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Última revisión
27/08/2018
Sentencia CIVIL Nº 90/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 177/2011 de 02 de Mayo de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Mayo de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 90/2018
Núm. Cendoj: 30030470022018100092
Núm. Ecli: ES:JMMU:2018:1834
Núm. Roj: SJM MU 1834:2018
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Equipo/usuario: MAG
Modelo: M68330
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000177 /2011
DEMANDANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. Bernarda , Saturnino , Segismundo , BROKOVIC S.L. , INVERSIONES PROMALOR, S.L.
Procurador/a Sr/a. MANUEL SEVILLA FLORES, MANUEL SEVILLA FLORES , MANUEL SEVILLA FLORES , MANUEL SEVILLA FLORES , MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado/a Sr/a. PEDRO LUIS SAEZ LOPEZ, PEDRO LUIS SAEZ LOPEZ , PEDRO LUIS SAEZ LOPEZ , PEDRO LUIS SAEZ LOPEZ , PEDRO LUIS SÁEZ LÓPEZ
DEUDOR , DEUDOR D/ña. GRUPO PROMALOR S.L., PROYECTOS MARSOL S.L.
Procurador/a Sr/a. MANUEL SEVILLA FLORES, MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado/a Sr/a. PEDRO LUIS SAEZ LOPEZ, PEDRO LUIS SÁEZ LÓPEZ
En Murcia, a 2 de mayo de 2018.
Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 177/2011, promovidos por la administración concursal de INVERSIONES PROMALOR SL, PROYECTOS MARSOL SL y GRUPO PROMALOR SL y por el Ministerio Fiscal, contra INVERSIONES PROMALOR SL, Bernarda , BROKOVIC SL, Saturnino y Segismundo , representados por el Procurador SEVILLA FLORES, y contra PROYECTOS MARSOL SL y GRUPO PROMALOR SL, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1º) Calificar como culpable los concursos acumulados de INVERSIONES PROMALOR SL, PROYECTOS MARSOL SL y GRUPO PROMALOR SL.
2º) Que se declaren personas afectadas por la presente calificación a Saturnino y Segismundo .
3º) Que se declaren cómplices a Bernarda y BROKOVIC SL.
3º) Que se inhabilite a Saturnino y Segismundo para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el plazo de tres años.
4º) Que se condene a la pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa a Saturnino y Segismundo .
5º) Que se condene a Saturnino , Segismundo , Bernarda y BROKOVIC SL a abonar a la masa activa del concurso la cantidad de 489.716,76 euros más intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha en que se percibió cada una de las cantidades que totaliza dicha suma y el momento en que realmente las reintegre.
6º) Que se condene a Saturnino y Segismundo a abonar solidariamente a los acreedores concursales la totalidad de los créditos que no perciban con la liquidación de la masa activa.
Que en fecha 22 de abril de 2016 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal salvo con la petición de inhabilitación que deberá ser de diez años.
Fundamentos
Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de los indicados en el suplico como personas afectada por la calificación y como cómplices, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 172 y 172 bis, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en los artículos 164.2.1 , 2 y 4 , 5 y 6 y 165.1 º y 2º LC que se detallaran seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
Los demandados se oponen a la calificación del concurso como culpable y a su consideración como afectados y cómplices por las razones de fondo que se alegan y se analizarán en los siguientes fundamentos de derecho.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
En primer lugar, la administración concursal, y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 LC , es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara.'
Sobre esta presunción la SAP de Murcia de 16 de julio de 2009 establece 'La Ley Concursal menciona expresamente el hecho de que la concursada haya cometido irregularidades relevantes en la contabilidad. Exige por tanto que la irregularidad revista trascendencia o gravedad, excluyendo aquellas de escasa importancia, comporta en definitiva un 'plus' en dicha irregularidad contable. Entendemos que la calificación o nota de 'irregularidad relevante', ha de ponerse en relación con lo dispuesto en elartº. 25 y 34.2 del Código de Comercio. El primero cuando dispone que la contabilidad ha de ser 'ordenada' y el segundo cuando declara en relación con las cuentas anuales, que las mismas deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Por tanto, habremos de convenir que en dicho supuesto legal de presunción 'iuris et de iure', se subsumiría aquella incorrecta contabilidad que afecte de forma directa a los presupuestos y exigencias de claridad, precisión y rigor, que antes hemos comentado, y en definitiva a que el examen de la misma no permita determinar o valorar correctamente y de forma clara y precisa la verdadera situación o estado financiero de la entidad.'
