Sentencia CIVIL Nº 90/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 820/2016 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.
RECURSO DE APELACIÓN 820/2016.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE TORREMOLINOS.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 695/2013.
S E N T E N C I A Nº 90/2018
En la ciudad de Málaga a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados antes
indicados, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 695/2013,
procedente del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos, interpuesto por don Evaristo
, demandante en la instancia que comparece en esta alzada representado por la procuradora doña María
del Mar Ledesma Alba, defendido por el letrado don Ramón María Guerrero Peramos. Es parte recurrida
la Comunidad de propietarios DIRECCION000 Playa, Bloque NUM000 , demandada en la instancia que
comparece en esta alzada representada por la procuradora doña María Victoria Muratore Villegas, defendida
por el letrado don Antonio Ángel Cardador Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos dictó sentencia el 7 de septiembre de 2015 , en el procedimiento ordinario 695/2013, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda de juicio ordinario formulada a instancia de D.

Evaristo , representada por la Procuradora Dª. Mª del Mar Ledesma Alba y asistida por el letrado D. Ramón Guerrero Peramos contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 PLAYA BLOQUE NUM000 , representados por la Procuradora Dª. Samira Martínez Larsen y asistido por el letrado D. Antonio Ángel Cardador Rodríguez sobre acción de responsabilidad extracontractual, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA PARTE DEMANDADA DE TODA LAS PRETENSIONES EN SU CONTRA FORMULADAS en base a los razonamientos jurídicos expuestos en el cuerpo de esta resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de enero de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el demandante recurso de apelación frente a la sentencia que ha desestimado la demanda formulada frente a la Comunidad de propietarios DIRECCION000 Playa Bloque NUM000 , en reclamación de los daños materiales ocasionados en su vivienda por filtraciones procedentes de elementos comunitarios, y de condena a la reparación de su origen, discrepando del criterio de la juzgadora de instancia que excluye la responsabilidad de la Comunidad de propietarios por estimar que el origen de los daños se encuentra en las obras de ampliación realizadas por el demandante, trasladando la fachada hacia el exterior, para lo que ha ocupado parte de la superficie de su terraza para ampliar el salón comedor y parte de la superficie de la terraza balcón construyendo un dormitorio, con incorrecta canalización de aguas desde la terraza y defectuoso mantenimiento, insistiendo en que los daños se producen en la terraza superior, elemento estructural del edificio, por un defecto de impermeabilización de la misma. Igualmente discrepa del pronunciamiento que le impone las costas procesales, al haberse visto obligado a impetrar el auxilio judicial en apoyo de sus justas pretensiones, lo que excluye un actuar contrario a la buena fe.

La Comunidad de propietarios demandada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Los antecedentes de la cuestión sometida a consideración de la Sala, en virtud del recurso de apelación que seguidamente se analizará, pueden resumirse del modo siguiente: I.- Don Evaristo dedujo demanda de procedimiento ordinario frente a la Comunidad de propietarios DIRECCION000 Playa Bloque NUM000 , alegando en síntesis que en la vivienda de su propiedad, puerta NUM001 del bloque NUM000 , integrada en la Comunidad demandada, vienen produciéndose filtraciones por agua de lluvia que afectan al dormitorio y al salón, teniendo su origen en una defectuosa impermeabilización de la terraza de la vivienda NUM002 NUM003 , ubicada sobre su vivienda y que es elemento común, solicitando el dictado de sentencia por la que se condene a la demandada al pago de 393,25 euros por los daños ocasionados, así como a realizar las reparaciones necesarias.

La Comunidad de propietarios se opuso a dicha pretensión, alegando que las viviendas que la integran son tipo 'duplex', y que el demandante, como otros vecinos, ha realizado obras de ampliación de los elementos privativos de su vivienda invadiendo parte de la terraza, a lo que añade que el propietario de la vivienda superior igualmente ha llevado a cabo obras consistentes en la instalación de una ducha y un trastero sin solucionar de forma correcta la evacuación de aguas, lo que unido a la falta de goterón y de sellado de la junta entre entre la ventana y el paramento ocasiona las humedades aparecidas.

