Sentencia Civil Nº 90/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 797/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0097412

Recurso de Apelación 797/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 870/2014

APELANTE: Asunción

PROCURADOR: JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR: FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 90/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, número 870/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante, Dña. Asunción , representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como demandada- apelada,BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid, en fecha 6 de julio de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Adriano y DOÑA Asunción por falta de legitimación activa contra BANKIA S.A, condenando a la actora al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de febrero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuesta por la representación procesal de Dª . Asunción demanda contra la entidad demandada 'Bankia, S.A.' en la que ejercitaba acción resolutoria por incumplimiento del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado con la entidad demandada el día 3 de septiembre de 2.009 por importe total de 1.000.000 de euros, con pretensión condenatoria de reintegración de la cantidad invertida, o, subsidiariamente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o, subsidiariamente, la nulidad de pleno derecho de ese contrato por concurrir, en líneas generales, error determinante de vicio del consentimiento por falta de información de los riesgos que conlleva, con pretensión condenatoria de reintegración de la cantidad invertida; fue desestimada por la sentencia de instancia al negar legitimación a esa demandante al haber suscrito el referido contrato con su esposo D. Adriano , fallecido con anterioridad a la interposición de la demanda, y constando la partición de su herencia las pretensiones en ella contenidas 'requieren la intervención como demandantes en el proceso de todos los titulares de las acciones,...'.

SEGUNDO.-Frente a esa sentencia se alza la representación procesal de la demandante interponiendo recurso de apelación que articula en torno a los siguientes motivos: 1º) Nulidad de las actuaciones por infracción de los artículos 207.3 , 214.1 y 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse aceptado ya la legitimación de la demandante por providencia de 29 de octubre de 2014 que no impugnada. 2º) Nulidad de las actuaciones por infracción del principio perpetuatio legitimationis contemplado en el artículo 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ser la demandante cotitular de las participaciones preferentes adquiridas. 3º) Legitimación como cotitular de la demandante como comunera en la comunidad hereditaria. 4º) Reitera de forma extractada las alegaciones que sirvieron para sustentar el éxito de sus pretensiones, si bien, alterando su orden. 5º) Interesando, por último, la no imposición de las costas ocasionadas por las dudas de derecho que presenta el presente supuesto.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandanda interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.

TERCERO.-La adecuada comprensión del proceso y consecuente resolución del recurso que se analiza exigen realizar una breve compilación cronológica de sus más destacado hitos procedimentales que se inician con la interposición de la demanda el día 2 de julio de 2014 en el Decanato de Madrid por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena quién dice actuar en nombre y representación de D. Adriano y de Dª . Asunción , si bien sólo se aporta poder otorgado por el primero.

Demanda que fue turnada el día 18 de ese mes al Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid que, por diligencia de ordenación del día 22, acordó, entre otros, requerir a ese Procurador a fin de que en el plazo de 10 días acredite ostentar la representación de Dª . Asunción al aportarse únicamente poder del codemandado (sic) D. Adriano apercibiendo de inadmisión de la demanda. Requerimiento reproducido en la diligencia de ordenación de 2 de octubre de 2014 y que fue atendido ese mismo día, procediendo la referida demandante a otorgar apoderamiento apud acta a favor de ese Procurador. Dictándose también ese mismo día decreto de admisión de la demanda y emplazamiento de la demandada

El día 22 de octubre de 2014 el mencionado Procurador presenta escrito (folio 427) en el que da cuenta del fallecimiento el 12 de junio de 2014 de D. Adriano , aportando certificación literal de defunción, (en la que consta como el primer apellido del finado es Miguel , no Everardo como se recogía en el inicial escrito de demanda), manifestando que al haberse producido el óbito antes de la presentación de la demanda, desconociéndose esa circunstancia, no procede la apertura de la sucesión procesal siendo suficiente la rectificación del nombre de los demandantes.

