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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 90/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 61/2021 de 22 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Murcia
Ponente: LARROSA AMANTE, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 90/2021
Núm. Cendoj: 30030370012021100083
Núm. Ecli: ES:APMU:2021:566
Núm. Roj: SAP MU 566:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
Equipo/usuario: MPG
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ
Abogado: MARTA GONZALEZ PAJUELO
Recurrido: Cirilo
Procurador: SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER
Abogado: DEMETRIO PASTOR ALCAHUD
SENTENCIA Nº 90/21
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Dª Mª Pilar Alonso Saura
D. Cayetano Blasco Ramón
En la ciudad de Murcia, a 22 de marzo de 2021.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 208/19 - Rollo nº 61/21 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia, entre las partes: como actor D. Cirilo, representado por el/la Procurador/a D. Santiago Sánchez Aldeguer y dirigido por el Letrado D. Demetrio Pastor Alcahud, y como demandado Banco de Santander SA, representado por el/la Procurador/a D. Francisco Javier Berenguer López y dirigido por el Letrado Dª Marta González Pajuelo. En esta alzada actúan como apelante Banco de Santander SA y como apelado D. Cirilo.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.
Antecedentes
Fundamentos
1.- Se interpone por la parte demandada recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en la que se estima la acción ejercitada condenado a la apelante al pago de la cantidad de 6.508,78 € correspondientes al valor de la compra de acciones del Banco Popular adquiridas por el actor.
2.- Con carácter previo a los motivos de apelación propiamente dichos, se alegó por la parte apelante la vulneración de su derecho de defensa en relación a la indebida denegación de la ratificación por los peritos en juicio de la prueba pericial aportada por la entidad de crédito demandada, sosteniendo la vulneración de los artículos 24 CE en relación con los artículos 281, 283 y 347, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dado que se solicitó el recibimiento a prueba en esta alzada, sin que se haya dictado resolución antes de la votación y fallo acordada ante la falta de una correcta dación de cuenta, se resolverá en esta sentencia de forma separada sobre dicha petición.
3.- Entrando a lo que constituye el objeto, cuyos motivos se resumen en el folio 5 del escrito presentado, se alega en primer lugar, la falta de legitimación pasiva de Banco de Santander con infracción de la Ley 15/2011, de 18 de junio, en virtud de la cual no se puede considerar al Banco de Santander como sucesor universal de Banco Popular, sino que estamos ante una sucesión sólo respecto de la clientela de la entidad resuelta, estando ante un procedimiento de sucesión extraordinario derivado de una orden de la JUR de carácter administrativo y ejecutiva desde su adopción. Entiende que al haberse amortizado definitivamente las acciones con fecha 7 de junio de 2017, el actor carecería de legitimación activa desde dicha fecha. A la vez Banco de Santander carece de legitimación pasiva dado que los antiguos accionistas carecen de derechos sobre los activos y pasivos transferidos y no se acordó que se pagase indemnización alguna al titular de las acciones amortizadas. Entiende que se trata de una ley especial frente a la norma general de la Ley del Mercado de Valores por lo que tienen preferencia en su aplicación y consecuencias.
En segundo lugar, se impugna la sentencia apelada al entender que el juzgador de instancia ha aplicado de forma indebida la prueba de presunciones para fundamentar la solución de la controversia, al valorar hechos aislados y no tomar en consideración que el folleto informativo emitido por Banco Popular para la ampliación de capital superó el control preceptivo por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que alcanza tanto a la veracidad como a la claridad, por lo que entiende que no existe prueba alguna de la incorrecta información contenida en el folleto emitido.
En tercer lugar, niega cualquier tipo de manipulación de la información del folleto de ampliación de capital, lo que supone infracción del artículo 348 LEC por incorrecta valoración de la prueba pericial, al no ajustarse la valoración judicial a las reglas de la sana crítica. Entiende que el informe de la parte actora está basado en meras conjeturas, sin análisis de la información financiera de Banco Popular y sin identificar las partidas que dice manipuladas, considerando que la sentencia apelada adolece de una falta de análisis crítico de las pruebas periciales. Igualmente considera que se infringe el artículo 217 en relación con el artículo 348 LEC, pues falta motivación propia al remitirse a lo dicho en otras sentencias de Audiencias Provinciales, con falta de atención al caso concreto. Niega que la situación del Banco Popular sea equivalente a la de Bankia y para ello realiza alegaciones sobre la solvencia del Banco Popular y el origen de la crisis sufrida por dicha entidad o la inexistencia de inexactitudes relevantes que desvirtuasen la imagen fiel de la entidad, todo ello sobre la base del contenido del informe pericial aportado antes de la audiencia previa y de las conclusiones contenidas en el mismo.
En cuarto lugar, entiende que se ha producido infracción de lo previsto en el artículo 38 LMV, por inexistencia de relación de causalidad, al no haber existido manipulación informativa en el folleto emitido para la ampliación de capital, dado que el mismo reflejaba la imagen fiel de la entidad sin inexactitudes, siendo insuficiente el informe pericial de la parte actora dado que no se han valorado los registros contables. Niega que el informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores tenga eficacia alguna, dado que se trata de un informe preliminar para la apertura de un expediente, actualmente en suspenso por la causa penal seguida ante la Audiencia Nacional. Entiende que todo el proceso hasta la venta a Banco de Santander vino derivado de un problema de liquidez extraordinaria, por la retirada masiva de depósitos por los clientes.
En quinto y último lugar, aunque se anuncia la impugnación de la condena en costas de la primera instancia, ninguna alegación se hace al respecto, limitándose a solicitar en la alegación sexta, la condena a la parte actora tras la estimación del recurso de apelación, sin plantear este motivo de forma subsidiaria para el caso de desestimación del recurso. Por ello, no se considera que exista impugnación del pronunciamiento de costas y nada se resolverá sobre el mismo en caso de que se desestimen el resto de los motivos planteados.
4.- Por la parte apelada se opone al recurso y se solicita la confirmación de la sentencia apelada. Tras oponerse a la práctica en esta alzada de la prueba pericial, destaca que el recurso es una mera repetición de las alegaciones genéricas planteadas en otros recursos de apelación presentados.
Denuncia que la parte apelante ha aprovechado el recurso para introducir un hecho nuevo no alegado en la primera instancia, como es la falta de legitimación pasiva en atención a las previsiones de la Ley 11/2015. En todo caso, entiende que debe desestimarse dicho motivo, copiando la literalidad de la SAP Murcia (1ª) 294/20, de 23 de noviembre.
Reitera la improcedencia del recurso al considerar que la parte apelante omite hechos notorios acreditados y sus propias consecuencias, como son la existencia de un procedimiento penal, de un expediente sancionador a la auditora, de otro expediente sancionador en la CNMV a Banco Popular, o la omisión de párrafos íntegros del informe de la inspección del Banco de España. Considera que el problema de Banco Popular no fue de liquidez sino de solvencia, de tal manera que la falta de liquidez es la consecuencia y no la causa de la caída de Banco Popular, básicamente por las irregularidades contables desde, al menos, el año 2012, lo que le llevó a emitir un folleto informativo para la ampliación de capital deficiente y que oculta gravemente la situación económica de la entidad derivada de la crisis inmobiliaria. Destaca que el informe pericial aportado por la demandada no es otra cosa que un contra informe en relación al emitido por la CNMV.