La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos, al que correspondió el conocimiento de la demanda, analiza las dos pruebas periciales practicadas, una a instancia de cada parte, desestimando la demanda por las razones expuestas en los párrafos tercero y cuarto del fundamento de derecho tercero, del tenor literal siguiente: 'El informe pericial aportado por la parte demandante ha sido ratificado por su autor al igual que el informe pericial de la parte demandada. No obstante por la exhaustividad y claridad en la exposición debemos atender al informe pericial de la parte demandada. El perito de la parte actora indica que la causa de las humedades es la falta de un defecto impermeabilización de la cubierta fachada del edificio DIRECCION000 .

No obstante, el perito de la parte demandada comparando las alteraciones producidas en la vivienda del actor y en la vivienda de la parte demandada indica que en la vivienda NUM001 NUM004 se observan núcleos de moho ocasionados por la entrada de agua procedente de la que discurre por fachada. Ésta problemática es debida a la falta de goteron y a las fisuras que se dan en los frentes de forjado siendo un problema en la mayoría de las habitaciones ganadas a las terrazas. Parte del problema viene dado por la falta de sellado de la junta entre ventana y paramento. Igualmente se indica la falta de pericia a la hora de ejecutar el sobresolado puesto que no se ha resuelto de forma correcta la pendiente y se ha anulado la canaladura inicial para la recogida de aguas, dejando únicamente un punto de salida de aguas del todo punto insuficiente, según es de apreciar en la página número 26 del informe pericial. En relación a la vivienda NUM002 NUM003 se han efectuado en la terraza modificaciones tales como, una ducha, un trastero y unos asientos en el perímetro lo que está obstaculizando la salida de aguas de la terraza y determina que dichas alteraciones produzcan en el piso inferior manchas de humedad, debidas a la incorrecta evacuación de las aguas de la terraza alterada.

Partiendo del informe pericial de la parte demandada y de la declaración del perito en el acto de la vista, debe concluirse que la responsabilidad en los daños que presenta la vivienda de la parte actora no puede atribuirse a la comunidad de propietarios demandada puesto que, según concluye el perito de la parte demandada, las manchas de humedad se deben, por un lado, a las diversas alteraciones que se han producido en la vivienda NUM002 NUM003 por parte de su propietario consistentes en una incorrecta canalización de aguas en la terraza alterada unido a un defectuoso mantenimiento tal y como se aprecia en las páginas 14 y 15, y por otro lado, a las alteraciones efectuadas por la propia actora en su vivienda en el espacio ganado a la terraza, siendo que parte del problema viene dado por la falta de sellado de la junta entre la ventana y el paramento y por la falta de pericia a la hora de ejecutar el sobresolado, no habiéndose resuelto de forma correcta las pendientes y habiéndose anulado la canaladura inicial para recogida de aguas, dejando únicamente un punto de salida de aguas, del todo punto insuficiente a la vista de las fotografías que obran en las páginas 25 y 26 del informe pericial de la parte demandada. Por todo lo expuesto, y de la valoración objetiva, racional y conjunta de la prueba practicada, procede desestimar la demanda'.



TERCERO.- El motivo fundamental del recurso se articula sobre una errónea valoración de la prueba, discrepando el recurrente de las conclusiones extraídas por la juzgadora de instancia, que otorga mayor credibilidad y eficacia probatoria al informe pericial aportado por la Comunidad de propietarios demandada, alegando que las obras de cerramiento de su terraza las ejecutó hace unos veinte años, al igual que otros vecinos, siendo en su día autorizadas por la Comunidad de propietarios, por lo que no es oponible dicho argumento para eludir su responsabilidad, quedando acreditado por la prueba pericial realizada a su instancia que las humedades han aparecido en las dos habitaciones más próximas al sumidero de evacuación de aguas de la terraza de la vivienda superior, que es cubierta del edificio, por lo que la causa, como dictamina su perito, es un defecto de impermeabilización de la cubierta y/o fachada.

Conviene precisar que, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 , con cita en las anteriores sentencias de 8 de abril de 2011 y 18 de junio de 2012 , «Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011 )».

