Sentencia CIVIL Nº 90/2022, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 118/2021 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono:985176747 Fax:985176746

Correo electrónico:

Equipo/usuario: LAS

Modelo: N04390

N.I.G.: 33024 47 1 2021 0000105

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000118 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Segundo

Procurador/a Sr/a. Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET

Abogado/a Sr/a. JOSE MANUEL BERAMENDI MARTURET

DEMANDADO D/ña. ENVISTA IMAGEN S.L.

Procurador/a Sr/a. NOELIA MENENDEZ TAMARGO

Abogado/a Sr/a. SERGIO BEJAR FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 90/22

En Gijón, a veintisiete de Junio de dos mil veintidós.

Vistos por mí, D. RAFAEL ABRIL MANSO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número TRES de los de Oviedo, con sede en Gijón, los presentes autos de JUICIO ORDINARIOregistrados con el número 118/2021, promovidos a instancia de D. Segundo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Isabel Beramendi Marturet y asistido jurídicamente por el Letrado Sr. D. José Manuel Beramendi Marturet, contra la mercantil ENVISTA IMAGEN, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Noelia Menéndez Tamargo y asistida jurídicamente por el Letrado Sr. D. Sergio Béjar Fernández, sobre acciones en materia de propiedad intelectual.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito registrado en este Juzgado en fecha 7 de Abril de 2021, D. Segundo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Isabel Beramendi Marturet y asistido jurídicamente por el Letrado Sr. D. José Manuel Beramendi Marturet, promovió demanda contra la mercantil ENVISTA IMAGEN, S.L., con base en los Hechos y Fundamentos de Derecho que, recogidos en su demanda, tuvo por convenientes y que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda mediante Decreto de fecha 13 de Abril de 2021, se dio traslado de la misma a la parte demandada, quien mediante escrito registrado en este Juzgado en fecha 19 de Mayo de 2021 se opuso a la demanda interpuesta por el actor, al tiempo que formuló reconvención, de la que se dio traslado a la parte actora mediante Decreto de fecha 24 de Mayo de 2021, formalizándose por el demandante escrito de contestación a la demanda reconvencional registrado en este Juzgado en fecha 6 de Julio de 2021.

TERCERO.-Mediante Diligencia de Ordenación se convocó a las partes a la celebración de la Audiencia Previa para el día 25 de Enero de 2021. En la fecha prevista se celebró la Audiencia Previa, a la que acudieron los representantes procesales de las partes. Ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo entre las partes, continuó el acto con la proposición de prueba. La parte actora y reconvenida solicitó interrogatorio del legal representante de la demandada, documental, consistente en dar por reproducida la acompañada con el escrito de demanda y de contestación a la demanda reconvencional, testifical y pericial. Por su parte, la mercantil demandada y reconviniente interesó como prueba el interrogatorio del demandante, la documental acompañada con la contestación a la demanda, más documental, testifical y pericial. Todas las pruebas propuestas fueron admitidas, a excepción de la más documental propuesta por la demandada reconviniente, convocándose a las partes a la celebración de la Vista para los días 25 de Enero y 23 de Marzo de 2021.

CUARTO.-En las fechas previstas se desarrolló la Vista, practicándose las pruebas propuestas, admitidas y no renunciadas, con el resultado obrante en autos, dándose traslado seguidamente a los Letrados de las partes para resumen y valoración del resultado de la prueba, quedando seguidamente los autos en poder del Juzgador para dictar la oportuna Sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado, en esencia, todos los requisitos procesales, excepto el relativo al plazo para dictar Sentencia, debido, fundamentalmente, a la carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado, lo que obliga a establecer preferencias para la resolución de asuntos pendientes en favor de los más urgentes, entre los cuales no se halla el presente.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor pone de manifiesto en su demanda que encargó a la mercantil demandada, verbalmente, en el año 2012, el diseño de varias páginas web y herramientas de software para expandir su proyecto de enseñanza de la lengua rusa a través de internet, pactando con la demandada una comisión de entre el 3 % y el 15 % de las ventas generadas por internet a través de la web www.re dkalinka.com. Dicha web consta de varias partes, siendo la más importante la tienda online, encargada de gestionar las ventas de la web. Posteriormente, en 2015, ambos litigantes firmaron un contrato, con duración de 12 meses, para mejorar el posicionamiento de la web, manteniéndose el porcentaje de ventas acordado verbalmente para la facturación realizada hasta 2017. A partir de esa fecha las relaciones entre el actor y la mercantil demandada fueron deteriorándose, con cruces de reproches y reclamaciones escritas mutuas, solicitando el actor la entrega por la demandada de los elementos necesarios para que pueda completar el proceso de migración de la web a otro servidor distinto, toda vez que la demandada posee la única copia de los archivos informáticos que componen la web redkalinka.com, fundamentando jurídicamente su pretensión en el derecho de propiedad a que se refiere el artículo 248 del Código Civil , en el derecho de propiedad sobre la marca del artículo 2.1 de la Ley de Marcas de 2001 , en el artículo 12 ter de la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico de 2002 , y en la Ley de Propiedad Intelectual,en lo referente a los límites al derecho de explotación por parte del titular de un programa de ordenador.