Por providencia de 29 de octubre de 2014 (folio 430) se acuerda, conforme al sentido interesado, continuar el procedimiento teniendo como parte demandante únicamente a Dª. Asunción . Emplazándose a la entidad demandada el 20 de octubre de 2014 (folio 432), que contestó a la demanda el día 17 de noviembre de 2014, oponiéndose a la demanda en cuanto al fondo y cuantía de la demanda.

Por diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2014 se acordó tener por contestada la demanda, señalándose el día 11 de mayo de 2015 para la celebración de la audiencia previa en la que se requirió a la demandante para que aportara el testamento de su finado esposo. Aclarando ésta la cuantía de la compra ascendente realmente a 1.016.014,40 euros conforme al documento número 8 de la contestación a la demanda, sin que de contrario se mostrara objeción alguna. Continuando con la fijación de los hechos controvertidos, suspendiéndose finalmente para que aporte la demandada el documento número 9 de su contestación a la demanda y la demandante el referido testamento. Señalando el día 16 de junio de 2015 para la celebración de nueva audiencia previa para pronunciarse sobre la legitimación de la demandante.

Aportándose la escritura de liquidación de gananciales y de partición de herencia del finado de 12 de noviembre de 2014 en la que se aprecia como a su otorgamiento sólo compareció Dª . Asunción , si bien, lo hizo en nombre propio y en nombre y representación de sus hijos y también herederos D. Miguel y Dª . Camino a virtud de los amplios poderes por éstos otorgados los días 11 de noviembre y 21 de octubre de 2014, respectivamente. Escritura en la que después de liquidar la sociedad legal de gananciales, proceden a la partición de la herencia efectuando una serie de adjudicaciones entre las que se incluye a Dª . Asunción el pleno dominio de las 47.436 acciones de Bankia inventariadas bajo el número 23; mientras que a cada uno de sus hijos D. Miguel y Dª . Camino se los adjudican 207.973 acciones de esa entidad por las que habían sido canjeadas las participaciones preferentes adquiridas.

El Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª . Asunción , aportó al proceso copia de esos poderes generales al objeto de aceptar su intervención como parte a través de su madre. Acordando por diligencia de ordenación de 25 de mayo de 2015 conferir traslado de esa documentación a la demandada para que en el plazo de tres días manifieste lo que a su derecho convenga (folio 667) sin que realizara alegación alguna por lo que por diligencia de ordenación de 8 de junio de 2015 se dio traslado a SSª para resolver. Celebrándose el día 16 de junio de 2015 nueva audiencia previa que se suspendió hasta el día 22 de ese mes a fin de pronunciarse sobre la legitimación de la demandante.

Última audiencia previa en la que la demandada reitera la impugnación de la cuantía del proceso, alegando, en consonancia con su escrito de contestación a la demanda, que hay que descontar los rendimientos obtenidos por la parte demandante, así como el valor de las acciones, si bien, como estas cotizan en Bolsa su valor fluctúa por lo que la cuantía debe considerarse como indeterminada. Mientras que la demandante de nuevo aclara la cuantía y dice que es de 1.016.214,48 euros. Fijando también nuevamente los hechos controvertidos entre los que la actora incluye que es un hecho pacífico que hubo asesoramiento, mostrando la demandada su conformidad con este hecho. Procediendo las partes a proponer las pruebas que estimaron por conveniente, admitiéndose únicamente la documental aportada sin que las partes recurrieran ese acuerdo ni realizaran objeción alguna, por lo que se declararon conclusos para dictar sentencia al tratarse de una cuestión jurídica.

CUARTO.-La sentencia de instancia desestima la demanda al apreciar la falta de legitimación activa «ad causam» de la demandante Dª . Asunción y no ad procesum. Legitimación 'ad causam' que, como recuerda la sentencia de 28 de octubre de 2015 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 , 28 de febrero de 2002 y 21 de abril de 2004 ). No constituyendo una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en el juicio verbal, o en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción, tal y como posibilitó la Juzgadora de la instancia para proceder a su resolución en la sentencia objeto del recurso que se analiza en los términos anteriormente destacados. Por ello, las alegaciones que mantienen la nulidad de las actuaciones deben ser rechazadas.