Resulta igualmente significativa la SJ Mercantil nº3 de Barcelona de 18 de febrero de 2008 cuando después de analizar distintas resoluciones sobre la materia establece 'Partiendo de los hechos concretos que resultan probados en cada una de las sentencias reseñadas, lo cierto es que estas resoluciones permiten establecer algunos criterios para apreciar que una irregularidad es relevante acudiendo bien a criterios cuantitativos - es decir a aquellas decisiones contables que han afectado a partidas importantes del activo o pasivo de la compañía -, como a criterios cualitativos - es decir a aquellas decisiones contables incorrectas que de haberse realizado con corrección hubieran determinado que la sociedad se hubiera encontrado incursa en una causa de disolución con anterioridad a la fecha referida en la solicitud de concurso -. En el análisis hecho por juzgados y audiencias tienen especial importancia tanto la inclusión de partidas que no debían haberse incluido - ampliaciones de capital realizadas sin sujeción a las formalidades legales -, como la exclusión de aquellas otras que deberían haberse incluido, así como la activación en la contabilidad de conceptos o partidas en que no debieran de haberse activado - gastos de establecimiento, activación de créditos fiscales.'
En el presente caso la administración concursal afirma que al menos durante los meses de marzo a junio de 2011 se llevaron a cabo por los socios y administradores de la empresa y apoderados disposiciones de dinero a título gratuito que no contabilizaron en debida forma y que no respondían a ningún negocio jurídico o contraprestación que les diera fundamento, no resultando, por tanto, dichos asientos contables fiel reflejo de la realidad económico mercantil de la empresa.
Esta causa de imputación se encuentra relacionada con la apropiación, salida fraudulenta o alzamiento que se denuncia en base a otras presunciones que analizaremos seguidamente.
Los demandados niegan la salida fraudulenta, y, en consecuencia, la irregularidad contable, detallando con las razones justificativas que alegan cada una de las salidas.
Sin necesidad de analizar en este momento si las salidas fueron o no fraudulentas, y si, en su caso, tuvieron reflejo en la contabilidad, lo cierto es que no se puede estimar esta causa de imputación ya que, por un lado, resulta dudoso que unos mismos hechos pueden fundar dos causas de imputación distinta, y, por otro lado, aun en el hipotético supuesto de que fuera cierta la salida fraudulenta y la irregularidad contable, no se argumenta por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal en que medida esta irregularidad, que se limita a cuatro meses antes de la declaración de concurso, resultó 'relevante' para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada, siendo éste un elemento esencial para considerar que concurre la presunción.
En segundo lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.2 LC , es decir, 'cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso.'
La administración concursal justifica esta petición al afirmar 1) que en el concurso de PROYECTOS MARSOL SL no se presentó ningún activo, si bien en el concurso de INVERSIONES PROMALOR SL se afirma adeudar a la primera 1.744.250,55 euros. En el mismo sentido GRUPO PROMALOR SL en su lista de acreedores incluye a PROYECTOS MARSOL SL en su lista de acreedores con un importe de 949.733,47 euros. 2) INVERSIONES PROMALOR SL no incluye entre sus activos un crédito reconocido por GRUPO PROMALOR SL en su lista de acreedores por importe de 496.918,92 euros.
La defensa de los demandados no se opone a lo afirmado por la administración concursal, que se desprende de la documentación aportada.
Teniendo en cuenta la falta de oposición a los hechos relatados y la presentación de los tres concursos por la misma representación y defensa, que por tanto debía conocer estas discordancias, y siendo que se ocultan, no sabemos con qué finalidad, activos que son de especial entidad cuantitativa, lo cierto es que es posible hablar de una inexactitud grave que debe dar lugar a la calificación del concurso como culpable por esta causa.
En tercer lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurren unos hechos, que seguidamente se describirán, que pueden encuadrarse en las presunciones iuris et de iure de los artículo 164.4 , 5 y 6 , es decir, 'Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación', Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos' o 'Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
La administración concursal fundamenta esta imputación en la consideración de que los demandados como afectados y cómplices en las semanas anteriores y posteriores a la solicitud de concurso a finales de marzo de 2011 se concertaron para vaciar de fondos la mercantil concursada detrayendo de sus cuentas de manera totalmente injustificada un total de 489.716,76 euros que de una manera u otra terminó en sus cuentas personales o en las sociedades vinculadas a estos.