Sobre la base de los hechos expuestos y la fundamentación jurídica reseñada, el demandante solicita en el suplico de su demanda la condena de la demandada al cumplimiento de la obligación de hacer consistente en:

1.- Entregar todos los ficheros, bases de datos y resto de elementos contenidos en la web de redkalinka y dominio 'redkalinka.com' y subdominios asociados a la misma, de modo que la web ubicada en el dominio redkalinka.com funcione correctamente una vez se produzca la migración a otro hosting distinto.

2.- Colaborar con D. Segundo con diligencia y en todo aquello que sea necesario para lograr con éxito la migración de la web redkalinka.com y de todos sus subdominios, archivos y contenidos, proporcionando, además, toda la información necesaria para que dicha web y todos sus subdominios puedan funcionar correctamente en otro servidor (en concreto, claves, DNS, contenidos, bases de datos, archivos, etc.).

3.- Entregar todas las copias de la web redkalinka.com y de todos sus subdominios, archivos y contenidos asociados a la misma que ENVISTA IMAGEN, S.L. tenga en su posesión con ocasión de los trabajos que les fueron encomendados por D. Segundo.

4.- Entretanto la migración de la web redkalinka.com y de todos sus subdominios, archivos y contenidos asociados a la misma, no se produzca completa y eficazmente, se abstengan de alterar o destruir cualquiera de dichos elementos o archivos.

5.- Completada de manera correcta y eficaz la migración, proceda de inmediato al borrado de las copias de la web redkalinka y de todos sus subdominios, archivos y contenidos asociados a la misma que aún se hallaren en su posesión.

Todo ello con imposición de costas a la demandada.

Por su parte, ENVISTA IMAGEN, S.L., al contestar a la demanda, manifiesta que el actor no menciona en su demanda, interesadamente, todo el trabajo de diseño, desarrollo y creación de la marca 'Red Kalinka' por ella realizado, previo al desarrollo tecnológico, como la creación de la interfaz, el código fuente y los contenidos, fundamentales para la viabilidad y éxito económico final del proyecto, elementos todos ellos susceptibles de propiedad intelectual. Siendo ciertas las desavenencias entre las partes, considera la demandada que las mismas obedecieron al incumplimiento de la obligación de pago del actor, quien recogía el 100 % de los beneficios sin abonar el porcentaje acordado, prestando la demandada su trabajo, manteniendo la plataforma operativa y asumiendo el coste de mantenimiento de ésta.

Por tanto, considera la demandada que 'Red Kalinka' es un proyecto común de los litigantes, que no se limita al diseño de una página web sino que se ha creado una auténtica plataforma, existiendo un reparto de funciones y titularidades, oponiéndose la demandada a la pretensión del actor de entrega y migración íntegra de la plataforma, por ser ajena a derecho, y sustentada en un afán apropiación a coste cero de un negocio común, con previo incumplimiento por el actor de las obligaciones contraídas.

Formula la demandada, asimismo, reconvención, interesando del órgano judicial los siguientes pronunciamientos:

a) Se condene al reconvenido D. Segundo a abonar a la reconviniente la suma de SETENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO EUROS (78.145 €), correspondiente al periodo de 1 febrero de 2017 a 30 de abril de 2021; cantidad correspondiente a la aplicación sobre las ventas realizadas dentro de la plataforma digital 'Red Kalinka' de los porcentajes pactados, más intereses procesales.

b) Se condene al reconvenido D. Segundo a abonar a la reconviniente la suma de DOS MIL TREINTA Y NUEVE EUROS (2.039 €), correspondiente al periodo de 1 febrero de 2017 a 30 de abril de 2021; cantidad correspondiente a la aplicación sobre las ventas realizadas fuera de la plataforma digital 'Red Kalinka' de los porcentajes pactados, más intereses procesales.

c) Se condene al reconvenido D. Segundo a abonar a la reconviniente la suma de las sucesivas cantidades devengadas por ambos conceptos durante la tramitación de la presente causa y hasta ejecución de sentencia.

d) Se condene al reconvenido D. Segundo a abonar a la reconviniente los porcentajes sobre sucesivos ingresos que en el futuro se generen de la marca 'Red kalinka', conforme periodicidad mensual y tabla de porcentaje descrita por ventas dentro y fuera de la plataforma online, y con coetánea obligación mensual de aportación del reconvenido a la reconviniente de los datos económicos para la constatación del porcentaje aplicado y abono realizado.