5.- Por la parte apelante se solicita en su escrito de interposición del recurso de apelación, el recibimiento a prueba de esta alzada, pidiendo la práctica de la prueba pericial, consistente en la ratificación del informe emitido por Ayuso, Lainez & Monterrey S.C. Entiende que la denegación de dicha prueba en primera instancia vulneró su derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes en su defensa, al entender que dada la naturaleza técnico-económica objeto de debate, era una prueba pertinente y útil para que los peritos ofreciesen las explicaciones necesarias sobre dicho informe, al igual que es necesario para que dichos peritos pudiesen ofrecer explicaciones sobre documentos aportados en la audiencia previa como es el informe de los peritos del Banco de España.
6.- Debe destacarse que la primera vez que este tribunal ha tenido conocimiento de la solicitud del recibimiento a prueba lo ha sido al examinar las actuaciones previamente a la votación y fallo de este rollo de apelación, pues en la diligencia de ordenación de fecha 2 de febrero de 2021 se hacía constar literalmente que '...
7.- El artículo 460 LEC autoriza a las partes a la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, si bien se trata de una posibilidad restringida, de forma sólo podrá solicitarse aquellas pruebas que puedan encajar en alguna de las previsiones del apartado 2 del citado artículo 460 LEC, esto es, las indebidamente denegadas en primera instancia, las admitidas en instancia que no pudieran haberse practicado por causa no imputable a la parte que las solicita, así como aquellas que vengan referidas a hechos de relevancia en el pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o anteriores en las que se justifique que ha tenido conocimiento de las mismas con posterioridad.
8.- Igualmente podrán acompañarse documentos ( art. 460.1 LEC) que cumplan las exigencias del artículo 270 LEC (fecha posterior a demanda, contestación o audiencia previa; anteriores que se justifique que no estaban en poder de quien los presenta; y aquellos que no hayan podido ser obtenidos con anterioridad por causas no imputables a la parte, habiendo sido designado el archivo, protocolo o lugar donde se encuentren.
9.- El último límite que se establece para el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia es el límite general del artículo 283 LEC, de manera que, aunque formalmente pueda acomodarse la prueba propuesta a alguno de los supuestos señalados en los artículos 460 y 270 LEC, los medios de prueba solicitados deben de ser pertinentes y útiles en atención con lo que constituye el objeto del recurso de apelación.
10.- Desde los parámetros anteriores deben de ser examinada la solicitud de recibimiento a prueba de esta segunda instancia planteada en el escrito de interposición del recurso de apelación. Es preciso señalar, que la prueba solicitada se acomoda a las previsiones del artículo 460 LEC, pues en el acto de la audiencia previa se denegó por el juez de instancia la prueba pericial propuesta en dicho acto tanto por la parte actora como la demandada. Contra dicha denegación se formuló el correspondiente recurso de reposición por la ahora apelante en el acto de la audiencia previa y la pertinente protesta a efectos de segunda instancia, contra la decisión oral del juzgador a quo desestimando el recurso de reposición interpuesto. Por tanto, como ya se ha señalado, debe valorarse a los efectos de su admisión o rechazo la utilidad y pertinencia de dicha prueba.
11.- Y debe anticiparse que este tribunal comparte el criterio sostenido por el juzgador de instancia, pues si bien la prueba es pertinente dado que se refiere a un informe pericial debidamente aportado a las actuaciones por la demandada sin embargo, entendemos que carece de toda utilidad, conforme autoriza el artículo 347 LEC. Basta examinar las justificaciones dadas en el recurso de apelación en su alegación primera titulada '
12.- Por un lado, como señaló el juez a quo al justificar la desestimación, dada la indudable similitud de estos procesos, con reiteración de argumentos muy semejantes por ambas partes e incluso la ausencia de toda diferencia en los informes periciales (salvo el nombre de la persona que demanda) tanto de la parte actora como de la parte demandada, resulta evidente que una nueva citación de los peritos sólo sirve para retrasar la definitiva resolución, pues van a ser preguntados en los mismos términos que ya lo fueron en anteriores juicios y las respuestas serán igualmente muy semejantes, por lo que nada van a aportar a la resolución que deba dictarse, por otro lado articulada en torno a criterios ya definidos por los procedimientos antecedentes, de ahí la inutilidad de la práctica de dicha prueba, y sin perjuicio de la debida valoración de la misma en la sentencia. Añadir que este tribunal, que ya ha conocido tres rollos de apelación sobre el mismo objeto ( sentencias 292/20, 294/20 y 298/20), ya ha tenido ocasión de visionar la declaración de los testigos en dichos procesos y de valorar sus respuestas en relación a lo que constituye el objeto de este proceso.
13.- Finalmente, tampoco justifica la utilidad de la práctica de la prueba la posible crítica de los peritos al informe del Banco de España admitido en la audiencia previa, pues no se plantea como una ampliación de su dictamen, que es lo que autoriza el artículo 270.4º LEC, sino como una vía para impugnar, desde un punto de vista técnico y sin posibilidad de contradicción efectiva por los peritos del Banco de España autores de dicho informe, un documento admitido y que ya fue objeto de impugnación en el acto de la audiencia previa. Entendemos que se trata de una finalidad no amparada por el citado artículo 270 LEC y que incide sobre la inutilidad de dicha prueba.
14.- El presente procedimiento ha quedado limitado en esta alzada, al igual que en la instancia al desistirse de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento en la audiencia previa de este juicio, a la procedencia del examen de la acción de indemnización por daños y perjuicios ejercitada en la demanda de forma subsidiaria.
15.- Ciertamente estamos en presencia de un nuevo foco de liligiosidad en materia de derechos de los consumidores sobre el que ya existen múltiples pronunciamientos de las Audiencias Provinciales, en la que se pueden establecer dos corrientes claramente delimitadas. Una primera, totalmente minoritaria, y en la que se basa la apelante en el primer motivo del recurso, que desestima las acciones ejercitadas sobre acciones del Banco Popular al entender la falta de legitimación de Banco de Santander en atención a las condiciones en las que se llevó a cabo la resolución por la JUR del Banco Popular, criterio sostenido en las SSAP Cantabria (2ª) 141/20, de 26 de febrero o la AP de Asturias (6ª) 74/20, de 25 de febrero, destacando la existencia de acuerdos de Plenos no jurisdiccionales en Cantabria y Asturias.