Cuestión distinta es si Dª . Asunción se encontraba o no legitimada para el ejercicio de las relacionadas acciones al tiempo de interponer la demanda y no en tiempos posteriores, tal y como obligan los artículos 410 y 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente proceso no se discute, y así se acredita con el documento número 2 de la demanda, que el día 3 de septiembre de 2009 D. Adriano y Dª . Asunción compraron 10.000 títulos de participaciones preferentes de Caja Madrid. Por ello, al tiempo de interponer la demanda, fallecido unos días antes el esposo, la sociedad legal de gananciales ya había concluido por la disolución de su matrimonio producida por ese fallecimiento ( artículo 1392.1º del Código Civil ), surgiendo desde ese momento hasta la definitiva liquidación de esa sociedad una comunidad postganancial sobre la antigua masa ganancial cuyo régimen es el de un conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del fallecido) ostenta una cuota abstracta sobre ese conjunto. Situación temporal durante la que cualquiera de los comuneros está legitimado activamente para litigar en su propio nombre y en beneficio de la comunidad o con el consentimiento de los demás comuneros y no conste la oposición expresa de alguno de éstos.

Legitimación, por tanto, que sí ostenta la demandante para el ejercicio de las acciones resolutoria o de nulidad como también se desprende del principio de relatividad del artículo 1257 del Código Civil al atribuirla a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos y conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional, cuando en su Sentencia de 26 de noviembre de 2.012 establece que'...el reconocimiento por el art. 24.1 CE del derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos impone a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución delegitimaciónactiva, no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo (por todas, STC 28/2005, de 14 de febrero , FJ 2)'. Máxime si como antes ya se adelantó, los otros interesados por su condición de herederos otorgaron poderes a favor de la demandante, quién los aportó al proceso para que, en todo caso, se tuviera por integrada esa legitimación.

QUINTO.-Las sentencias de 20 de diciembre de 2.013 y 10 de marzo de 2.014 y sucesivas de la Sección 19 ª de esta Audiencia, y otras tantas de esta propia Sección, después de realizar un análisis pormenorizado de la regulación de las participaciones preferentes en nuestro derecho sustantivo, extraen, a modo de conclusión del estudio de esa normativa, la siguiente:

"Desde cuánto queda expuesto puede inferirse ya, claramente, que haya de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...

Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores".

Continuando esa sentencia realizando un estudio del deber de información de la entidad bancaria demandada y del error como vicio del consentimiento:

" Del deber de información en los contratos bancarios:

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Criterios también recogidos e incluso desarrollados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2.014 al analizar un swap especulativo.

SEXTO.-La demandante apoya su demanda, en líneas generales, en el incumplimiento por la demandada de su deber de información al ocultar intencionadamente el estado real de la entidad, en situación de insolvencia, así como por no informar adecuadamente a la demandante y a su esposo, de 69 y 67 años de edad, jubilados, de perfil conservador y sin experiencia en inversiones de riesgo, de las verdaderas características del producto contratado, atendido el ofrecimiento de los empleados de la sucursal del Banco en los que confiaban por ser clientes desde hacía mucho tiempo, que les iban asesorando sobre las inversiones más aconsejables y rentables, siempre sin riesgo, sin informarles de la posibilidad de perder el capital y sin realizarles el test de idoneidad, tratándose el de conveniencia de un mero formulario.

Por su parte, la demandada niega la existencia de los vicios denunciados al ser la demandante y su esposo debidamente informados verbal y documentalmente de los diversos riesgos inherentes a la suscripción de las participaciones preferentes y nunca asesorados. Habiendo adquirido otros productos que acreditan su perfil inversionista, suscribiendo el documento de información precontractual del riesgo del producto, el test de conveniencia y el folleto de la emisión. Siendo conocedores, por tanto, los demandantes del producto que contrataban, admitido por el legislador, por los que han obtenido ganancias superiores a las usuales durante varios años ascendentes a 175.095,83 euros, y que actualmente no ofrecen rentabilidad por la circunstancia excepcional, imprevisible y no imputable a ella como es la profunda crisis económica actual.