e) Se condene al reconvenido D. Segundo a indemnizar a la reconviniente, por los daños y perjuicios que se cuantifiquen en la causa derivados del incumplimiento de sus obligaciones económicas, pretendida resolución unilateral e intento de apropiación en exclusividad del negocio común, así como del Know How propio de la demandante reconviniente y resto del contenido protegido por los derechos de autor de la propiedad intelectual.

f) Se acuerde la cesación de la actividad de la reciente plataforma 'Sistema Kalinka' con prohibición al infractor D. Segundo de reanudar la explotación o actividad infractora, y con inmediata retirada en todo caso de los elementos utilizados por el reconvenido en la plataforma 'Sistema Kalinka', sin autorización del titular, así como la condena a la inherente indemnización por daños y perjuicios a la reconviniente por estos hechos (valor de la pérdida, ganancia que haya dejado de obtener y los gastos de investigación para obtener pruebas razonables).

g) Subsidiariamente, se condene al reconvenido D. Segundo a abonar a la reconviniente la suma de TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCO EUROS (37.505 euros, a razón de 4456 €/año), del conjunto de gastos de mantenimiento de la plataforma y sus herramientas no cobrados al actor hasta la actualidad, suma que igualmente devengará el interés procesal del art 576 de la LEC desde la fecha que se dicte sentencia en esta primera instancia.

h) Con expresa condena en costas al reconvenido.

A la reconvención se opuso expresamente el demandado reconvenido, formulando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda reconvencional respecto de las peticiones contenidas en el suplico e) y f), por vulneración de lo establecido en el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al considerar que ambas peticiones dejan indeterminadas las cantidades objeto de condena, y ni siquiera establecen las bases para su liquidación.

Entrando en el fondo del asunto objeto de demanda reconvencional, considera el demandado reconvenido que a la mercantil ENVISTA IMAGEN, S.L., se le ha pagado todo el trabajo realizado, abonándosele el periodo de 2017 a 2020 por las horas trabajadas, servicios ya facturados y abonados, no siendo acreedor de retribución de futuro alguna, expresamente prohibido en el artículo 1583 del Código Civil , mediante la participación en los beneficios de un negocio del que no forma parte, pues ninguna sociedad existió ni se constituyó al efecto entre los litigantes, chocando que no se pretenda participar también en los gastos.

SEGUNDO.-En esencia, expuesto lo anterior, las posiciones de las partes son claras. Por un lado, el actor y demandado reconvenido considera que el negocio de difusión y aprendizaje del idioma ruso y de todo lo derivado de él en la plataforma o página web es un negocio propio, no fruto de una colaboración asociativa con la demandada como 'partner tecnológico', no pudiendo la mercantil demandada 'adueñarse' del mismo, 'secuestrarlo' o pretender participar en el negocio, más allá de lo que le pueda corresponder en concepto de retribución por los servicios tecnológicos prestados, no existiendo sociedad alguna entre los litigantes que justifique un reparto de beneficios. El actor mantiene que siempre ha abonado las cantidades pactadas a efectos retributivos por el trabajo informático desarrollado por la demandada, hasta 2017, con un porcentaje sobre ventas entre el 3 % y el 15 %, y desde 2017 hasta 2020, mediante la facturación por horas de trabajo desarrollado, no teniendo que abonar nada más a la demandada y reconviniente, pues el dominio web 'redkalinka.com' es suyo. Por su parte, la mercantil ENVISTA IMAGEN, S.L., considera que 'Red Kalinka' es un proyecto común y que el actor se ha beneficiado, en exclusiva, del desarrollo informático o tecnológico del sistema de aprendizaje del idioma ruso, no estando obligado a entregar el código fuente ni los subdominios solicitados por el demandante, debiendo serle abonadas una serie de cantidades pendientes que detalla en la demanda reconvencional, además de otra suma en concepto de indemnización por daños y perjuicios ocasionados.

En la búsqueda de la adecuada solución judicial al presente litigio debe partirse de dos hechos no controvertidos, cuales son el encargo de la web por el actor a la demandada y la titularidad del actor del dominio, marca y contenidos de la web redkalinka.com. En este sentido, no se niega el encargo por la demandada, aunque sí se matiza a lo largo de toda la contestación a la demanda y en la demanda reconvencional que se trataba de un proyecto común, de un proyecto conjunto en el que la demandada se encargaba de facilitar el soporte tecnológico a la denominada 'Red Kalinka'. Y en cuanto a la titularidad del dominio 'Red Kalinka', el legal representante de la demandada, D. Anton, al contestar al interrogatorio en el acto de la Vista, admitió que el mismo correspondía al actor, manifestando al efecto que ' Segundo y Caridad ya estaban dado clases online' (...);'intentaron constituir una sociedad pero no se consiguió por razones fiscales, ya que Segundo era autónomo y eso le favorecía'(...); 'el dominio, la marca y los contenidos pertenecen a Segundo, lo hablamos y así se decidió, él arrancó el proyecto'(...); 'los contenidos los genera Caridad: libros, clases on line, etc.,; era la responsable de la formación de la empresa'. Estas afirmaciones del legal representante de la demandada ENVISTA IMAGEN, S.L., dejan bien a las claras que el creador de 'Red Kalinka'y el titular del dominio 'redkalinka.com'es el actor, D. Segundo, manifestaciones que contradicen la pretensión recogida en la demanda reconvencional y la tesis defensiva argumentada en el escrito de contestación a la demanda.