16.- El segundo criterio, absolutamente mayoritario, entiende la procedencia de la estimación de estas acciones, bien la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, en relación a las adquisiciones en el mercado primario, o bien la acción de indemnización por daños y perjuicios, en las compras de acciones en el mercado secundario. En tal sentido se pueden citar las SSAP León (1ª) 384/19, de 19 de septiembre; Álava (1ª) 335/19, de 20 de mayo; Vizcaya (3ª) 473/19, de 23 de diciembre; Cáceres (1ª) 2/19, de 9 de enero; Baleares (4ª) 85/19, de 18 de marzo; Girona (2ª) 278/19, de 28 de junio; Ávila (1ª) 29/20, de 17 de enero; Alicante (5ª) 319/19, de 8 de julio; Madrid (8ª) 10/20, de 20 de enero; La Coruña (3ª) 76/20, de 10 de marzo; Valladolid (3ª), 155/20, de 6 de marzo; Badajoz (2ª), 170/20, de 27 de febrero; Orense (1ª) 59/20, de 27 de febrero; Soria (1ª) 51/20, de 25 de febrero; Zamora (1ª) 82/20; de 21 de febrero; Valencia (8ª) 92/20, de 13 de febrero; Pontevedra (6ª), 64/20, de 13 de febrero; Salamanca (1ª) 56/20, de 5 de febrero; Granada (4ª) 419/19, de 31 de enero; Palencia (1ª) 361/19, de 21 de enero; o Zaragoza (5ª) 777/19, de 16 de enero de 2020.
17.- En el ámbito de la Audiencia Provincial de Murcia, el único precedente existente era la SAP Murcia (5ª) 118/20, de 30 de junio (ponente Sr. Soria Fernández - Mayoralas), en el que se resolvió estimando la acción de indemnización de daños y perjuicios de acuerdo con la línea mayoritaria señalada en el apartado anterior. No obstante, dada la existencia de dos posturas en la jurisprudencia menor contradictorias y ante la reiteración en el ejercicio de estas acciones, se consideró conveniente someter el tema a una decisión del pleno de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial, celebrándose con fecha 28 de octubre de 2020 el pleno no jurisdiccional en el que se adoptaron, por unanimidad, diversos acuerdos sobre la problemática suscitada tanto en primera instancia como en esta alzada, al objeto de unificar criterios y dar una respuesta uniforme, sin perjuicio de la necesidad de atender al caso concreto, y de la fundamentación de los motivos que llevaron a adoptar dichos acuerdos en las sucesivas sentencias que vayan dictándose por esta Audiencia Provincial. En tal sentido, ya se ha dictado las siguientes resoluciones aplicando el citado acuerdo: SSAP Murcia (1ª) 292/20, de 16 de noviembre; ( 5ª) 206/20, de 17 de noviembre; ( 1ª) 294/20, de 23 de noviembre; ( 1ª) 298/20, de 23 de noviembre; ( 5ª) 211/20, de 24 de noviembre; y ( 5ª) 219/20, de 24 de noviembre. En esta sentencia se seguirá, sustancialmente, los razonamientos contenidos en la sentencia 294/20.
18.- En concreto, en este caso, como ya se ha señalado, el objeto de discusión se centra en la estimación de la acción subsidiaria, de indemnización de daños y perjuicios al amparo de los artículos 38 y 124 LMV. Con relación a esta problemática y conforme a los términos en los que se ha planteado el recurso de apelación, el acuerdo del pleno no jurisdiccional de 28 de octubre de 2020 se pronunció en el siguiente sentido:
'
Por tanto, partiendo de este acuerdo, debe anticiparse que será desestimado el recurso de apelación planteado por la parte demandada, de acuerdo con los razonamientos que se irán expresando a lo largo de esta sentencia.
19.- Al objeto de centrar lo que constituye el objeto de este recurso, se considera necesario llevar a cabo un relato de los hechos probados que han constituido la base de discusión en este proceso y que servirán de punto de partida para la justificación de la decisión adelantada en el apartado anterior. Del examen de la jurisprudencia menor sobre esta materia se pueden entresacar los siguientes hechos que se reiteran y que se puede entender que no son discutidos, sin perjuicio de que la discusión se centre en la valoración jurídica de los mismos:
a.- El día 25 de mayo de 2016 se aprobó una ampliación de capital de 2.505 millones de euros por el Banco Popular Español S.A, lo que fue publicado como hecho relevante con fecha 26 de mayo de 2016 (documento nº 2 de la demanda). El aumento de capital tenía por objeto fundamental (apartado 5 de dicho documento nº 2) '
b.- Según la contabilidad auditada por Pricewaterhouse, Banco Popular Español SA tenía un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
c.- Se emitió el preceptivo folleto de Oferta Pública de Suscripción de Acciones depositado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el que se advertía a posibles suscriptores del riesgo de no poder pagar dividendos, la volatilidad y la posibilidad de importantes disminuciones de valor. Se justificaba la necesidad de capitalización en la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente sobre la cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/2016 del Banco de España, el crecimiento económico más débil, la baja rentabilidad financiera, la inestabilidad política y las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital , así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Exponía como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación. La vigencia de este folleto, conforme a las previsiones de la Ley del Mercado de Valores, es de un año desde su emisión.
d.- En los meses de mayo y junio de 2016 se hizo la oferta pública para acudir a la misma, que tuvo una gran demanda, pues se solicitó un 35% más de lo ofrecido. Los compradores suscribieron la misma bien en el denominado mercado primario (directamente de la ampliación de capital) o bien en el conocido como mercado secundario (adquisición a terceras personas por la venta de éstas en Bolsa de las acciones de las que eran propietarias). La parte actora adquirió con fecha 8 de junio de 2016, con la intermediación de Renta-4, en el mercado secundario, un total de 4.500 acciones de Banco Popular Español, por importe de 6.508,78 €.
e.- El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular (documento nº 7 de la demanda) en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital, informando en dicha nota que la solvencia de la entidad se mantenía muy por encima de los mínimos regulatorios.
f.- El 3 de abril de 2017 Banco Popular comunicó como hecho relevante (documento nº 9 de la demanda) que el departamento de auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, considerando que tales circunstancias '
g.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular (documento nº 11 de la demanda) en la que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que '
h.- El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante (documento nº 13 de la demanda) que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
i.- El 15 de mayo de 2017 (documento nº 15 de la demanda) se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.
j.- El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco de España esa situación.
k.- Con fecha 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de Banco Popular Español, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano.
l.- Con igual fecha, la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 determino que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) nº 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, acordó declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público. Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución y entre otras medidas se acordó la reducción del capital social a cero euros mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander '
m.- El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que comunicaba la decisión del JUR y las medidas adoptadas por dicha Junta, decisión que determinó que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta a Banco de Santander por un euro (documento nº 3 de la demanda).
n.- Ese mismo día 7 de junio se produjo la adquisición del 100% de las acciones de nueva emisión de Banco Popular por parte de Banco Santander.
ñ.- El 28 de julio de 2017, el Banco Santander, S.A., socio único, aprobó una ampliación de capital por importe de 6.880 millones de euros que esa entidad suscribió en su totalidad, que tenía por objeto restablecer los niveles de capital requerido por el Banco Central Europeo.