Como ya indicó la sentencia del Tribunal Supremo de 24 abril de 2013 , la cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS de 17 de febrero de 1993 , 8 de abril de 2011 y 18 de junio de 2012 , entre otras).

Ejercitada por el demandante la acción basada en la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana prevista en el art. 1.902 CC , y siendo hecho acreditado los daños producidos en dos dependencias de la vivienda de su propiedad, la controversia queda reducida a un problema de prueba, y a tal respecto, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2016 , 'Con carácter general, las normas que disciplinan la carga de la prueba se consideran infringidas cuando un determinado hecho relevante para la decisión del pleito no ha quedado probado y la sentencia impone las consecuencias de su falta de acreditación a la parte a la que no correspondía su prueba. De esta forma, es necesario, como presupuesto previo, que un hecho determinante para la resolución de la litis haya quedado huérfano de prueba y que la sentencia, a la hora de determinar la imputación por este vacío probatorio, infrinja las normas legales sobre su carga, artículo 217 LEC . Por esta razón, cómo haya quedado probado un determinado hecho y quién haya aportado tal medio probatorio son extremos cuya denuncia no puede integrar esta concreta infracción, pues la norma sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar, cómo deben probarse ciertos hechos o con qué rigor deben valorarse las pruebas para entender suficientemente acreditados los hechos que constituían su objeto, sobre los que no hubiera conformidad entre las partes o no alcanzaran la categoría de hecho notorio. La función de la carga de la prueba en el proceso civil se limita a determinar las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes que hayan resultado controvertidos.

En este contexto, esta Sala, en su sentencia de 9 mayo de 2013 (núm. 241/2013 ), tiene declarado: «[...] 101. La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC - STS 263/2012, de 25 de abril (RC 984/2009 ) y en idéntico sentido SSTS 684/2012, de 15 de noviembre (RC 1024/2010 ), y 561/2012, de 27 de septiembre (RC 831/2010 )»'.

La revisión de la prueba practicada, junto con el visionado del soporte audiovisual del juicio, lleva a la Sala a conclusiones similares a las extraídas por la juzgadora de instancia, lo que implica desestimar el motivo, pero no el recurso en su integridad, por las matizaciones que seguidamente realizamos.

La cuestión controvertida ha de resolverse confrontando las pruebas periciales aportadas, por ser precisos conocimientos técnicos para determinar el origen de los daños que presenta la vivienda propiedad del demandante, producidos por filtraciones de aguas ( art. 335.1 LEC ), y a tal respecto compartimos el criterio de la juzgadora de instancia que otorga mayor eficacia probatoria al informe elaborado a instancia de la parte demandada, tanto por la cualificación del perito -arquitecto técnico, frente al perito del demandante, tasador de seguros-, como por su constatado rigor técnico, pues el informe aportado por el recurrente va encaminado, fundamentalmente, a cuantificar los daños (téngase en cuenta que el perito es enviado por la aseguradora de la vivienda propiedad del demandante), mientras que el informe elaborado a instancia de la demandada se realiza tras girar visita a gran parte de las viviendas que integran la Comunidad de propietarios, profundizando en las causas de las humedades que, de forma generalizada, existen en las viviendas y zonas comunes de la misma, no sólo en la vivienda del demandante, mientras que el informe del perito de éste último únicamente visita su vivienda, concluyendo que por la situación de las humedades, próximas al sumidero de evacuación de aguas de la terraza superior, su origen se encuentra en un defecto de impermeabilización de la cubierta, aunque a renglón seguido añade que 'para determinar el punto concreto de la rotura de la impermeabilización será necesario realizar pruebas de carga...' (folio 17), es decir, formula una hipótesis sin constatación empírica, a lo que debemos añadir que no tiene en cuenta las obras ejecutadas por el propietario de la vivienda superior en su terraza, que constituye la cubierta del edificio, ni evalúa su posible incidencia en los daños producidos.

