Sentencia CIVIL Nº 901/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 307/2018 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101237M20180000117

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 307/2018

Negociado: MB

Autos de: Procedimiento Ordinario 277/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 5 DE CEUTA

Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

Procurador: MARIA AFRICA MELGAR DURAN

Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES

Apelado: Abel

Procurador: ANGEL RUIZ REINA

Abogado: JAVIER CABILLAS MARTOS

S E N T E N C I A N º 901/2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 5 de los de Ceuta

Juicio Declarativo Ordinario n º 277/2.017

Rollo de Apelación n º 307/2.018

En la ciudad de Cádiz, a día 11 de Septiembre de 2.020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario en el que figura como parte apelante BBVA S.A. representada por el Procurador Doña Africa Melgar Durán y defendida por el Letrado Doña Patricia Navarro Montes, y como parte apelada DON Abel, representada por el Procurador Don Angel Ruiz Reina y defendida por el Letrado Don Javier Cabanillas Martos, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 5 de los de Ceuta en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2.017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Abel representado por el procurador Sr Ruiz Reina y asistido del letrado Sr Cabillas Martos contra la entidad BBVA representada por la procuradora Sra Pérez Manglano y asistido por la letrada Sra Navarro Montes por lo que declarada la nulidad de las cláusulas quinta y sexta del préstamo hipotecario de fecha 13 de mayo de 2011 debo condenar a la entidad demandada BBVA a que abone a la parte actora la suma de MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (1.994,95 euros) más los intereses legales del artículo 1101 , 1108 y 1303 CC desde la fecha de pago de las cantidades indebidas y en su caso, los intereses procesales del artículo 576 CC desde el dictado de esta sentencia si no pagara voluntariamente así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de BBVA S.A. se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 27 de Abril de 2.020, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de la cláusula gastos (quinta) obrante en la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria objeto de la presente demanda de fecha 13 de Mayo de 2011 suscrita entre las partes en la que se imponían al prestatario y con carácter general la totalidad de los gastos generados por el otorgamiento de la escritura y préstamo hipotecario, cuya transcripción literal omitimos al consta hecha en la propia sentencia apelada. Como ya se ha indicado en anteriores resoluciones, tratándose el prestatario de un consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro Tribunal Supremo inicialmente en la Sentencia de 23 de Diciembre de 2.015, criterio jurisprudencial luego desarrollado entras muchas de fecha posterior, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida Sentencia indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).'

En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarse a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados. Por todo ello, en cuanto a los distintos conceptos reclamados, procede hacer un examen individualizado de cada uno de los gastos incluidos en la reclamación, todo ello a la luz de las actuales Sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo.

Y así en cuanto a los gastos de Notaría entiende el Tribunal Supremo que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), constituyendo la garantía real ( artículos 1.875 del Código Civil y 2.2 de la Ley Hipotecaria) y adquiriendo la posibilidad de una ejecución especial ( artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos registrales, por lo que procede la devolución de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto.

En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en cuanto a la atribución de la responsabilidad por dicho impuesto, es de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 2.018, que indicaba que 'en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario'. Esta posición se mantiene tambien por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2.019 que indica que estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las Sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de Noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes.

Finalmente, en cuanto a los gastos de gestoría, es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. Así, en el presente supuesto de la factura aportada se desprende que la actuación de la gestoría se ha realizado en favor de ambas partes, así la factura de honorarios hace referencia a la preparación de la escritura notarial, así como gestiones de presentación y pago del impuesto, etc..., lo cual se realiza en beneficio del prestatario, por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades.

En definitiva y dadas las cantidades reclamadas (1.101,26 euros por los gastos de Notaría, 272,92 euros por los gastos de Registro, 456,97 euros por los gastos del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y 327,60 euros por los Gastos de Gestoría, lo que hace un total de 2.158,75 euros) aplicando las directrices jurisprudenciales anteriormente expuestas la demandada y apelante habrá de devolver al actor un total de 987'35 euros, salvo error u omisión, por lo que procede la estimación parcial del recurso.

SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA S.A. y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso. Analizadas las cuatro Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 sobre la nulidad de la cláusula de gastos, en ninguna de ellas consta una imposición de costas de primera instancia y, así, se argumenta en la Sentencia número 49/2019, de 23 de enero: 'La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia'. No obstante, con posterioridad, la muy reciente STJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, declara: '98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C 176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69). 99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C 224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.Asimismo, cabe traer a colación la STS de 4 de julio de 2017, reiterada en posteriores SSTS de 18 y 19 de julio de 2017, en la que, conforme con la protección que al consumidor dispensa la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal Supremo ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial, en materia de imposición de costas favorable al consumidor, al entender que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de la instancia se impongan al banco demandado, aunque dicha sentencia va referida al carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

En aplicación de la anterior Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, estimamos procedente mantener el pronunciamiento de costas de la primera instancia acordando la imposición de costas a la parte demandada, por estimarlo más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA S.A. contra la sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 5 de los de Ceuta en el Juicio Declarativo Ordinario de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de que la cantidad que habrá de abonar la demandada es la de 987'35, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'