Detalla la administración concursal en su informe el relato cronológico de las salidas de fondos en concepto de pago de salarios y finiquito, o por otros conceptos con precisión de fechas, documentos bancarios, y destino en cuentas de los citados de las indicadas sumas.
Los demandados no niegan las salidas de fondos denunciadas, si bien consideran que todas son debidas y relatan detalladamente como se corresponden con salarios y finiquitos de los socios, administradores y apoderados ( que percibieron estas sumas como el resto de trabajadores de la concursada), así como de deudas que las sociedades tenían con los socios a consecuencia de las aportaciones dinerarias que con su peculio particular habían realizado a las sociedades y para el pago a acreedores de las mismas, tal y como se desprende de la contabilidad de las mismas, y de las deudas que la sociedad mantenía con la entidad BROKOVIC SL. Y todo ello teniendo en cuenta que fue Bernarda la que aportó bienes a BROKOVIC SL, bienes de los que era exclusiva propietaria.
Las imputaciones aquí realizadas, y las defensas formuladas, son exactamente las mismas que se realizan en incidente de reintegración i72-1 de este mismo concurso. Así, de la lectura de la demanda de aquel incidente se desprende que la administración concursal ya imputó estas conductas e intentó la reintegración de bienes a través de aquella acción.
Y se da la circunstancia de que en aquel incidente de reintegración se dictó auto de homologación, que es firme, con el siguiente contenido;
' Saturnino y Segismundo se comprometen a abonar cada uno de ellos la suma de 75.000 euros en el plazo de un año. Solicita la Administración concursal que se de traslado a los acreedores para que aleguen lo que estimen conveniente. Quedan fuera del acuerdo Bernarda y Brokovic S.L., respecto de los cuales desiste la parte actora'
No puede desconocerse en el presente incidente de calificación lo que se reconoció en el incidente de reintegración dictado en este mismo concurso. Se han presentado escritos en el presente concurso manifestando que los citados no han dado cumplimiento a aquel acuerdo, indicando el administrador concursal que el mismo ha podido consistir en una estratagema para dilatar el proceso o conseguir acuerdos ventajosos sacando del procedimiento a Bernarda y a la mercantil BROKOVIC SL. Pero es evidente que el citado acuerdo de homologación puede ser ejecutado judicialmente al igual que la sentencia de calificación.
Si bien, dicho lo anterior, el mero acuerdo transaccional en incidente de reintegración, en el que el administrador y apoderado de la concursada pactan una cantidad para evitar el resultado del juicio en el que se reclama una cantidad superior, no puede significar por si solo que acepten que las salidas sean indebidas.
Igualmente, la mera estimación de una acción de reintegración, que aquí ni tan siquiera concurre, no es suficiente para que el concurso sea calificado como fraudulento por alzamiento o salida del patrimonio del deudor de bienes o derechos, siendo preciso un plus adicional que, más allá del mero perjuicio a la masa activa que fundamenta la acción de reintegración, determine la existencia de una actuación fraudulenta. En este sentido se pronuncia la SAP de Navarra de 8 de febrero de 2010 cuando afirma 'que no es posible equiparar, a los efectos de calificación del concurso como culpable, salida de bienes y consiguiente perjuicio para los acreedores que indudablemente tal salida produce, con fraude, pues el propio tenor de la norma exige o precisa que la salida de bienes sea fraudulenta, carácter que ha de calificar la salida para que integre el supuesto de hecho previsto en la norma; pero es que, además, el art. 71.1 de la LC establece la rescindibilidad de los 'actos perjudiciales' para la masa activa, aunque no hubiese existido intención fraudulenta, de donde resulta que acto perjudicial y acto fraudulento no son lo mismo en el seno de la Ley Concursal, apareciendo por tanto la fraudulencia como un plus adicional al simple acto perjudicial para la masa, pues, en otro caso, carecería de sentido el inciso final del número uno del art. 71 , lo que modaliza a estos efectos el propio concepto de 'salida fraudulenta' contenido en la causa invocada.'