Valorando la prueba practicada en su conjunto, se alcanza una conclusión acorde con la tesis contenida en la demanda sobre la obligación de la demandada de poner a disposición del actor los elementos necesarios para la migración de la web www.re dkalinka.com a otro servidor, y ello en atención a las siguientes argumentaciones:

1º. Los litigantes no suscribieron contrato de sociedad ni otro contrato escrito que permitiera delimitar las obligaciones y derechos de cada parte en la relación profesional que les vinculaba. Por ello, en defecto de contrato escrito, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil ,que señala que " los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ". Asimismo, el acuerdo verbal concertado entre las partes para el diseño de la página web y el software preciso para el desarrollo en internet del negocio de enseñanza del idioma ruso, queda encuadrado en el ámbito del contrato de arrendamiento de obra que, de un lado, aparece definido en el artículo 1.544 del Código Civil , siendo obligación principal del contratista la ejecución de la obra según lo pactado, libre de vicios y en el tiempo acordado, correspondiendo al comitente el pago del precio pactado, obligación que surge con la celebración del contrato pero vence con la entrega de la obra, y de otro, se regula en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectualde 1996, cuyos artículos 99 y 100 se ocupan del derecho de explotación y de los límites legales previstos para tales derechos de explotación, señalando al efecto dichos preceptos lo siguiente:

" Artículo 99. Contenido de los derechos de explotación.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 100 de esta Ley los derechos exclusivos de la explotación de un programa de ordenador por parte de quien sea su titular con arreglo al artículo 97, incluirán el derecho de realizar o de autorizar:

a) La reproducción total o parcial, incluso para uso personal, de un programa de ordenador, por cualquier medio y bajo cualquier forma, ya fuere permanente o transitoria. Cuando la carga, presentación, ejecución, transmisión o almacenamiento de un programa necesiten tal reproducción deberá disponerse de autorización para ello, que otorgará el titular del derecho.

b) La traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de un programa de ordenador y la reproducción de los resultados de tales actos, sin perjuicio de los derechos de la persona que transforme el programa de ordenador.

c) Cualquier forma de distribución pública incluido el alquiler del programa de ordenador original o de sus copias.

A tales efectos, cuando se produzca cesión del derecho de uso de un programa de ordenador, se entenderá, salvo prueba en contrario, que dicha cesión tiene carácter no exclusivo e intransferible, presumiéndose, asimismo, que lo es para satisfacer únicamente las necesidades del usuario. La primera venta en la Unión Europea de una copia de un programa por el titular de los derechos o con su consentimiento, agotará el derecho de distribución de dicha copia, salvo el derecho de controlar el subsiguiente alquiler del programa o de una copia del mismo ".

" Artículo 100. Límites a los derechos de explotación.

1. No necesitarán autorización del titular, salvo disposición contractual en contrario, la reproducción o transformación de un programa de ordenador incluida la corrección de errores, cuando dichos actos sean necesarios para la utilización del mismo por parte del usuario legítimo, con arreglo a su finalidad propuesta.

2. La realización de una copia de seguridad por parte de quien tiene derecho a utilizar el programa no podrá impedirse por contrato en cuanto resulte necesaria para dicha utilización.

3. El usuario legítimo de la copia de un programa estará facultado para observar, estudiar o verificar su funcionamiento, sin autorización previa del titular, con el fin de determinar las ideas y principios implícitos en cualquier elemento del programa, siempre que lo haga durante cualquiera de las operaciones de carga, visualización, ejecución, transmisión o almacenamiento del programa que tiene derecho a hacer.

4. El autor, salvo pacto en contrario, no podrá oponerse a que el cesionario titular de derechos de explotación realice o autorice la realización de versiones sucesivas de su programa ni de programas derivados del mismo.

5. No será necesaria la autorización del titular del derecho cuando la reproducción del código y la traducción de su forma en el sentido de los párrafos a) y b) del artículo 99 de la presente Ley, sea indispensable para obtener la información necesaria para la interoperabilidad de un programa creado de forma independiente con otros programas, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que tales actos sean realizados por el usuario legítimo o por cualquier otra persona facultada para utilizar una copia del programa, o, en su nombre, por parte de una persona debidamente autorizada.

b) Que la información necesaria para conseguir la interoperabilidad no haya sido puesta previamente y de manera fácil y rápida, a disposición de las personas a que se refiere el párrafo anterior.

c) Que dichos actos se limiten a aquellas partes del programa original que resulten necesarias para conseguir la interoperabilidad.