20.- El primer motivo que se plantea, relativo a la infracción de la Ley 11/2015, debe de ser desestimado, en primer lugar, por razones de naturaleza procesal, al ser planteado como una cuestión nueva en esta alzada. En él se viene a discutir la legitimación activa y pasiva de las partes de este proceso en atención a las condiciones en las que se acordó la resolución de Banco Popular por la JUR y el FROB, al no tener el actor condición de accionista y no establecerse derecho de indemnización alguno a cargo de Banco de Santander para los accionistas que vieron amortizado el valor de sus acciones, con base a los criterios fijados en sendos plenos no jurisdiccionales de las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias.
21.- Como venimos señalando en diversas resoluciones, por todas, la SAP Murcia (1ª) 38/18, de 22 de enero, '
22.- Basta la lectura de la contestación de la demanda formulada en su momento por Banco de Santander para apreciar que en ningún momento, ni en los hechos que describe ni en los fundamentos de derecho que cita, se discute ni la legitimación activa de D. Francisco ni la falta de legitimación pasiva de la propia entidad de crédito en relación a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios. Toda la oposición a la demanda se articula en torno a dos ideas básicas, en lo que a esta acción se refiere y en relación a los hechos: a) la corrección de la información facilitada en el folleto elaborado por Banco Popular para la ampliación de capital y b) la actuación del propio actor al asumir una operación de riesgo a pesar de las noticias que venían apareciendo en los medios de comunicación y conforme al riesgo propio de toda inversión bursátil; y en relación a los fundamentos de derechos igualmente se apuntan dos ideas fuerza: a) la falta de relación de causalidad y b) la no concurrencia de los requisitos exigidos ni en el artículo 38 ni en el artículo 124 LMV para la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Sólo se cita la Ley 11/2015 para justificar el proceso de resolución seguido. Ello supone que no se niega la legitimación del actor ni tampoco de Banco de Santander, que, por el contrario, es expresamente aceptada desde un punto de vista procesal, sin perjuicio de que se niegue, por otros motivos diferentes a los señalados en este motivo, su legitimación pasiva sobre el fondo, en esto es, entendida en relación a su deber de soportar la acción ejercitada en su contra. Por ello, no hay base para examinar en esta alzada estas novedosas alegaciones planteadas en el recurso de apelación sobre la infracción de la Ley 11/2015.
23.- No obstante lo anterior, aunque no planteada de una forma tan expresa como el desarrollo del motivo de apelación, de la lectura de la contestación de la demanda se pueden encontrar referencias a la falta de legitimación activa por pérdida por el actor de la condición de accionista tras la resolución administrativa (apartados 35 y 103 de la contestación) y la falta de legitimación pasiva al no ser titular de la relación jurídico material (apartado 38.1º) y en el apartado 21 de dicho escrito se contiene una referencia expresa al artículo 37.2 de la Ley 11/2015 en relación a la falta de derecho de indemnización del titular de los pasivos afectados, lo que fue reiterado en el acto de la audiencia previa aunque planteado como cuestión nueva tras las sentencias de los Plenos de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria, y con el fin de agotar la respuesta judicial a las partes, se procederá a dar respuesta a este motivo, debiendo anticipar que este tribunal no comparte los argumentos sostenidos por las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias, sin perjuicio de reconocer la solvencia de los mismos, tal como se acordó en el apartado 3 del Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia de Murcia de fecha 28 de octubre de 2020 que se ha transcrito anteriormente y cuyo razonamiento se amplía en esta resolución.
24.- Debe destacarse que este tribunal conoce que por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña se ha planteado, por auto de fecha 28 de julio de 2020, cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación a la acción de nulidad por error vicio. No obstante, entendemos que no es posible seguir la misma vía dado que, por un lado, no consideramos que exista discrepancia alguna en relación al Derecho de la Unión Europea dada la trasposición al derecho nacional de la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento y del Consejo, de fecha 15 de mayo de 2014, que tuvo lugar en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios e inversión y la posibilidad de interpretación de la misma por los tribunales nacionales y, por otro lado, dicha cuestión prejudicial viene referida a lo que parece ser (dado que no se especifica expresamente en el auto de planteamiento de la cuestión) una compraventa de acciones en mercado primario en relación con la acción de nulidad por vicio de consentimiento, acción que no es objeto de este recurso de apelación.
25.- En primer lugar, no tiene sentido negar, como se hace en el recurso, la condición de sucesor universal del Banco de Santander en relación al Banco Popular Español, y ello con independencia de la forma en la que aquel adquirió las acciones. Dicha sucesión universal es la que determina la legitimación pasiva del Banco de Santander en la acción ejercitada. Y dicha legitimación no ha sido negada nunca por esta entidad en todos los procesos en los que ha sucedido procesalmente al Banco Popular, tanto en relación con la legitimación activa (sucesión en todo tipo de ejecuciones y procedimientos declarativos) como en la pasiva (en aquellos casos que se ejercitaron acciones frente a Banco Popular por cualquier causa). Igualmente, no cabe duda de que ha pasado a ser propietaria de los bienes de los que era titular Banco Popular, lo que implica que debe de serlo también en relación con las acciones que se hubieran podido ejercitar contra dicha entidad antes de la resolución, por hechos ajenos a la misma. En todo caso, basta leer la resolución del FROB y las medidas adoptadas para apreciar la condición de sucesor universal de Banco de Santander pues, aunque se amorticen las acciones al reducir el capital social a 0 € (lo que afecta a las acciones adquiridas en la ampliación de capital), de forma simultánea el propio Banco Popular debe ejecutar un aumento de capital por importe de 684 millones de euros, siendo estas acciones las que se transmite al Banco de Santander por un euro.
26.- En segundo lugar, aunque el argumento relativo a que el fundamento de la resolución de la entidad de crédito radica en un doble principio: a) evitar su impacto en los recursos de los contribuyentes y b) los efectos de la resolución deben de recaer sobre los accionistas y los acreedores de la entidad intervenida, entendemos que el mismo no supone ningún tipo de exclusión de las acciones que a los accionistas o acreedores le puedan corresponder por otros motivos diferentes a la resolución de la entidad de crédito frente a la entidad o su sucesora universal al optarse por la venta de Banco Popular, que vengan reconocidas en otras leyes diferentes como es la Ley del Mercado de Valores en sus artículos 38 y 124 y que nazcan con anterioridad a la resolución administrativa de la entidad de crédito. Ni en el acuerdo del FROB o el anterior de la JUR, ni en las normas comunitarias o la Ley 11/2015, se establece esta consecuencia que viene a privar de una acción muy concreta y específica que deriva de un proceso de ampliación de capital basado en datos erróneos o incompletos y que nada tiene que ver con el proceso de resolución llevado a cabo por la JUR y el FROB.
