Sentencia CIVIL Nº 907/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 552/2015 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 552/2015-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 92/2014
S E N T E N C I A Nº 907/16
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 92/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4
DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Coral , representada por el procurador D. JOSE LUIS AGUADO
BAÑOS y dirigido por el letrado D. CARLES CAPDEVILA CASTELLS, contra D. Laureano , representado
por la procuradora DOÑA ROCIO FERNANDEZ PRAT y dirigido por la letrada DOÑA ANNA PUIGDECANET
LÓPEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de enero de 2015, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Albert Sentias Torrents, en nombre y representación de Dña. Coral , contra D. Laureano , representado por la Procuradora Dña. Roser Magro Arxer, con intervención del Ministerio Fiscal, con establecimiento de las medidas del artículo 102 CC por lo que se refiere a la pareja en sí y 2. ESTABLECER las siguientes medidas en beneficio del hijo común menor de edad, Jose María : 1) Atribuir la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, Jose María , a Dña. Coral , continuando la potestad parental compartida entre ambos progenitores.

2) D. Laureano podrá tener consigo a su hijo con el siguiente régimen de visitas, y en defecto de acuerdo entre los progenitores: sábados alternos de 10:00 a 14:00 horas. La entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio de la madre.

Respecto a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se seguirá el mismo régimen.

3) D. Laureano abonará mensualmente en concepto de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 150 euros. Esta cantidad deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas, se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y se ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que señale Dña. Coral .

También deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios, entendiéndose como tales los que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc., no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y los cuales no requieren acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren este acuerdo, que tiene que incluir la proporción de pago.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 16 de enero de 2.015 recaída en la primera instancia en los auto de Guarda y Custodia nº 92/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Coral contra Don Laureano , estima de forma parcial la demanda, y acuerda las siguientes medidas: 1ª.- Atribuye la Guarda del hijo menor de los litigantes, Jose María nacido el día NUM000 de 2.013, a la madre, siendo la potestad parental compartida por ambos progenitores.

2ª.- Dada la edad del menor se establece un régimen de visitas, para que el progenitor no custodio pueda tener a su hijo menor en su compañía, de sábados alternos de 10,00 a 14,00 horas, siendo la entrega y recogida del menor en el domicilio materno. Durante las vacaciones escolares se seguirá el mismo régimen.

3ª.- Establece una Pensión de alimentos a favor del hijo menor, de 150,00 Euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Laureano , interpone recurso de apelación mediante el que se impugnan los pronunciamientos de la sentencia recurrida referentes al régimen de visitas y cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor.

La parte demandante y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandado, y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida.

En la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida establece un régimen de visitas ciertamente restrictivo, de 4 horas (de 10,00 a 14,00 horas) los sábados alternos, siendo la entrega y recogida del menor en el domicilio materno, interesando el demandado recurrente un régimen de visitas progresivo, que se iniciaría mediante unas visitas de 4 horas los sábados alternos, y en la medida en la que el menor se fuera adaptando se iría ampliando de sábados a las 10,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas.

El propio demandado en su escrito de contestación a la demanda inicial del presente procedimiento, manifiesta que vive como 'ocupa' en pisos o bien de conocidos o incluso ha llegado a vivir en fábricas abandonadas, lo que desde luego motiva que en interés del menor se adopte un régimen de visitas ciertamente restrictivo, hasta el momento en el que el progenitor disponga de un domicilio adecuado donde poder tener en su compañía a su hijo menor, que en la actualidad cuenta con tres años de edad, lo que no queda desvirtuado por la declaración de voluntad de los abuelos paternos de ofrecer su vivienda para cuando su hijo la necesite para tener consigo al menor, puesto que lo que no consta es la propia voluntad del padre demandado y ahora recurrente. Por otro lado, consta documentalmente acreditado que el Sr. Laureano ingresó en la Comunidad Terapéutica Can Prat, con la finalidad de realizar un tratamiento de Deshabituación y rehabilitación de su conducta adictiva el 29 de agosto de 2.013, y que abandonó de forma voluntaria el tratamiento el día 13 de septiembre de 2.013 sin haber completado el tratamiento, el cual tiene una duración entre seis y ocho meses, por lo que no cabe duda que el problema de adicción permanece en la actualidad.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, y atendiendo al interés del menor, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida en este extremo.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor.

La sentencia recurrida fija la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor Germán en la cantidad de 150,00 Euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios del menor, impugnando el padre demandado este pronunciamiento al considerar que su estilo de vida 'ocupa' no le permite atender dicha obligación, solicitando que se establezca una cuantía de 75,00 Euros mensuales.

La sentencia del T.S. de 17 de febrero de 2015 , contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Tal doctrina se reiteró en sentencias del T.S. de 2 de marzo de 2015 , 10 y 15 de julio de 2.015 y 2 de diciembre de 2.015 entre otras.

En el presente caso, el padre demandado Don Laureano , en la actualidad cuenta con 38 años de edad, y consiguientemente en edad de poder trabajar, desprendiéndose de su propio interrogatorio en la vista celebrada en la primera instancia que sus padres disponen de un negocio de restauración en la localidad de DIRECCION000 , contando con posibilidades de obtener lo necesario para atender las necesidades de su hijo menor, por lo que resulta incuestionable la procedencia de establecer una pensión de alimentos como 'mínimo vital' de su hijo menor de edad, por lo que procede desestimar igualmente este motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandado.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Laureano , contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2.015, recaída en los autos de Guarda y Custodia nº 92/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Coral , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.