Teniendo en cuenta los anteriores parámetros, deben analizarse los hechos que se tengan por probados en el presente procedimiento. Y vistas las operaciones realizadas y la compleja mecánica de algunas de ellas, intentando ocultar el rastro de los fondos, teniendo cuenta la cercanía con que se realiza la despatrimonialización de la empresa y la presentación de la solicitud de concurso, y teniendo en cuenta, que si bien algunos pagos responden a apuntes contables ciertos, otros son de dudosa legalidad, como los que se refieren a deudas con los socios por aportaciones que, en su caso, debieron realizarse a través de ampliaciones de capital, y valorando, en su justa medida, el acuerdo al que han llegado el administrador y el apoderado en procedimiento de reintegración, debe concluirse que efectivamente durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso salieron fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos que se deben cuantificar en la suma pactada en incidente de reintegración de 150.000 euros, debiendo calificarse el concurso como culpable por esta causa, y sin que proceda condena económica, pues no se puede condenar a lo que ya se condenó en acuerdo en incidente de reintegración que será plenamente ejecutable.
Y todo ello sin que sea de apreciar responsabilidad alguna de Bernarda y de BROKOVIC SL, lo que descarta su calificación como cómplices y su condena al pago de indemnización, ya que resulta justificada su actuación en las operaciones descritas a la vista de las explicaciones dadas en la oposición a la calificación del concurso como culpable en relación a las deudas que BROKOVIC SL mantenía con las concursadas y en atención a la separación de bienes entre Bernarda y el administrador de la concursada.
A la vista de lo anterior, el concurso debe calificarse como culpable por esta causa, sin que haya lugar a una condena económica por la misma a la vista del acuerdo en procedimiento de reintegración que será plenamente ejecutable.
En cuarto, se afirma por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 165.1 LC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.
Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 LC establece ' 1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'
En el presente caso, la administración concursal considera que las dificultades y el sobreseimiento generalizado de pagos ya se daba en 2009, fecha en la que según consta en las relaciones de procedimientos judiciales presentados en los concursos de INVERSIONES PROMALOR SL y GRUPO PROMALOR SL, ya existían varios acreedores que habían tenido que recurrir a la vía judicial para reclamar sus deudas.
Los demandados se oponen a la calificación del concurso como culpable por esta causa por considerar que la administración concursal no determina el dies a quo del conocimiento del concursado del estado de insolvencia.
Y no debe atenderse a la causa de oposición alegada, pues como decíamos la administración concursal sí que fija una fecha que es el año 2009.
Analizando las razones dadas por la administración concursal para considerar que concurría ya la situación de insolvencia, que se concretan en la existencia de procedimientos judiciales, cabe decir que la correcta justificación de la insolvencia pasa por acreditar que en aquel momento las concursadas no podían cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, lo que no puede relacionarse automáticamente con la existencia de procedimientos judiciales, en los que la concursada puede discutir la existencia de la deuda.
No obstante lo anterior, visto los listados de procedimiento judiciales que se aportan con el informe de calificación y atendiendo a que muchos de ellos se refieren a procedimientos de mera ejecución y por cuantías muy destacadas, respecto de los que los demandados no alegan razones suficientes de oposición, procede considerar que las concursadas ya se encontraban en situación de insolvencia al menos a finales de 2009, y procede declarar el concurso como culpable por esta causa.
En quinto lugar, la administración concursal considera que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 165.2. LC , es decir, incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no entregar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.
La administración concursal fundamenta esta imputación en la falta de colaboración del representante de las concursadas para ofrecer información acerca de las cantidades 'sustraídas' y del robo de grúas que formaban parte de la masa activa ( un año desde la denuncia sin información), así como para la entrega de llaves y localización del vehículo MERCEDES CLS 500, que finalmente fue abandonado en la vía pública y localizado en el depósito municipal de vehículos.
En relación a estas imputaciones, y a salvo de las explicaciones dadas ahora sobre las cantidades 'sustraídas' en la contestación a la demanda, nada dicen los demandados en su oposición, más allá de manifestar 'no encontramos argumentos de peso para sustentar dicho apartado si tenemos en cuenta lo argumentado por la administración concursal.'
Dada la falta de oposición a los hechos descritos por la administración concursal en relación al robo de grúas y a la falta de colaboración en relación con la localización del vehículo, se aprecia que ha existido una falta de colaboración e información en relación a estos dos elementos. Y con la nueva redacción de la Ley Concursal aplicable al presente caso, debe entenderse que la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
En base a todo ello el concurso debe calificarse igualmente como culpable por esta causa.
Con arreglo al artículo 172 LC , y dado que concurren al menos las causas de culpabilidad de los artículos 164.2.5 y 165.1º y 2ª, tal y como se analizó en los fundamentos anteriores, procede declarar el concurso como culpable, siendo Saturnino , administrador de las concursadas, y Saturnino , apoderado general de las concursadas, las personas afectadas por la calificación.