27.- En tercer lugar, la prevalencia de la Ley 11/2015 (que transcribe la Directiva 2014/59/UE) o del Reglamento (UE) 806/14 frente a la Ley de Mercado de Valores, en cuanto ley especial en relación a los procesos de resolución de entidades de crédito tampoco ofrece duda alguna. Cuestión diferente es que dicha especialidad afecte a acciones reconocidas al adquirente de acciones de Banco Popular como consecuencia de la información facilitada en un folleto editado para una ampliación de capital o en las cuentas emitidas por la entidad de crédito, que es el marco al que se refieren los artículos 38 y 124 LMV y que han nacido con anterioridad a la resolución. La normativa especial se limita a regular el trámite administrativo para la resolución de entidades de crédito, regulando un régimen especial de acciones en el artículo 71 de la Ley 11/2015, exclusivamente limitado a las decisiones y acuerdos del FROB. Ello implica que frente a dichas decisiones administrativas se autoriza la posibilidad de impugnación por la vía de acuerdos sociales de las sociedades de capital que sean contrarios a la ley ( art. 71.1); por la vía del art. 241 TR Ley de Sociedades de Capital al objeto de ser indemnizados, entre otros los accionistas, por los daños y perjuicios derivados de las decisiones del FROB ( art. 71.2); o por la vía del recurso contencioso administrativo ( art. 71.3, en relación con el artículo 72 y siguientes de la Ley 11/2015). Como puede apreciarse de la lectura de dicho artículo son recursos exclusivamente frente al FROB y como consecuencia de las decisiones adoptadas por el mismo, por lo que no puede entenderse que afecten a las acciones nacidas antes de la resolución de la entidad de crédito a favor de algunos accionistas, como es la acción subsidiaria que se ejercita al amparo de los artículos 38 y 124 LMV y que sólo pueden dirigirse contra el sucesor universal del emisor del folleto y no frente al FROB. Nada se dice ni en las leyes ni en el acuerdo de resolución, por lo que ninguna especialidad se vulnera.
28.- Continuando con el razonamiento señalado, entendemos que las prohibiciones que se establecen en la Ley 11/2015 nada tienen que ver con la acción ejercitada en esta demanda. Debe partirse de las previsiones de los artículos 25.8, 37.2.b) y 39.2 de la Ley 11/2015. En el artículo 25.8 se señala que '...
29.- En la interpretación que hace este tribunal, ninguna de esas referencias es aplicable en relación a la acción que se está ejercitando en este proceso. En tal sentido, el artículo 25.8 Ley 11/2015, viene a señalar que los accionistas no tendrán derechos sobre el activo o pasivo transferido, no ejercitándose en esta demanda ningún tipo de reclamación sobre lo transferido sino una indemnización por daños y perjuicios amparada en un texto legal vigente. En relación con los otros dos artículos anteriormente transcritos, el artículo 37.2.b) no es aplicable dado que no se ejercita acción alguna sobre pasivo transmitido, condición que no puede predicarse de la acción de daños y perjuicios ejercitada. Las acciones amortizadas sí son instrumentos de capital, y por ello afectado por la previsión del artículo 39.2.b) de la Ley 11/2015, pero la acción no afecta al importe amortizado, que es perdido por el accionista como consecuencia de la resolución, sino a otra acción distinta de daños y perjuicios por defectuosa información o falta de imagen fiel de la entidad en las cuentas presentadas. El objeto, entendemos es totalmente diferente y no guarda relación con las prohibiciones señaladas en la Ley 11/2015.
30.- Esta acción de responsabilidad por daños y perjuicios del art. 38 y 124 LMV es muy concreta, en cuanto que afecta a la responsabilidad por la información contenida en un folleto emitido en una oferta pública de venta o suscripción de valores o la formulación de las cuentas trimestrales, semestrales o anuales de la entidad de crédito, marcándose para estas acciones por la ley un contenido determinado. Es una acción especial en relación a una concreta oferta pública y a un concreto contenido del preceptivo folleto o las cuentas formuladas y publicitadas, de tal manera que la misma nace desde el mismo momento en el que se emite el folleto con información falsa o inexacta o se formulan las cuentas exigidas en los artículos 118 y 119 LMV sin reflejar la imagen fiel de la entidad de crédito emisora y, por tanto, con anterioridad a la fecha en la que se llevó a cabo por el FROB la resolución de Banco Popular, por lo que difícilmente puede verse afectada por la citada resolución. Esta acción ejercitada en este proceso no vulnera el principio señalado de que sean los accionistas los que soporten las pérdidas derivadas de la intervención administrativa, la resolución y la posterior venta, pues aquellos que adquirieron en la oferta pública citada han perdido sus acciones por la resolución asumiendo esta responsabilidad, por lo que nunca podrían reclamar al FROB por este concepto. Sin embargo, sí debe de entenderse que tal acción se transmite, como consecuencia de la venta derivada de la resolución, a Banco de Santander como sucesor universal de Banco Popular al igual que se han transmitido al mismo las acciones sobre otros productos financiero emitidos por Banco Popular (participaciones preferentes, por ejemplo). De aceptarse la tesis minoritaria, la resolución supondría la extinción de las acciones de todo tipo que tuviesen no sólo los accionistas, sino también los acreedores (a los que se también se refiere la Ley 11/2015) frente al Banco Popular o su sucesor el Banco de Santander.
31.- La base de la acción de responsabilidad es la información falsa o incompleta del folleto y/o las cuentas y no la resolución de la entidad de crédito por el FROB. El hecho de que no se reconozca un derecho de indemnización a favor de los accionistas, debe de entenderse limitado sólo a las consecuencias de la resolución, pero no supone la pérdida de su derecho a considerar que han sufrido unos daños y perjuicios derivados de la información facilitada o tomada en consideración para la compra de las acciones en los mercados primario o secundario, que nace con anterioridad a la resolución de Banco Popular, está prevista en una ley que igualmente en relación al objeto de esta acción es especial con respecto a la Ley 11/2015 y con respecto a las cuales nada se dice en la resolución ni en las medidas adoptadas por la JUR y el FROB. Es una acción diferente con autonomía propia frente a otras acciones, incluidas las del artículo 71 de la Ley 11/2015. Precisamente la pérdida de valor de sus acciones es el daño y perjuicio que les permite ejercitar la acción de los artículos 38 y 124 LMV a los accionistas, no con base en la resolución de la entidad de crédito sino con base en las propias informaciones inexactas emitidas por la entidad de crédito. Se hubiese producido o no la resolución por aplicación de la Ley 11/2015, el actor sería titular de esta acción y hubiera podido ejercitarla frente a Banco Popular o su sucesor.
32.- Resuelto el primer motivo de apelación planteado, debemos entrar a conocer del fondo de asunto, habiendo quedado fijado el objeto de debate en esta alzada a determinar, por un lado, sí existieron inexactitudes en la información facilitada en la ampliación de capital realizada por Banco Popular y, por otro lado, sí se diese una respuesta positiva a la primera cuestión planteada, sí hubo nexo causal en los daños reclamados por la parte actora como consecuencia de la compraventa de acciones efectuada por la misma en abril de 2017, en relación con la acción subsidiaria ejercitada de indemnización de daños y perjuicios. Se sigue lo ya señalado por las SSAP Murcia (1ª) 292/20, de 16 de noviembre y 294/20, de 23 de noviembre.