6. La excepción contemplada en el apartado 5 de este artículo será aplicable siempre que la información así obtenida:

a) Se utilice únicamente para conseguir la interoperabilidad del programa creado de forma independiente.

b) Sólo se comunique a terceros cuando sea necesario para la interoperabilidad del programa creado de forma independiente.

c) No se utilice para el desarrollo, producción o comercialización de un programa sustancialmente similar en su expresión, o para cualquier otro acto que infrinja los derechos de autor.

7. Las disposiciones contenidas en los apartados 5 y 6 del presente artículo no podrán interpretarse de manera que permitan que su aplicación perjudique de forma injustificada los legítimos intereses del titular de los derechos o sea contraria a una explotación normal del programa informático ".

De la normativa expuesta nos encontramos con que el actor encargó a la demandada una obra tecnológica específica, dirigida a la enseñanza, divulgación y venta de contenidos relacionados con el aprendizaje/enseñanza del idioma ruso. Con independencia de que usase software libre para el diseño de la página web, es lo cierto que el trabajo realizado por la demandada es un trabajo no estándar, sino específico y adaptado a las necesidades formativas expresadas por el actor. El mismo demandante lo afirma en su demanda cuando señala que se contrataron los servicios de ENVISTA IMAGEN, S.L., de creación y alojamiento de páginas web, siendo corroborado este extremo por todos los testigos intervinientes, en el sentido de que el actor contrató los servicios tecnológicos informáticos de la demandada para dar cobertura informática a su método de enseñanza del ruso, con creaciones originales (animaciones, música, etc.) para la ejecución del específico encargo realizado por el actor.

2º. En un litigio eminentemente técnico como el presente, las testificales practicadas a instancia de los litigantes poco o nada han aportado, máxime cuando los testigos resultan poco creíbles a los ojos de este Juzgador, pues bien tienen interés directo en la resolución del pleito, como es el caso de Dña. Caridad, esposa del actor y creadora de los contenidos de la página web, relación de parentesco por consanguinidad, como ocurre con D. Domingo, hermano del actor, o bien mantienen relación de servicio con una de las partes, como son todos los socios, empleados o trabajadores de la mercantil demandada que declararon en el acto de la Vista, como es el caso de Dña. Felisa, D. Emilio o D. Erasmo. Ciertamente, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que los Tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas que se hubieran formulado y los resultados de las pruebas que sobre estas se hubieran practicado, sin embargo, debe afirmarse que en una materia como la examinada, las declaraciones testificales no han resultado en absoluto determinantes, alcanzando mayor relevancia en la solución del litigio la prueba pericial practicada, regulada en los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica, tal como dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,lo que se justifica en materias como la analizada, que requiere de unos conocimientos técnicos especializados.

En tal sentido, el perito judicial Sr. D. Evelio, ha dejado claro, tanto en su informe pericial como en las aclaraciones al mismo efectuadas en el acto de la Vista, que la marca 'Red Kalinka' es propiedad del demandante y el dominio redkalinka.com tiene como titular, asimismo, al actor, lo que confirma la tesis de la parte demandante. Añade el perito judicial que resulta irrelevante que los contenidos disponibles en redkalinka.com hayan sido utilizados en otros sitios web o que el tráfico web generado hacia redkalinka.com haya disminuido a consecuencia de acciones conscientes del demandante. No añade nada nuevo el perito judicial a lo que ya afirmó previamente Dña. Isidora, perito propuesta por la parte actora, quien concluye en su informe pericial que el dominio redkalinka.com está registrado a nombre del titular D. Segundo, lo que, por otra parte, se recoge en el aviso legal que públicamente se expone en la web redkalinka.com, cuando señala que el código fuente, los diseños gráficos, las imágenes, las animaciones, el software, los textos, bases de datos, así como la información y los contenidos que se recogen en el dominio www.redkalinka.com son propiedad de Segundo, aviso que, pese a diseñarse y crearse la web por la demandada no se ha eliminado de la misma y en modo alguno ha sido contradicho por la demandada.

Por tanto, ambas periciales, con el refuerzo de la imparcialidad y mayor objetividad, en origen, del informe emitido por el perito designado judicialmente, ponen de manifiesto un hecho fundamental: que la titularidad del dominio 'Red Kalinka' es exclusiva de D. Segundo, decayendo el intento de la parte demandada de presentar dicho proyecto como un plan diseñado conjuntamente y trazado de común acuerdo por los litigantes, afirmación constante de la mercantil demandada que se halla huérfana de prueba en el procedimiento, pues sin desconocer que la mercantil demandada era parte activa del desarrollo técnico y de negocio al inicio del proyecto 'Red Kalinka', asumiendo un riesgo y coste de oportunidad en el mismo involucrando recursos propios, como afirma el perito judicial, no puede extraerse de tal afirmación la conclusión que la demandada fuera socia del actor ni que se tratase 'Red Kalinka' de un proyecto común entre los litigantes. En concordancia con las conclusiones del perito judicial, también se ha de compartir con la perito de la parte demandante que ENVISTA IMAGEN, S.L., es una empresa prestadora de servicios e-commerce, habiendo puesto sus conocimientos técnicos al servicio del actor para colaborar en la creación del sitio web redkalinka.com y parte de su plataforma, sin que ello implique en momento alguno compartir ni hacer común el proyecto 'Red Kalinka'.