En el supuesto objeto de este proceso las partes reconocen la suscripción por los inicialmente demandantes de las participaciones preferentes en el modo, tiempo y forma reseñados en la demanda, recogidos en el primero de los Fundamentos de Derecho de esta Resolución y no por la cuantía aclarada en el acto de la audiencia previa en base a un documento en el que no se aprecia que el importe de la compra fuera el indicado en ese acto. Cuantía que es la que a su vez determina la del proceso, toda vez que comprendiendo la posible restitución la devolución de unos títulos cotizados en Bolsa ello no implica, sin más, que la cuantía sea indeterminada al existir para ese supuesto previsión legal contemplado en el artículo 251.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Apoyando la representación de la parte demandante sus pretensiones esencialmente en un déficit informativo producido en la formación del contrato, destacando tangencialmente otros incumplimientos en su deber de información que, por su contenido, no son suficientes para acordar la resolución contractual peticionada ni la indemnización solicitada al amparo del artículo 1101 del Código Civil al exigir ambas acciones un contrato válido y un incumplimiento posterior de su contenido obligacional, no previo o simultáneo a la prestación del consentimiento de modo que incida en la formación de la voluntad contractual.

Por ello, hemos de centrarnos en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, debiendo recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual. Pese a ello, entre los grados de invalidez de los contratos, cabe distinguir entre la denominada nulidad radical o absoluta, y la mera anulabilidad o nulidad relativa. En la primera, la absoluta, el contrato adolece de falta de alguno o algunos de sus elementos esenciales, señalados en el artículo 1261 del Código Civil ; o, aún concurriendo esos elementos esenciales de todo contrato, se ha celebrado en oposición a leyes imperativas o prohibitivas, cuya infracción da lugar a la ineficacia ( artículo 6.3 del Código Civil ). En la segunda, la anulabilidad o nulidad relativa, la ineficacia deviene bien como consecuencia de vicios del consentimiento en la formación de la voluntad, bien de falta de capacidad de obrar en uno de los contratantes o, finalmente, de la falsedad de la causa. Así lo ha venido entendiendo de manera unánime la Jurisprudencia, de la que se hace eco, entre otras muchas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 14 de Abril de 2010 , en los siguientes términos: 'por lo que al consentimiento se refiere el art. 1265 del C.C dice que 'Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'. En cualquiera de dichos supuestos, la concurrencia de cualquiera de los referidos vicios de la voluntad lo que acarrea, según constante, antigua y uniforme doctrina y jurisprudencia, no es la nulidad radical o inexistencia del contrato (prevista solo para los supuestos de ausencia de alguno de los elementos esenciales del art. 1261 o de contravención del art. 6.3 ambos del C.C .) sino solo la anulabilidad del mismo (SS.T.S. 7 julio 81, 4 diciembre 90, 2 febrero 98 y otras muchas).

Y es que tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han venido distinguiendo entre el consentimiento viciado, que sólo daría lugar a la anulabilidad, y el error esencial a la hora de prestar ese consentimiento, estableciendo, además, los requisitos que han de concurrir para apreciar uno u otro. Expone la cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1º, de 17 de Junio de 2010 en los siguientes términos 'En cuanto al error contemplado en el artículo 1266 del Código Civil y calificado en el artículo 1265 como vicio del consentimiento, abundante y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para apreciarla en el consentimiento contractual que exista por parte del contratante que la alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento ( sentencias del Tribunal Supremo 1-7- 1915 , 16-6-1943 , 5-3-1960 , 5-3-1962 , 30-9-1963 , 12-2-1965 , 12-2-1979 , 7-7-1981 , 27-5-1982 , 12-6-1982 , 3-2-1986 , 7-11-1986 , 21- 5-1997), debiendo aplicarse un criterio restrictivo para su apreciación cuando de ello dependa la existencia del contrato, y así, dice la sentencia de este Alto Tribunal de 18 de abril de 1978 , citando alguna de las anteriores, que para que el error invalide el contrato es indispensable: a) Que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración. b) Que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar. c) Que no sea imputable a quien la padece. d) Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, requisitos éstos a los que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 , añade el requisito de que ha de ser excusable, además de esencial, razonando 'que este requisito no lo menciona el Código Civil expresamente y que se deduce de los requisitos de autorresponsabilidad y buena fe, éste último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ', pudiendo decirse que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media a regular, apreciándose ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de este último requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente'.