33.- Es preciso destacar que, en este caso, y dado que la compra se realizó en el mercado secundario, la norma aplicable es la previsión del articulo 124.2 LMV, en virtud del cual '
34.- La discusión se centra en la valoración de las pruebas practicadas, cuyo error se denuncia por la parte apelante y sustancialmente, la valoración de los dos informes periciales aportados a las actuaciones por la parte actora (documentos 23, 24 y 25 de la demanda) y el aportado tras la contestación de la demanda por la demandada. Lo primero que es preciso señalar en relación a los mismos es que no estamos ante dos informes periciales que puedan ser objeto de una directa comparación, pues parten de premisas y de elementos de valoración diferentes.
35.- En tal sentido, el informe de la parte actora parte de la información de la que podía disponer el comprador de acciones del Banco Popular después de la ampliación de capital en concreto, la presentación a inversores del folleto informativo elaborado a raíz de dicha ampliación; las cuentas anuales publicadas en los términos en los que fueron trasladadas a la opinión pública; así como las notas de prensa o comunicaciones relevantes realizadas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) después de la ampliación por el propio Banco Popular. Por el contrario, el informe pericial de la parte demandada, cuyo objetivo confesado no es otro que una valoración crítica del informe de la parte actora, reconociendo que no ha sido objeto de análisis gran parte de los hechos que se han declarado probados en esta sentencia y que se refieren igualmente en dicho informe (apartado 1.1), se basa no sólo en estos documentos públicos, sino también en el examen directo de los registros del sistema de contabilidad de Banco Popular referidos al año 2016 (apartado 2), examen al que no tuvieron acceso los peritos de la parte actora al tratarse de datos internos y no públicos de la entidad de crédito.
36.- Este diferente origen de las propias fuentes del informe hace que las conclusiones alcanzadas también tengan un alcance diferente. La parte actora, con un objeto centrado en la presente reclamación, se limita a determinar sí la información pública que podía consultar cualquier inversor era suficiente para que éste alcanzase la conclusión de que era factible invertir, con los riesgos asociados a toda compraventa de acciones (la fluctuación del valor de las acciones adquiridas), al reflejarse una imagen adecuada de la situación del Banco. No se trata tanto de asegurar la inversión, lo que no puede nunca garantizarse en la adquisición de acciones, sino de sí era previsible una intervención de la entidad de crédito y, consecuentemente, la pérdida no parcial sino total del valor de las acciones, pues es evidente que cualquier persona que participa en Bolsa, admite y acepta la pérdida de valor como una posibilidad, pero no una pérdida total de su inversión derivada de la intervención de la entidad. Por el contrario, el informe de la parte demandada lleva a cabo un análisis completo de datos que no están al alcance de cualquier inversor y tampoco de los peritos de la parte contraria, con una pretensión más amplia, pues, como señala también examinó '
37.- Partiendo de las premisas anteriores y de los hechos probados que se han establecido en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, este tribunal entiende que sí está probado que la información publicada y puesta a disposición de los inversores por la entidad de crédito no proporcionaba la imagen fiel de la entidad emisora de las acciones, tal como exige el artículo 124 LMV como punto de partida para el éxito de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Y ello, por los siguientes motivos.
38.- En la relación de hechos probados se puede apreciar que ha existido una degradación muy rápida desde la oferta de acciones hasta la intervención y resolución de Banco Popular por la JUR y el FROB determinada por circunstancias ya existentes en el año 2016 y a las que no se hizo referencia en el folleto informativo, ni se tomaron en consideración en las cuentas de Banco Popular o bien se minusvaloró su efecto sobre la solvencia de la entidad en las posteriores informaciones facilitadas por la propia entidad de crédito. En tal sentido:
a.- Basta examinar la nota de prensa de Banco Popular de 3 de febrero de 2017 (documento nº 7 de la demanda) para apreciar que, de forma sorpresiva, las pérdidas de 2016 habían pasado a 3.485 millones de euros, casi el doble de la previsión de pérdidas contables contenida en el folleto de la oferta pública de acciones (2.000 millones de euros) emitido en mayo de 2016, justificando la diferencia en elementos no recurrentes, cuya lectura no permite considerar que tengan tal carácter, pues van referidos a aspectos que deberían de haber sido valorados como el plan de ajuste, las previsiones sobre cláusulas suelo o las provisiones para crédito e inmuebles. En dicha nota de prensa se destaca, tras este dato negativo, ciertos hechos positivos como la afirmada solvencia de la entidad de crédito o la expresión de los beneficios del negocio principal, sin referencia alguna a las pérdidas derivadas del negocio inmobiliario. Y el resultado final fue la re- expresión de las cuentas anuales de 2016.
b.- Se trata de dar una imagen de solvencia con la nota de prensa y comunicación de hecho relevante por la CNMV (documentos 9 y 10 de la demanda) de fecha 3 de abril de 2017, en la que se vuelve a reiterar la existencia de circunstancias nuevas, diferentes de las señaladas en la anterior nota de prensa, y en la que ya se hace referencia a que el efecto viene arrastrándose de los ejercicios anteriores a 2015, con escaso impacto en los resultados del ejercicio 2016, con afectación al patrimonio neto, considerando innecesaria la reformulación de las cuentas.
c.- En la nota de prensa de 5 de mayo de 2017, se comunica ya la existencia de pérdidas de 137 millones de euros en el primer trimestre de 2017, derivadas del '
d.- La rápida degradación de la situación de la entidad de crédito que pasa, de mostrar esta imagen positiva y solvente, a que el propio Consejo de Administración solicitase una provisión urgente de liquidez por importe de 9.500 millones de euros y considere que la entidad era legalmente inviable, lo que fue declarado por la JUR, dado que Banco Popular no podía hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existían elementos objetivos que indicaban que no podría hacerlo en un futuro cercano. Dicha degradación, a pesar de las importantes cantidades ingresadas (los 2.505 millones de la ampliación de capital en junio de 2016 o los 3.800 millones de euros recibidos los días 5 y 6 de junio de 2017 del Banco Central Europeo como inyección de liquidez) difícilmente puede ser calificadas como causada por hechos meramente puntuales, sino que no puede ser nada más que el resultado de una evolución generalizada negativa de Banco Popular, prolongada a lo largo del tiempo. En tal sentido, es llamativo que el Banco de Santander haya realizado una ampliación de capital por importe de 6.880 millones de euros tras la compra del Banco Popular.