En esta tesitura, la primera consecuencia que se ha de extraer es la de que no puede la demandada negarle al actor ni el código fuente, ni los subdominios, archivos y contenidos que le lleva solicitando desde hace tiempo, extrajudicial y judicialmente. Si el deseo del titular registrado de la marca 'Red Kalinka' es la migración de la web redkalinka.com, no puede la demandada negar tal derecho del titular registrado ni condicionar la entrega de la copia de los archivos informáticos que componen de dicha web ni tampoco limitar su acceso a su legítimo titular, sobre la base de una insuficiente o insatisfactoria retribución de los servicios prestados.

No es un argumento sostenible.

Podrá la demandante reconvencional solicitar que se le abone lo adeudado, si es que se le adeuda alguna suma, o que su retribución deba ser mayor que la convenida o fijada unilateralmente por la contraparte, pero lo que no es de recibo es que no entregue a su legítimo titular los elementos técnicos precisos para utilizar otro servidor diferente, pues es negar las consecuencias propias del derecho de propiedad que asiste al legítimo dueño de una cosa o derecho.

En este sentido, debe traerse a colación el contenido y, sobre todo, las conclusiones alcanzadas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Mayo de 2003 , que, en un supuesto semejante al aquí enjuiciado, estimó que debió de entregarse al comitente las " fuentes o llaves de los programas informáticos "(código fuente), pese a no establecerlo el contrato. Tal juicio atiende a la consideración de que " ... por tratarse de un programa personalizado, y de haber corrido el cliente con todos los gastos de investigación y desarrollo del programa, la proveedora debió de entregarle una copia de las fuentes, ya que sin ella no se puede actualizar el programa hecho a medida, ni introducir posibles mejoras "(...) " Por tanto, de conformidad con esa doctrina la demandante está obligada a su entrega sin que pueda condicionarla a un mayor precio del encargo al no pactarse ese incremento y estar comprendido en lo que se entiende como consecuencia del contrato conforme a su naturaleza pues la página web pertenece a su titular, no admitiendo restricciones al dominio. En ese sentido procede estimar parcialmente el recurso por cuanto la negativa a su entrega produce un incumplimiento de la obligación y de conformidad con el artículo 1124 del CC ( LEG 1889, 27) y la doctrina que lo desarrolla para exigir el cumplimiento de una obligación reciproca es necesario el cumplimiento de la propia, de ahí que falte ese esencial requisito ".

Algo similar ocurre en el supuesto que aquí se analiza, donde, a pesar de que no existe un contrato escrito, el demandante encarga un programa, unos diseños gráficos, imágenes, animaciones, etc., a la demandada, habiendo abonado, en principio, las cantidades pactadas al efecto a la mercantil reconviniente, tanto por la obra en sí como por sus actualizaciones o mantenimiento, sin que quede acreditado en modo alguno la existencia de una sociedad o de un pacto de participación en beneficios o la transmisión de derechos del dominio redkalinka.com a la demandada.

Por consiguiente, la normativa no ampara el absoluto derecho del titular del programa de ordenador para su explotación, hasta el punto de permitirle 'secuestrar' el funcionamiento de la página web, si la misma alcanza un éxito considerable, exigiendo una participación en los beneficios generados, por considerar que se trata de un partnertecnológico. La normativa establece límites, que son los evidenciados en el artículo 100 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual , entre los que están el facilitar al usuario legítimo la reproducción o transformación del programa para la utilización del mismo y su correcto funcionamiento e, incluso, la realización de una copia de seguridad o el acceso al código fuente.

Por tanto, la negativa de la demandada a entregar voluntariamente todos los elementos para que el actor pueda completar el proceso de migración de la web a otro servidor distinto, pese a haber sido requerida expresamente para ello, incluso a través de un procedimiento de conciliación en sede judicial, no está justificado, pues normativamente el titular de la marca registrada y de los contenidos es el actor y las pruebas permiten alcanzar una conclusión diferente a la mantenida por la demandada. Consecuencia de lo expuesto ha de ser, necesariamente, la estimación íntegra de la demanda, pues las peticiones contenidas en el suplico resultan coherentes con el ejercicio de su derecho de propiedad sobre el dominio y marca registrada 'Red Kalinka'.

