Sentencia CIVIL Nº 908/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 346/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0811342120158217189
Recurso de apelación 346/2018 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 152/2016
Parte recurrente/Solicitante: PLASTIC ENSIJA, S.L.
Procurador/a: M. SOLEDAD LOPEZ GARCIA
Abogado/a: Maria Neus Frontón Cornet
Parte recurrida: ENDESA ENERGIA, S.A.U.
Procurador/a: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado/a: MARIA JOSE COSMEA RODRÍGUEZ
SENTENCIA Nº 908/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Maria Sanahuja Buenaventura
Juan León León Reina
Barcelona, 18 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 10 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 152/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Manresa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. M. SOLEDAD LOPEZ GARCIA, en nombre y representación de PLASTIC ENSIJA, S.L. contra la Sentencia de fecha 3 de Julio de 2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, en nombre y representación de ENDESA ENERGIA, S.A.U..



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR PARTE DEMANDANTE: ENDESA ENERGIA, S.A.U.

PROCURADOR LLUIS PRAT SCALETTI ABOGADO MARIA JOSE COSMEA CONTRA PARTE DEMANDADA: PLASTIC ENSIJA, S.L.

PROCURADOR MARIA SOLETAT LOPEZ GARCIA ABOGADO MARIA NEUS FRONTON CORNET CONDENO A PLASTIC ENSIJA, S.L., a pagar a ENDESA ENERGÍA S.A.U., la cantidad de CATORCE MIL SETENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y TRES CENTIMOS, con el interés legal devengado desde el día de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

COSTAS. Impongo las costas procesales a la demandada. '.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/11/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan León León Reina .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento principió por demanda en la que la actora solicitaba la condena de la demandada a abonarle la suma de 14077,33 euros, cantidad correspondiente a los conceptos incluidos en sendas facturas de fecha 17 de marzo de 2014 y 16 de enero de 2015.

Frente a la pretensión así deducida, la demandada presentó un caótico y asistemático escrito de contestación del que se podría entender: primero, que se allanaba al abono de las cantidades correspondientes a los consumos eléctricos facturados (que no cuantifica en su contestación); segundo, que se denunciaba la existencia de una disconformidad entre las atribuciones competenciales que, en relación al contrato que vincula a las partes, se hacía la demandante en el presente procedimiento (en el que se presenta como mera 'comercializadora') y el juicio monitorio del que el juicio ordinario trae causa (en el que aparecería como 'comercializadora y distribuidora'); tercero, que trataba de compensar un crédito (por importe de 16761,66 euros), que se derivaría de los costes que habría supuesto a la demandada por un presunto retraso de cuatro meses y medio en la prestación del servicio de suministro eléctrico contratado por la demandada; tercero, que denuncia la abusividad (conforme a la ' llei de defensa dels Consumidors i Usuaris') de las cláusulas 3ª (alquiler de equipos de medidas), 7ª (derechos de acometida y depósito de garantía) y 9ª (indemnización por baja anticipada) de las contenidas entre las condiciones generales del contrato celebrado entre las partes; y cuarto, la no acreditación por la actora del origen, importe y exigibilidad de las concretas cantidades que reclama por los referidos conceptos de alquiler de equipos de medida, derechos de acometida, depósito de garantía e indemnización por baja anticipada, cuyo importe nominal no derivaría del contrato, ni habría sido justificado por prueba alguna. Todo ello para limitarse a suplicar (ello no obstante y de forma exclusiva) que 'es dicti resolución per la que s'acordi que la meva representa només ha de pagar de les factures reclamades els consums, i no la resta de conceptes facturades (drets d'enganxament, lloguer de equips, dipòsit de garantía i indemnització per baixa anticipada), per tractar-se de clàusules que no han estat individualment negociades i que suposen un greu desequilibri de prestacions entre les parts, declarant dites clàusules abusives, nul les i inaplicables, així com en alguns conceptes mai hem estat informats'.

La sentencia de instancia; tras explicitar que ' La demandada plantea su oposición a la demanda en términos muy confusos'; y tras exponer que ' una interpretación conjunta de todos los apartados de su escrito de contestación permite llegar a la conclusión de que lo propiamente se denuncia es que algunos de los conceptos incluidos en las facturas cuyos importes se le reclaman vienen amparados por cláusulas contractuales que no han sido individualmente negociadas y que suponen un grave desequilibrio de prestaciones entre las partes, por lo que dichas cláusulas deben ser declaradas abusivas, nulas e inaplicables'; desestimó la demanda, al considerar que, ' no teniendo atribuida la demandada la condición de consumidor o usuario no puede gozar de la protección' que la normativa tuitiva de dicho colectivo dispensa, exclusivamente, a quienes ostentan la citada condición.

Frente a dicha resolución se alza la demandada que; apreciando en la resolución impugnada una ' erronia valoració de la prova practicada a les actuacions', un incumplimiento de las normas del ' onus probandi' y ' una incongruencia a la decissió, al no haver tingut en compte la consignació parcial efectuada per aquesta representació amb anterioritat a la celebració de la vista'; formula recurso de apelación en el que (de nuevo de forma caótica y confusa) se alega: primero, una reiteración de la 'DIVERSIFICACIÓ D'EMPRESES PER PART DE L'ACTORA', que aparecía en el monitorio como comercializadora y distribuidora y en el ulterior ordinario solo como comercializadora, así como el abuso de derecho y mala fe que ello implica por su parte en el ejercicio de sus derechos; segundo, una serie de alegaciones relativas al supuesto retraso de cuatro meses y medios en la percepción del suministro eléctrico contratado, así como en los supuestos gastos que ello supuso a la hoy apelante (aunque no anuda petición alguna en relación a dicho argumento); tercero, la ausencia de 'CAP PROVA' practicada por 'PER ACREDITAR L'ORIGEN I IMPORT DE LES QUANTITATS RECLAMADES I QUE NO ES REFEREIXEN A CONSUMS', así como el modo en que ello, conforma a las normas de la carga de la prueba, habría de haber incidido en el sentido del fallo de la sentencia; y cuarto, la incongruencia omisiva o citra petita de la sentencia, que ' no aborda els punts sobre els que hi ha disconformitat'. Todo ello para suplicar que ' es dicti nova Sentència estimant el present recurs, amb la revocació de la Sentència dictada, acordant fer entrega de la suma de 5290,67 € a l'actora correspondents als consums facturats i que procedeix la desestimació de la demanda respecte la resta de conceptes reclamats, per no haver acreditat l'actora l'origen, procedència i quantificació dels mateixos'.

La demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia, interesando su íntegra confirmación.



SEGUNDO.- Fijados los términos del debate en la segunda instancia, el recurso debe ser sin más desestimado.

Efectivamente; por mucho que la apelante realice alegaciones sobre la errónea valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, así como de la subsiguiente infracción de las normas que regulan el 'onus probandi' que pesa sobre las partes; y por mucho que aquella parezca residenciar el tema de la incongruencia omisiva a la ausencia de referencias en la sentencia de instancia al tema de la consignación efectuada por la demandada pendiente el procedimiento; lo cierto es que; primero, la sentencia de instancia, posiblemente guiada por el suplico de la contestación a al demanda (a pesar de sostener haber realizado ' una interpretación conjunta de todos los apartados de su escrito de contestación'), ha limitado su conocimiento y decisión a la procedencia de declarar la nulidad (por abusividad o por otras causas) de las condiciones generales 3ª, 7ª y 9ª del contrato celebrado entre las partes, dejando 'imprejuzgada' cualquier otra cuestión que pudiera haberse introducido en el debate por la demandada; y segundo, lo que la apelante pretende con su recurso (en el que no impugna el -único - pronunciamiento contenido en la sentencia apelada, cual es el relativo a improcedencia de declarar la nulidad de las cláusulas en cuestión) es que se analicen en esta instancia las cuestiones que, introducidas por su parte en el debate (aunque de forma confusa), han sido 'obviadas' por el juez a quo, esto es, se denuncia (exclusivamente) la existencia de una incongruencia omisiva o citra petita de la sentencia, que no habría abordado el análisis de cuestiones tales como; primero, la 'DIVERSIFICACIÓ D'EMPRESES PER PART DE L'ACTORA', que aparecía en el monitorio como comercializadora y distribuidora y en el ulterior ordinario solo como comercializadora, así como el abuso de derecho y mala fe que ello implica por su parte en el ejercicio de sus derechos; segundo, lo relativo al supuesto retraso de cuatro meses y medios en la percepción del suministro eléctrico contratado, así como en los supuestos gastos que ello supuso a la hoy apelante; tercero, el hecho de que la demandante no haya acreditado 'L'ORIGEN I IMPORT DE LES QUANTITATS RECLAMADES I QUE NO ES REFEREIXEN A CONSUMS'; y cuarto, la ausencia de referencias en la sentencia al hecho de la consignación realizada por la demandada y los efectos jurídicos que habrían de anudarse a la misma.

Pues bien, independientemente de que la incongruencia 'citra petita' pudiera o no apreciarse (que se aprecia), lo cierto es que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ha establecido que la misma no puede alegarse por vía de recurso si no se ha agotado, con carácter previo, la vía de la petición directa de complemento de la resolución conforme a lo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este sentido, puede citarse la sentencia 384/2015, de 30 de junio, de la Secc. 1ª de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo ROJ: STS 2739/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2739 o, de forma más específica, la sentencia 314/2015, de 12 de junio, de la Secc. 1ª de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo ROJ: STS 3191/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3191, que establece que ' Esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, ha exigido la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215 LEC ( 'subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos' ). Así las SSTS núm.

891/2011, de 29 de noviembre ; núm. 712/2010, de 11 de noviembre , y núm. 891/2011, de 29 de noviembre , concluyen que: '[n]o habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos debe ser desestimado'.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos; y dado que la parte contaba con la posibilidad de solicitar directamente al juez a quo el complemento de la sentencia impugnado ( artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

En los mismos términos, ya se ha pronunciado ya esta misma Sección, por ejemplo, en su sentencia 852/2017, de 21 de diciembre (ROJ: SAP B 12618/2017 - ECLI:ES:APB:2017:12618), donde se recuerda que ' la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2010 ( STS 664/2010 ) dice lo siguiente: 'Como afirma la sentencia de esta Sala nº 411/2010, de 28 junio ' El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 , RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008 , RC n.º 2635/2003 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso'. ' En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2015 ( STS 314/2015 ) dice que 'Esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, ha exigido la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215 LEC ( 'subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos' ). Así las SSTS núm. 891/2011, de 29 de noviembre ; núm.

712/2010, de 11 de noviembre , y núm. 891/2011, de 29 de noviembre , concluyen que: '[n]o habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos debe ser desestimado'. ' Al no constar que la ahora apelante solicitara la complementación o subsanación de la Sentencia recurrida, no es dable a este tribunal de la apelación pronunciarse en esta alzada por primera vez sobre una pretensión que privaría a las partes del derecho a los recursos legalmente previstos, lo que es suficiente para la desestimación...' de este motivo de apelación.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas procesales del presente recurso, la desestimación del mismo determina que aquellas sean expresamente impuestas a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PLASTICS ENSIJA, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Manresa, en los autos de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la misma. Todo ello con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.