39.- En segundo lugar, hay que atender a la presentación que se realizaba, en el folleto de la ampliación de capital, de la situación de la entidad como positiva, en cuanto informaba posibles pérdidas en 2016 por importe muy inferior a las realmente producidas y declaradas pocos meses después de la emisión del mismo. Como ya hemos señalado, al haber realizado la parte actora la compra en el mercado secundario, la acción ejercitada está basada en el artículo 124 LMV y no en el articulo 38 LMV, por lo que las irregularidades del folleto sólo pueden servir de base para determinar sí la información facilitada era adecuada y reflejaba la imagen fiel de la entidad de crédito. Es un importante elemento de valoración dado que, por la finalidad de dicho documento, el nivel de información facilitado es superior al que se da en notas de prensa o hechos relevantes comunicados a la CNMV y, por ello, es un elemento a valorar sobre la corrección de la información reflejada en el mismo. En dicho folleto se produce una minusvaloración de los factores de riesgo de la entidad, así como el importe de las pérdidas previsibles en 2016, sin referencia alguna a previsiones para 2017, mostrando una imagen positiva en aquellos aspectos de mayor fortaleza (negocio bancario tradicional) y ocultando las deficiencias derivadas del negocio inmobiliario en el que la entidad estaba fuertemente expuesta por la política financiera previa en este sector.
40.- En relación a dicho folleto y la inadecuación de la información contenida en el mismo, es significativo el informe emitido, con fecha 8 de abril de 2019, por los peritos del Banco de España designados en las Diligencias Previas 42/2017 seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4. Destacar las principales conclusiones que, a modo de introducción encabezan el mismo, en las que tras justificar la existencia de tres episodios de fuga de depósitos, se añade que las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, así como la existencia de estimaciones demasiado optimistas, en relación a la evolución de los dudosos, junto con la baja cobertura planificada para los adjudicados que invalidaban las estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia previstas en el folleto. Estas conclusiones se explican en el informe de forma amplia y detallada, debiendo atender al resumen ejecutivo de dicho informe (págs. 7 a 13) en el que se indica que los ingresos recurrentes del Banco no se trasladaban a sus beneficios por el deterioro de los activos dudosos y adjudicados procedentes del sector inmobiliario, por la fuerte exposición de la entidad por su fuerte crecimiento en la fase de expansión económica. Destacaba como causas de la resolución del banco: a) las fuertes presiones sobre Banco Popular tanto del mercado (valor de las acciones) como del Banco Central Europeo (inspección en junio de 2015 con resultados muy exigentes), así como las discrepancias internas en la cúpula directiva de la entidad; b) la insuficiencia de la ampliación para cubrir las pérdidas por deterioro de activos, mayores de las anunciadas; c) la existencia de una menor rentabilidad de la anunciada que redujo el valor en bolsa de la acciones; d) la re-expresión de las cuentas de 2016 por el hecho relevante de 3 de abril de 2017 que arrojaba dudas sobre la valoración de los activos del Banco; e) la pérdida de confianza en la entidad por las continuas noticias sobre su solvencia y el riesgo de quiebra. Al entrar a explicar las conclusiones adelantadas, justifica la existencia de la fuga de depósitos, no en la insuficiencia de patrimonio del Banco sino de la imposibilidad de atender las elevadas solicitudes de retirada de depósitos, como consecuencia de la pérdida de confianza debida a un conjunto de factores que relata. Al examinar las cuentas anuales que se reflejaban en el folleto de ampliación de capital, destaca que ya las cuentas de 2015 no respetaban determinados aspectos contables del marco del Banco de España, siendo su corrección parcial lo que motivó las pérdidas a diciembre de 2016, al igual que no había finalizado el saneamiento del negocio inmobiliario, entendiendo que una parte significativa de las pérdidas debería de haberse reflejado en las cuentas de los ejercicios anteriores a 2016. Finalmente destaca las previsiones optimistas del folleto informativo, así como la insuficiencia de la ampliación de capital para alcanzar los objetivos anunciados.
41.- Dicho informe de los peritos del Banco de España justifica la causa de la resolución en la fuga masiva de depósitos. Sin embargo, no puede imputarse todo el proceso de degeneración de la entidad de crédito hasta su resolución por la JUR en base a un problema de liquidez, tal como se afirma por los peritos de la parte demandada en su informe, causado por la retirada masiva de fondos por clientes. Ninguna duda cabe, y así es reconocido por todas las partes e informes que son objeto de valoración en este proceso, que se produjo dicha fuga de depósitos, siendo especialmente importante la producida el día 31 de mayo de 2017, tal como se destaca en el informe de los peritos del Banco de España. Ahora bien, lo que debe de analizarse no es tanto esta fuga de depósitos, sino la causa por la que se produce la misma, de manera que hay que concluir que esta retirada masiva de depósitos es la consecuencia de una serie de deficiencias en los estados financieros de Banco Popular, siendo especialmente significativo al respecto la lectura del resumen ejecutivo del citado informe de los peritos del Banco de España, aportado en el acto de la audiencia previa, al que ya se ha hecho referencia y que justifica la existencia de problemas de la entidad anteriores a 2015 y que pretendieron ser tapados o solucionados con la ampliación de capital de junio de 2016. La explicación dada por los peritos de la parte demandada sólo puede ser calificada como parcial en relación a las causas de la resolución de Banco Popular. Se estaba ante una situación real de falta de solvencia que culminó con la intervención de la JUR y la decisión del FROB.
42.- Continuando con el examen de la prueba practicada no puede dejarse de valorar, al igual que en la sentencia de instancia, el informe emitido por la Comisión Nacional de Mercado de Valores de fecha 28 de mayo de 2018 en relación al informe financiero anual correspondiente al año 2016 en el que se refleja que la información financiera consolidada de Banco Popular no reflejaba la imagen fiel de dicha entidad. La importancia probatoria de este informe a los efectos de este proceso, puesta en entredicho por la parte apelante, es clara. Es cierto que se trata de un informe provisional en el que se propone (epígrafe 61) el inicio por la CNMV de un expediente sancionador a Banco Popular y a varios de sus directivos. Sin embargo, este carácter provisional no priva al citado informe de su carácter objetivo e imparcial como consecuencia de ser emitido por la propia entidad reguladora y no a instancia de ninguna de las partes, así como tampoco le priva de su fuerza probatoria en este proceso al aportar datos con incidencia directa en lo que constituye la base para el éxito de la acción ejercitada por la parte actora. Todo ello sin perjuicio del resultado final de dicho expediente, ahora paralizado por el procedimiento penal abierto en la Audiencia Nacional.
43.- En dicho informe, igualmente aportado en el acto de la audiencia previa por la parte actora, desde el primer momento (epígrafe 2) se pone de manifiesto que se habían identificado '
- Un ajuste patrimonial antes de impuestos sobre las cifras originalmente publicadas de las cuentas anuales de 2016 de 553 millones de euros, con el resultado de una minoración del resultado netamente superior al estimado en el hecho relevante de 3 de abril de 2017 (epígrafe 17).
- Un ajuste negativo, como consecuencia de la re-expresión de las cuentas de 2016 de un 3.5 % del patrimonio neto consolidado de dicho ejercicio (epígrafe 18), con especial incidencia en una bajada significativa del valor de las acciones.
- La intencionalidad de algunos directivos de la entidad en los errores de cálculo de las provisiones que provocó mostrar unas ratios de capital regulatorio mejores de los reales con un impacto negativo por valor de 123 millones de euros (epígrafe 20), eligiendo la muestra de forma conveniente y con el objeto de pasar inadvertida al control del supervisor y de la firma de auditoría (epígrafe 23).