TERCERO.-Respecto de la demanda reconvencional, estimada en el acto de la Audiencia Previa la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda en relación con los apartados e) y f) del suplico de la demanda reconvencional, deben analizarse las pretensiones indemnizatorias expresadas en los apartados a) a d), ambos inclusive, y de la contenida, con carácter subsidiario, en el apartado g). En relación a las pretensiones principales, interesa la reconviniente la condena del actor al pago de la suma de SETENTA Y OCHO MIL Y CINCO EUROS (78.145 €), correspondiente al periodo de 1 febrero de 2017 a 30 de abril de 2021, cantidad que se corresponde con la aplicación sobre las ventas realizadas dentro de la plataforma digital 'Red Kalinka' de los porcentajes definidos en el apartado 4º del escrito de contestación de la demanda y 3º de la demanda reconvencional. También interesa la condena del reconvenido al abono a la reconviniente de la suma de DOS MIL TREINTA Y NUEVE EUROS (2.039 €), correspondiente al periodo de 1 febrero de 2017 a 30 de abril de 2021, cantidad que se corresponde a la aplicación sobre las ventas realizadas fuera de la plataforma digital 'Red Kalinka' de los porcentajes definidos en el apartado 4º del escrito de contestación de la demanda y 3º de la demanda reconvencional, más intereses procesales y sucesivas cantidades devengadas por ambos conceptos durante la tramitación del procedimiento hasta ejecución de Sentencia. Finalmente, solicita la condena del reconvenido al abono a la reconviniente de los porcentajes sobre sucesivos ingresos que en el futuro se generen de la marca 'Red kalinka', conforme periodicidad mensual y tabla de porcentaje descrita por ventas dentro y fuera de la plataforma online, y con coetánea obligación mensual de aportación del reconvenido a la reconviniente de los datos económicos para la constatación del porcentaje aplicado y abono realizado.

Estas pretensiones principales deben ser desestimadas en su integridad.

Convienen las partes en que el sistema retributivo pactado fue de porcentaje sobre ventas hasta 2015, pasando a facturación por hora trabajada, con un mínimo mensual de 132 horas, a partir de 2016, renegociándose el acuerdo en 2017, pactando que la reconviniente obtuviera ingresos superiores por hora trabajada a los que venía obteniendo y el reconvenido garantizaba mayores horas de trabajo por parte de ENVISTA que las que hasta el momento venía desarrollando, que, prácticamente, se limitaban a las acordadas como mínimas, extremos éstos corroborados por los e-mails intercambiados entre los litigantes, acompañados como documentos números 11, 12 y 13 con la contestación a la reconvención.

No se sostiene ahora que, habiéndose respetado el acuerdo retributivo pactado por las partes, la reconviniente pretenda obtener unos ingresos que quedan fuera del consumado acuerdo inter partes.No se ha acreditado incumplimiento alguno del pacto retributivo alcanzado por los litigantes imputable al demandante ni tampoco se justifica la 'retención' o negativa de la demandada a entregar al actor todos los elementos necesarios para tener el control total sobre su propio negocio. La demandada aceptó que la retribución de sus servicios fuera por las horas efectivamente realizadas a partir de 2017, emitiendo al efecto las facturas correspondientes a los años 2017, 2018, 2019 y 2020, las cuales fueron abonadas sin que la reconviniente rechistase sobre facturas impagadas o servicios no facturados. Desmarcarse ahora en una reconvención reclamando, sin sustento probatorio alguno, una retribución diferente de la acordada por las partes, es una actitud procesal contraria a la buena fe contractual y contradictoria con actos propios previos desarrollados por ENVISTA.

Por tanto, no cabe reconocer derecho alguno a retribución porcentual a la reconviniente ni por las ventas realizadas dentro ni por las realizadas fuera de la plataforma, pues tal sistema inicial fue posteriormente sustituido por otro de facturación adecuado al efectivo trabajo desarrollado por la demandada y no se justifica el mismo en modo alguno, desestimándose las pretensiones principales contenidas en el suplico de la demanda reconvencional en su totalidad.

En relación a los gastos de hostingy alojamiento que se reclaman con carácter subsidiario en la demanda reconvencional, no se puede negar, pues la pericial emitida a instancia de la demandada por D. Leovigildo, así lo justifica, que Envista Imagen, S.L., ha realizado una labor de mantenimiento, desde su creación, de la plataforma tecnológica del proyecto 'Red Kalinka' en su conjunto, incluyendo sus diferentes herramientas, servidores y servicios, así como todos los dominios relacionados, pasando todo el tráfico web de la plataforma tecnológica de 'Red Kalinka' por dichos dominios, herramientas y servidores. Ahora bien, aunque las labores de mantenimiento podrían considerarse integradas en los servicios que fueron objeto de las facturas abonadas por el demandante hasta 2020, es lo cierto que en un año en concreto fueron facturadas de modo separado. En efecto, tales gastos sí han sido facturados expresa e individualizadamente al actor en el periodo del 30 de Julio de 2015 al 30 de Julio 2016, en que por dicho concepto la reconviniente giró una factura por importe de 119,88 €, abonada por el reconvenido.

