOR MANUEL DOMINGUEZ FERNANDEZ, y como parte apelada, Dª. Alicia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, asistida por el Letrado D. CARLOS MARTIN FREIJEIRO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CAMBADOS, se dictó sentencia de fecha 22 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador Sr. Santos Conde, en nombre y representación de Dña Alicia , DEBO CONDENAR Y CONDENO a FERNANDEZ GONDAR PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES S.L., representada por el Procurador Sr. Martínez Melón, a indemnizar al actora en la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS NO VENTA EUROS (4.290 euros), y a realizar, a su costa, las obras y reparaciones necesarias para reparar los daños causados y para que cesen las filtraciones, humedades, grietas desconchados causantes de los daños, obras a realizar que serán las descritas por el perito Sr. Carlos Francisco en su informe, comprendiendo en cuanto a los daños a reparar los descritos por Don. Carlos Francisco con el aumento que resulta de la descripción comprendida por el perito judicial Sr. Romeo en su informe.

Con imposición de las COSTAS causadas al demandado".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó en parte la demanda de procedimiento ordinario presentada por Alicia -propietaria del piso vivienda NUM001 izquierda del edificio número NUM000 de la AVENIDA000 , parroquia de San Salvador, municipio de Poio (Pontevedra)-, en ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual derivada de obras de construcción de edificio realizadas en solar contiguo, frente a la promotora FERNANDEZ GONDAR CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES, SL, en el marco principal dispositivo de los arts. 1.902 y 1.903 CC , condenando a la anterior demandada a reparar daños conforme a informes periciales y a indemnizar en suma de 4.290 euros por muebles y ropa deteriorada, traslado y almacenamiento de muebles, y alquiler de vivienda durante la reparación objeto de condena.

Recurre la promotora condenada reproduciendo la petición de que la demanda sea desestimada en su integridad.

SEGUNDO.- Entrando a resolver por orden las distintas alegaciones apelantes, se reafirmará la desestimación de las excepciones deducidas por la demandada.

A tenor del examen conjunto de las periciales practicadas, nos encontramos ante grietas que constituyen daños continuados de producción sucesiva y vivos por la continuidad o persistencia de la causa originadora de los mismos, cuya evolución es constatada en visita técnica efectuada en octubre de 2009, habiéndose presentado la demanda el 7.7.2010, por lo que no podrá operar el instituto de la prescripción , invocado con base a art. 1.968.2 CC .

Queda patente, por otro lado, la legitimación pasiva de la empresa promotora a la que, en cláusulas 5ª y 6ª de contrato de contrata de ejecución de obras suscrito en fecha 3.9.2007 con la contratista CONSTRUNOR ESTRUCTURAS, SL (fs. 83 y 84), se reservan relevantes facultades supervisoras en cuanto a calidad de trabajos, materiales y maquinarias. A mayor abundamiento, como se encargan de recordar SS. AP Pontevedra (Secc. 6ª) 30.1.2007 y ( Secc. 3ª) 4.2.2010, le es reprochable a la promotora la culpa in eligendo, coordinando sucesivas fases de una actividad empresarial en obtención del objetivo propio de su fin comercial, siendo conocida la evolución jurisprudencial al interpretar el art. 1.902 CC que, partiendo del reproche personal desemboca en la imputación patrimonial, con aplicación de la teoría de distribución de riesgos, y ampliación del concepto de culpa en derivada prevalencia del principio de responsabilidad objetiva o por riesgo ( SS. TS. 5.7.2001 y 2.4.2004 ).

TERCERO.- Respecto a la cuestión principal de fondo resulta probado con firmeza que las labores de vaciado y cimentación efectuadas en el solar colindante a la actora ocasionaron asientos diferenciales en subsuelo que produjeron fisuras, grietas y consiguientes humedades en la vivienda estudiada, que hacen recomendable la reparación más completa, concluida por el órgano judicial conforme a informes periciales obrantes en autos.

Así se desprende de la valoración conjunta y coherente de los diversos informes periciales -elaborados por Don. Carlos Francisco , Juan Luis y Romeo , documentados a fs. 27 ss., 90 ss. y 212 ss., y sometidos a contradicción en juicio-, puestos en relación con documentales -reportajes fotográficos, informes de Policía Local e informe técnico del Sr. Adrian (f. 118 ss.), y con testifical vecinal, ponderadas cabalmente a la luz de los arts. 217 , 348 y 376 LEC .

Convence el razonamiento desarrollado en sentencia sobre humedades, complementando lo informado por el perito judicial con consideraciones importantes sobre coincidentes aparición en el tiempo y localización de las deficiencias, que engarzan sustancialmente con las declaraciones vecinales vertidas en Sala.

Coinciden los peritos Srs. Carlos Francisco y Romeo en resaltar la necesaria reparación del parquet, en importes también concordantes señalados a fs. 33 y 223.

En vano pretende la apelante desvirtuar lo fundamentado mediante una lectura parcial e interesada de la prueba practicada.

CUARTO.- En el capítulo indemnizatorio prosperará en parte el recurso, debiéndose denegar una indemnización por importe de 3.000 euros en concepto de daños en muebles y ropa , cuya relación causal no viene acreditándose con el rigor que exige el art. 217.2 LEC . En este aspecto, lo relacionado por el perito de la actora a f. 33 no guarda encaje coherente con la naturaleza y localización de las irregularidades observadas, ni con el reportaje fotográfico incorporado a dicho informe (fs.35 ss.), ni con las restantes pruebas periciales, descartándose aquí la simple testifical vecinal.

Se mantendrá, como razonable, la indemnización de 1.290 euros correspondiente a traslado y almacenamiento de muebles, y alquiler de vivienda, en función de la nueva construcción de tabique proyectada.

Se estimarán parcialmente, pues, demanda y apelación.

QUINTO.- Tal conclusión determinará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394.2 y 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jesús Martínez Melón, en nombre de "FERNANDEZ GONDAR CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES, SL", y revocar en parte la sentencia impugnada dictada en fecha 22 de marzo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra , en el exclusivo sentido de suprimir en el fallo la cantidad de 4.290 en concepto de indemnización, incluyendo en su lugar la suma de 1.290 euros. Ello manteniéndose en su integridad el restante contenido de dicha parte dispositiva. Y sin hacerse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.