- La concesión de préstamos a inversores para la adquisición de las acciones por la ampliación de capital (epígrafe 25).
- Discrepancias en las cifras de patrimonio neto del Banco Popular en los informes financieros a 31 de diciembre de 2016 y la declaración intermedia del primer trimestre de 2017 con los estados financieros intermedios de 30 de junio de 2017, con influencia sobre la imagen fiel de la entidad (epígrafe 26).
- Ajustes en la información financiera del primer trimestre de 2017 que han supuesto pérdidas después de impuestos por valor de 12.218 millones de euros, que deberían de haber sido registrados al formular las cuentas anuales consolidadas de 2016 (epígrafes 28 a 31).
- Desajustes en relación con la financiación del negocio inmobiliario (epígrafes 32 a 37) que justifican la necesidad de haber tenido que contabilizar los saneamientos a los que hace referencia en las cuentas de 2016.
- Describe las áreas donde se ponen de manifiesto que la información financiera consolidada del ejercicio 2016 no reflejaba la imagen fiel de la situación financiero patrimonial y los resultados del grupo (epígrafe 46)
44.- Desde la base de estos indicios y la justificación dada en el informe de la CNMV, se concluye que se suministró a la CNMV información financiera con datos inexactos o no veraces, cuando no informaciones directamente engañosas o que omiten datos relevantes (epígrafe 54), así como que los ajustes registrados en la cuenta de resultados del primer semestre de 2017 se deberían de haber registrado contablemente en el cierre del ejercicio 2016 (epígrafe 59). Por todo ello solicita (epígrafe 61) la apertura del expediente sancionador por el Comité Ejecutivo de la CNMV contra Banco Popular y algunos de sus directivos '...
45.- De todo este conjunto de conclusiones resulta evidente que la situación de crisis del Banco Popular era mucho más grave que la mostrada en la documentación de acceso al público en la que se pudiera basar un inversor no profesional para adquirir acciones tras la ampliación de capital, siendo ocultada en las cuentas, constituyendo estos hechos, la causa real de la pérdida de confianza de los depositantes y de las retiradas masivas de tales depósitos en el segundo trimestre de 2017. En consecuencia, se cumple la exigencia del articulo 124.2 LMV para el éxito de la acción de indemnización de daños y perjuicios dado que la información facilitada en los informes a los que se refieren los artículos 118 LMV (informe anual e informe de auditoría) y 119 LMV (informes financieros semestrales) del año 2016, y probablemente de años anteriores, no reflejaban la imagen fiel de la entidad de crédito.
46.-Resuelto lo anterior, debe de darse respuesta al segundo aspecto destacado en el recurso de apelación en el que se discute la relación de causalidad derivada de la información inexacta y el daño sufrido por la parte actora. No existe discusión sobre la realidad de dicho daño, que no es otro que la pérdida íntegra de su inversión como consecuencia de la resolución del Banco Popular por la JUR y por el FROB. Y debe anticiparse que, al igual que la sentencia apelada, este tribunal entiende que sí existe tal relación de causalidad y por ello, se anticipa la confirmación íntegra de la sentencia apelada.
47.- La parte apelante entiende que no se da tal relación en base a dos argumentos centrales: a) que la compra se realizó en el mercado secundario; y b) que estamos ante un producto bancario no complejo y en el que el riesgo de pérdida de la inversión es consustancial al mismo como consecuencia de la fluctuación del valor de las acciones en el mercado bursátil. Ninguno de los dos argumentos es asumible para este tribunal.
48.- En primer lugar, no hay discusión que la compra de las 4.500 acciones del Banco Popular realizada por D. Cirilo se realizó en el mercado secundario, con fecha 8 de junio de 2016, esto es, pocos días después de la ampliación de capital, pagando un total de 6.508,78 € por tales acciones. Este hecho no implica la falta de relación de causalidad. No ofrece duda alguna que el actor no es inversor profesional sino minoritario y, por tanto, su capacidad de información está limitada a aquellos documento de acceso público emitidos por la entidad de crédito, lo que significa que no está a su alcance el total de la información financiera y, por ello, debe basarse en la información facilitada por el propio Banco, sin perjuicio de poder acudir a otra fuentes como la información periodística sobre la situación financiera de la entidad o la propia entidad Renta-4 que intermedió en la compra, y desde esta limitada capacidad de información debe de analizarse la adquisición. Carece de sentido señalar, como se hace en el informe pericial acompañado a la contestación que estaríamos ante una '
49.- Si en atención al carácter de inversor ocasional del actor, y con independencia de sí la compra se realizó a través de Renta-4, lo cierto es que la principal fuente de información fue el folleto emitido para la ampliación de capital, vigente todavía conforme a la legislación del mercado de valores. Y se ha demostrado, conforme a lo razonado en el fundamento de derecho anterior, que dicho folleto, así como las cuentas de 2016 presentadas por la entidad de crédito, contenía profundas inexactitudes, ocultaba información relevante y daba un barniz optimista a la situación de la entidad. Señalar la voluntad de volver a la política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017 (resumen ejecutivo del folleto); hablar de normalización de la rentabilidad después de 2016 o de dividendo en efectivo atractivo mayor o igual al 40 % en 2018 (pág. 7 de la presentación); destacar que el Popular es el Banco español con el negocio principal más rentable (pág. 12 presentación); o plantear los aspectos que generan mayores dificultades como la reducción de activos no productivos o la entrada de morosos, incluyendo una hoja de ruta para una política de dividendos normalizada en efectivo (pág. 29 de la presentación), todo ello supone plantear para un inversor poco experimentado un panorama muy atractivo para la inversión, aunque sea de pequeñas cantidades, que pasa por mantener las acciones hasta que se produzca el efecto anticipado por la entidad de crédito.
50.- A ello hay que añadir que, como ya se ha señalado, cualquier persona que compra en bolsa acciones es consciente de la posibilidad de pérdida de parte de lo invertido como consecuencia de la fluctuación del valor de tales acciones en el mercado bursátil, pero lo que nadie espera es que, en el plazo de menos de un año desde la ampliación de capital, una entidad de crédito que se presenta como solvente y con futuro, pase a ser resuelta por la JUR y vendida por un euro a Banco de Santander. Este es un riesgo que supera el normal de cualquier compra de acciones y dicho riesgo se genera como consecuencia de información deficiente o directamente manipulada (informe de la CNMV), por lo que no puede pretenderse que sea asumido por la parte actora.
51.- En definitiva, existe la relación de causalidad, y tal como se ha solicitado, la indemnización de daños y perjuicios queda fijada en el importe reclamado en la demanda que equivale al importe pagado por las acciones, lo que implica la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos que hacemos nuestros e integramos como parte de esta resolución.
52.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander SA, contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia, en los autos de Juicio Ordinario nº 208/19, debemos
Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:
1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.
2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.