El perito de la parte demandada, aparte de las dos visitas a las zonas comunes y al interior de un buen número de viviendas, inspecciona la cubierta del edificio que integra las terrazas de las viviendas NUM002 NUM005 a NUM002 NUM003 (ésta última constituye la cubierta de la vivienda del demandante), constatando su estado general de deterioro, con un pretil fisurado, desprendimientos de mortero, rotura de vierteaguas (que en algunos casos no existen), y mal estado de conservación de la tela asfáltica. Considera insuficientes los tres sumideros de evacuación de aguas existentes, a lo que añade las alteraciones realizadas por vecinos, que ilustra con un amplio reportaje fotográfico que evidencia circunstancias que inciden en las humedades detectadas, como la instalación de climatizadores con taladro y apertura del forjado para el paso de líneas frigoríficas, instalación de antenas y lucernario. En concreto, en la terraza de la vivienda NUM002 NUM003 observa unos asientos en el perímetro con instalación de una ducha y un trastero que obstaculizan las salidas de agua, a lo que añade una falta de mantenimiento que genera manchas de humedad en la vivienda inferior (propiedad del demandante), por la incorrecta evacuación de aguas, nota común en las distintas terrazas alteradas, así como la instalación de un suelo móvil de madera sin solucionar de forma correcta la evacuación de aguas.

Inspeccionada la vivienda propiedad del demandante observa núcleos de moho ocasionados por la entrada de agua por la fachada debido a la falta de goterón y a las fisuras de los frentes del forjado, problema que se da en la mayoría de las habitaciones ganadas a las terrazas en otras viviendas, indicando que el problema viene dado por la falta de sellado de la junta entre la ventana y el paramento en el lado exterior, y volviendo a la terraza superior, aprecia alteración de la vertical del sumidero, no resuelto correctamente, lo que impide que cumpla su función, no evacuando correctamente, no habiéndose ejecutado de forma correcta las pendientes del solado anulando por completo la canaladura inicial para recogida de aguas, dejando un único punto a todas luces insuficiente.

Concluye el perito que los daños tienen su origen en el fallo de la impermeabilización de las cubiertas, por el tiempo transcurrido desde la construcción del edificio o por las alteraciones llevadas a cabo por los propietarios, siendo dos las causas concurrentes sin concreción de la incidencia real de una u otra, lo que impide concluir que los daños por filtraciones en la vivienda propiedad del demandante tengan su origen, exclusivamente, en la defectuosa impermeabilización de la cubierta, cuya responsabilidad alcanzaría a la Comunidad de propietarios demandada, pues debe tenerse en cuenta la actuación, cuanto menos imprudente, del propietario de la vivienda superior al ejecutar unas obras que afectan directamente a la cubierta e impiden su reparación, para lo que sería preciso demoler lo construido, pronunciamiento que queda extramuros del procedimiento, al no poder verse afectado por el pronunciamiento condenatorio quien no ha sido demandado.

En consecuencia, procede desestimar la demanda, sin perjuicio de que sería aconsejable, dada la gravedad de las deficiencias aparecidas, que afectan a la mayor parte de las viviendas, que los integrantes de la Comunidad de propietarios reunidos en junta adopten todas las medidas necesarias para su reparacióne, teniendo en cuenta que las soluciones constructivas pasan inexorablemente por demoler incluso obras ya ejecutadas, cuestión ajena al procedimiento, en el que se han pretendido simplificar los serios problemas de humedades que presenta el edificio reduciéndolos a una deficiente o falta de impermeabilización de la cubierta, que en muchos casos ha quedado oculta por las obras ejecutadas por los distintos propietarios.

Pese a confirmarse el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión ejercitada, dadas las dudas de hecho que genera las circunstancias concurrentes, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la instancia, lo que implica estimar, aunque sea por motivo distinto del esgrimido por el recurrente, el recurso interpuesto.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art.

398 LEC , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada, debiendo devolverse al recurrente el depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María del Mar Ledesma Alba, en representación de don Evaristo , frente a la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos, en el procedimiento ordinario 695/2013, debemos revocar dicha resolución en el único particular de no hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la instancia, como tampoco se hace pronunciamiento respecto de las devengadas en esta alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.