Como decíamos en el fundamento quinto, no se aprecia responsabilidad alguna de Bernarda y de BROKOVIC SL, lo que descarta su calificación como cómplices y su condena a abondo alguno.
Procede, como se solicita, acordar la sanción a Saturnino y Segismundo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de tres años, considerando este periodo adecuado a la gravedad de los hechos a la vista de la salida indebida de fondos, a la falta de colaboración y al retraso en la solicitud de concurso.
En cuanto a los efectos patrimoniales, por un lado, se solicita que se acuerde la pérdida de cualquier derecho de los afectados por el concurso como acreedores concursales y contra la masa.Debe accederse a la primera petición, pérdida de derechos, por aplicación del artículo 172.2.3º.
Finalmente, y en cuanto a las consecuencias económicas se solicita el abono de la cantidad de 489.716,76 euros más intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha en que se percibió cada una de las cantidades que totaliza dicha suma y el momento en que realmente las reintegre, así como la condena a Saturnino y Segismundo a abonar solidariamente a los acreedores concursales la totalidad de los créditos que no perciban con la liquidación de la masa activa.
Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3 º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).
En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.
En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012 , con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma, la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente. Esta tesis del TS se ha visto reconocida legalmente cuando la reforma efectuada por RDLey 4/2014, de 7 de marzo , añade al artículo 172 bis apartado 1 como requisito para la condena 'que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.'
Vista la regulación sobre la materia y en relación con la petición de indemnización de daños y perjuicios por la suma de 489.716,76 euros más intereses legales incrementados en dos puntos, ya se concluyó en el fundamento de derecho quinto que efectivamente durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso salieron fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos que se deben cuantificar en la suma pactada en incidente de reintegración de 150.000 euros, si bien no procede condena económica, pues no se puede condenar a lo que ya se condenó en acuerdo en incidente de reintegración que será plenamente ejecutable.
Y entrando en el análisis de la oportuna cobertura del déficit, conviene indicar que en el presente caso a los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable, se añaden las justificaciones añadidas exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para proceder a la condena. Y ello dado que la tardanza en presentar el concurso ha debido agravar necesariamente la insolvencia, pues ha permitido el funcionamiento en el mercado con normalidad de una empresa en situación de insolvencia, con los naturales gastos, a lo que se debe añadir la generación de intereses y recargos.
No obstante, dada la falta de concreta prueba por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal sobre en qué cuantía se ha agravado la insolvencia, se estima adecuado y prudente la fijación de dicha responsabilidad en el porcentaje del 10% del déficit que resulte tras la finalización de las tareas de liquidación, debiendo pues estimar esta petición parcialmente.
En base a todo lo anterior, la demanda debe estimarse esencialmente en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.
e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente. e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concu
En cuanto a las costas, deben imponerse a los demandados objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que la demanda se estima esencialmente. En cuanto a las costas de Bernarda y BROKOVIC SL cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ya que la cuestión planteaba serias dudas de hecho y de derecho siendo las razones dadas en la oposición a la calificación determinantes de su absolución.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la administración concursal de INVERSIONES PROMALOR SL, PROYECTOS MARSOL SL y GRUPO PROMALOR SL y por el Ministerio Fiscal, contra INVERSIONES PROMALOR SL, Bernarda , BROKOVIC SL, Saturnino y Segismundo , representados por el Procurador SEVILLA FLORES, y contra PROYECTOS MARSOL SL y GRUPO PROMALOR SL, debo declarar y declaro;
1.- Que los concursos acumulados de INVERSIONES PROMALOR SL, PROYECTOS MARSOL SL y GRUPO PROMALOR SL debe calificarse como culpables.
2.- Que resultan afectados por esta declaración Saturnino y Segismundo .
3.- Que acuerdo la sanción a Saturnino y Segismundo de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante tres años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
4.- Que acuerdo que Saturnino y Segismundo pierda cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
5.- Que debo condenar y condeno a Saturnino y Segismundo a abonar a la masa activa del concurso la cantidad que resulte como déficit patrimonial tras la realización de las tareas de liquidación y pago de créditos hasta el límite del 10% de dicha suma.
6.- Debo absolver y absuelvo a Bernarda y a BROKOVIC SL de las peticiones contenidas frente a los mismos en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones.
7.- Debo condenar y condeno a las partes objeto de condena al abono de las costas causadas.
En cuanto a las costas de Bernarda y BROKOVIC SL cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Una vez firme la presente resolución comuníquese la inhabilitación al Registro Mercantil.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.