Por su parte la referida sentencia de 20 de diciembre de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid recoge que "En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 ".

Aplicando esos criterios jurisprudenciales al presente supuesto, y siendo ya una evidencia la situación económica de la demandada cercana a la quiebra técnica por una sustancial falta de liquidez que precisamente se trataba de salvar captando fondos de los clientes minoristas y otros bien con la suscripción de las preferentes de la serie II, bien con el canje y fidelización de las de la serie I por las de la serie II, se concluye que esa sociedad no ha demostrado que facilitara a la demandante ni a su fallecido esposo, a sus clientes, la necesaria información, incidiendo también en los aspectos negativos del producto como, por ejemplo, la significación de la perpetuidad de la inversión ni en la difícil enajenación de las aludidas participaciones, sin destacar la posible pérdida del total de la inversión; sin que estas omisiones puedan ser suplidas mediante la entrega de un tríptico o folleto informativo ni con la firma de un documento en el que se resumen las características del producto. Como tampoco por la realización el día 25 de septiembre de 2009, posterior a la firma de la orden de suscripción de las participaciones preferentes de un test de conveniencia que, desde luego, nunca pudo servir para evaluar precisamente la conveniencia del producto a unas personas con un historial inversor, pese a las afirmaciones de la demandada, ciertamente limitado y no en productos similares al ofertado y recomendado por el propio personal de la demandada, tal y como ésta admitió en el acto de la audiencia previa al reconocer que hubo asesoramiento y, por ende, recomendación de ese personal y que hacía también necesario la realización de un test de idoneidad con el fin de observar las exigencias de la normativa Mifid, incorporada a la Ley de Mercado de Valores. A ello hemos de unir que la información facilitada a los demandantes supuestamente el mismo día de la suscripción, como se deduciría únicamente de la fecha impresa en el documento número 4 de la contestación a la demanda, tampoco demuestra que se incidiera en esos riesgos. En definitiva, no siendo objeto de controversia el asesoramiento de la demandada, ésta no ha acreditado que cumpliera con el deber de información que le exige la normativa vigente ni tampoco que observara sus prescripciones en orden a la realización de los preceptivos test de conveniencia e idoneidad, específicos para esta concreta operación, a cada uno de los inversores cuyos conocimientos financieros no han sido demostrados ni pueden deducirse por la suscripción de otros productos al no acompañarse sus concretas características.

Información que no se cumplimenta con el referido documento números 4 de los aportados con la contestación a la demanda en el sentido mantenido por la entidad demandada, del siguiente tenor: 'D. Adriano ..., manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo. Y que si en un periodo de tiempo determinado no se pagara remuneración, esta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'; ya que como sostiene la sentencia de 15 de enero de 2014 de la Sección 1 ª de Cáceres "dicho documento tampoco puede satisfacer las exigencias de información para el conocimiento real del producto adquirido y en particular del riesgo asumido, al no concretarse el alcance de las pérdidas posibles, información que no puede comprenderse en la referencia genérica a que el pago de la remuneración está condicionado a la atención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo. Por otro lado, en lo que se refiere a la posibilidad de negociar la inversión, se indica que no existen garantías de una negociación rápida y fluida en el mercado, sin explicitar la imposibilidad alguna de negociación, que es lo que ha ocurrido y lo que supone una clara minusvaloración del riesgo real.

Estamos más bien ante un documento tipo o formulario de la entidad bancaria que pretende servir de escudo ante las posibles reclamaciones con fundamento en la falta de información y, en todo caso, sólo operaría como una presunción iuris tantum de suministro de dicha información al consumidor, cliente o inversor minorista pero no con el sentido interesado por la demandada. Esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. El carácter de presunción iuris tantum de las cláusulas en cuestión conecta con la carga del empresario, en el ámbito de la protección del consumidor, de acreditar haberse realizado la actividad informativa legalmente exigible, presunción que puede desarticularse con la prueba en contrario articulada.

En este sentido la Audiencia Provincial de Asturias ha señalado en su sentencia de 15 de marzo de 2.013 , que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, ' no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información ', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas ' las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios ', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada ' en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual ', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa".

SÉPTIMO.-En lo que atañe al error alegado por la parte demandante como vicio del consentimiento ya se ha recalcado que son dos los requisitos generadores de ese error que origine la anulación del contrato, a saber, la esencialidad y la excusabilidad. Extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, inversores minoristas, carentes, a falta de prueba en contrario, de cualquier conocimiento financiero y jurídico para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes son, lo que significan y los riesgos que comportan; lo que genera el error -que afecta, esencialmente, al objeto del propio contrato- y, consecuentemente, las órdenes y contratos de adquisición de participaciones preferentes deben ser anulados; ya que como razona la referida sentencia de la Sección 19ª '...desde los deberes que la vigente legislación establece para dar a conocer al cliente el producto que pretende colocársele, como inversión, como bien ha especificado el Tribunal Supremo en la importante sentencia a que antes hicimos mención, fechada el 18 abril del año 2013 , del Pleno de la Sala Primera; y es que aquel deber de información es vinculante e imperativo, porque se está refiriendo al propio objeto del contrato, al que habrá de extenderse el consentimiento que recoge el artículo 1261 del código civil , información que es imprescindible también, incluso, cuando se esté en presencia de empresarios, de microempresas, incluso cuando éstas tengan un asesor, cuando éste desconozca aquellos productos financieros dirigidos a su principal; no se olvide que la ley de mercado de valores, modificada en el año 2007, traspone a nuestro ordenamiento jurídico la directiva 93/13/CEE'; pues a nadie se le oculta, como sigue diciendo esa sentencia, que 'si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en la recuperación del principal, y que puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, a adquirir las repetidas participaciones preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante,(sic) siempre, sería insuficiente la repetida información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia. Ni qué decir tiene que el canje de participaciones preferentes (de 2004 a 2009), desde cuánto queda expuesto, no permite acudir a la doctrina de los actos propios pues desde el primer momento la señora... entendió que había invertido en productos total y absolutamente seguros', tal y como sucede con estos contratantes.

OCTAVO.-Procediendo por lo expuesto, la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante, lo que conlleva, además de los efectos previstos en el artículo 1303 del Código Civil ; a tenor de lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición de las costas causadas en la instancia a la entidad demandada, sin hacer expresa condena de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª . Asunción contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 96 de los de Madrid en el Juicio Ordinario 870/2014, revocando íntegramente esa resolución; acordando, en su lugar, la estimación de la demanda interpuesta por la recurrente, declarando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 celebrado entre D. Adriano y Dª . Asunción con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, el 3 de septiembre de 2009, por error de consentimiento; condenando a las partes a la restitución recíproca de las respectivas prestaciones, más los intereses legales devengados desde la fecha o fechas de la respectiva inversión e intereses remuneratorios percibidos por la parte demandante que devolverá también los correspondientes títulos originales o aquéllos por los que hayan sido canjeados; con expresa imposición de las costas de primera instancia a la demandada, sin hacer imposición de las causadas en la presente alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a dos de marzo de dos mil dieciséis.