Por tanto, sí cabe considerar que la reconviniente tiene derecho a reclamar tales gastos, pues el mantenimiento siempre ha existido, es decir, ha sido una labor propia de la empresa tecnológica desde su inicio, y ha llegado a facturar de manera parcelada por un periodo anual concreto, aunque no se hayan reclamado los años posteriores, lo que le habilita para hacerlo en el presente procedimiento al no estar prescrita la acción de reclamación de cantidad, sin que la misma encierre enriquecimiento injusto alguno, como postula el reconvenido.

En relación a la cuantía indemnizatoria a fijar, del documento número 19 de la demanda resulta acreditado que, por tal servicio, la reconviniente cobra un precio al público en general de 190 € al año, presumiéndose un importe menor de facturación para 'Red Kalinka' por ser un cliente importante. Por consiguiente, en el supuesto más favorable a la reconviniente, que, recordemos, por este concepto solicita en la demanda reconvencional nada más y nada menos que 37.505 € (TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCO EUROS), a razón de 4456 €/año, ENVISTA IMAGEN, S.L., tiene derecho a una cantidad desproporcionadamente inferior a la reclamada, por los años 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, con una media ponderada o estimada de 150 €/año, lo que arroja un montante de 750 € (SETECIENTOS CINCUENTA EUROS), extremo éste en el que cabe estimar parcialmente la demanda reconvencional, suma que, atendidos los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil , devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, esto es, 19 de Mayo de 2021, hasta la fecha de la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,esto es, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en aplicación del criterio del vencimiento objetivo, la íntegra estimación de la demanda lleva consigo la imposición de costas a la parte demandada y la estimación parcial de la demanda reconvencional obliga, por el mismo criterio antes expuesto, a no efectuar pronunciamiento alguno acerca de las costas derivadas de la demanda reconvencional.

VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos, en nombre de Su Majestad el Rey y por la autoridad que me confiere el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Segundo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Isabel Beramendi Marturet y asistido jurídicamente por el Letrado Sr. D. José Manuel Beramendi Marturet, contra la mercantil ENVISTA IMAGEN, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Noelia Menéndez Tamargo y asistida jurídicamente por el Letrado Sr. D. Sergio Béjar Fernández, debo condenar y condeno a la mercantil demandada, ENVISTA IMAGEN, S.L., al cumplimiento de las siguientes obligaciones de hacer:

1.- Entregar todos los ficheros, bases de datos y resto de elementos contenidos en la web de redkalinka y dominio 'redkalinka.com' y subdominios asociados a la misma, de modo que la web ubicada en el dominio redkalinka.com funcione correctamente una vez se produzca la migración a otro hosting distinto.

2.- Colaborar con D. Segundo con diligencia y en todo aquello que sea necesario para lograr con éxito la migración de la web redkalinka.com y de todos sus subdominios, archivos y contenidos, proporcionando, además, toda la información necesaria para que dicha web y todos sus subdominios puedan funcionar correctamente en otro servidor (en concreto, claves, DNS, contenidos, bases de datos, archivos, etc).

3.- Entregar todas las copias de la web redkalinka.com y de todos sus subdominios, archivos y contenidos asociados a la misma que ENVISTA IMAGEN, S.L. tenga en su posesión con ocasión de los trabajos que les fueron encomendados por D. Segundo.

4.- Entretanto la migración de la web redkalinka.com y de todos sus subdominios, archivos y contenidos asociados a la misma, no se produzca completa y eficazmente, se abstengan de alterar o destruir cualquiera de dichos elementos o archivos.

5.- Completada de manera correcta y eficaz la migración, proceda de inmediato al borrado de las copias de la web redkalinka y de todos sus subdominios, archivos y contenidos asociados a la misma que aún se hallaren en su posesión.

Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta instancia.

Asimismo, estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la mercantil ENVISTA IMAGEN, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Noelia Menéndez Tamargo y asistida jurídicamente por el Letrado Sr. D. Sergio Béjar Fernández, contra D. Segundo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Isabel Beramendi Marturet y asistido jurídicamente por el Letrado Sr. D. José Manuel Beramendi Marturet, debo condenar y condeno al demandado reconvenido al pago a ENVISTA IMAGEN, S.L., de la suma de 750 € (SETECIENTOS CINCUENTA EUROS), la cual devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, esto es, 19 de Mayo de 2021, hasta la fecha de la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, absolviéndose al demandado reconvenido del resto de los pedimentos formulados en su contra, todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno acerca de las costas causadas en esta instancia por la reconvención.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelaciónen el plazo de los 20 DÍAS siguientes al de su notificación, ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado