Sentencia Civil Nº 91/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 62/2007 de 23 de Abril de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 91/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DE LA HERA OCA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia Nº. Uno de Sanlúcar de Barrameda.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 62/2007.

AUTOS : Juicio Ordinario nº. 162/05.

En la Ciudad de Cádiz a veintitrés de abril de dos mil siete.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 162/05 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Doña María Dolores , representada por la Procuradora Doña María Vicente Guerrero Moreno y defendida por el Letrado Don José Antonio Cuevas García, siendo parte apelada la entidad Ges Seguros y Reaseguros S.A., representada por la Procuradora Doña María Isabel Gómez Coronil y defendida por el Letrado Don José Gómez Villegas, la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución UE-BT-02 de Sanlúcar de Barrameda, defendida por el Letrado Don Pablo Martín-Bejarano Ejarque y la entidad mercantil Cohegri S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia referenciado dictó Sentencia el día 28 de septiembre de 2006 , cuyo Fallo es como sigue:

" Que estimando parcialmente la pretensión deducida en la demanda interpuesta por el Procurador D. Cayetano García Guillén en representación de Dª María Dolores , quien comparece asistida de Letrado D. José Antonio Cuevas, contra la entidad de seguros GES, representada por el Procurador D. Ignacio Farfante Martínez de Pardo y asistida del Letrado Sr. Gómez Villegas, contra la Junta de Compensación de Ejecución UE-BT-02 representada por el Procurador D. Luis López Ibáñez y asistida del Letrado Sr. Pablo Martín y contra la entidad mercantil COHEGRI declarada en rebeldía en este procedimiento, declaro:

A)Que debo absolver y absuelvo a la entidad aseguradora GES de las pretensiones deducidas en su contra.

B)Que debo absolver y absuelvo a la entidad Junta de Compensación de Ejecución UE-BT-02 de las pretensiones deducidas en su contra.

c)Que debo condenar y condeno a la entidad COHEGRI a abonar a la actora la cantidad de 36.616,18 euros en concepto de daños y perjuicios.

D)Que debo declarar y declaro que la parte actora y la condenada COHEGRI abonarán cada una las costas causadas en su instancia y las comunes por mitad. Las costas correspondientes a la entidad aseguradora GES y a la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución UE-BT-02 de Sanlúcar de Barrameda deben ser impuestas a la parte actora".

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación de Doña María Dolores , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a las demás partes, que fueron emplazadas para que en término de diez días se opusieran o impugnaran el recurso, verificando lo primero la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución UE-BT-02 de Sanlúcar de Barrameda, quien solicitó la confirmación de la Sentencia de instancia o, subsidiariamente, estimara el recurso en lo referente a imponer las costas causadas a dicha apelada a la entidad codemandada GES al haber provocado su intervención en el procedimiento, oponiéndose igualmente GES que interesó la confirmación de la Sentencia de instancia, con condena en costas a la recurrente. Fueron emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial, a donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose ambas en la alzada la apelante y la aseguradora GES. No habiéndose solicitado prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se ha llevado a cabo en el día 22 de marzo de 2007 la deliberación y votación conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se muestra disconforme la actora apelante con la Sentencia de instancia y pide su revocación parcial impugnando los apartados A), C) y D) del Fallo de la Resolución, al objeto de que, dejándose sin efecto el A), se condene a la entidad GES Seguros solidariamente con COHEGRI S.-L.. Por lo que atañe al punto C) interesando que la suma solidaria de GES y COHEGRI a satisfacerle sea de 54.336 euros, y no la estimada en la instancia, cantidad que devengará desde la fecha del siniestro, 23 de mayo de 2002, hasta su total abono el interés legal de demora, estando disconforme también con la valoración dada en la instancia a los días impeditivos de la recurrente hasta su sanación, que considera son 757 días y que importan 36.336 euros; y, finalmente, en cuanto a las costas, considera no deben imponérsele las causadas a la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución UE-BT-02 de Sanlúcar de Barrameda ya que no la demandó ni interesó su presencia en la audiencia previa, debiendo imponérselas a GES, recurriendo también la omisión de intereses , ya que la demandada GES tuvo conocimiento del siniestro por su asegurada, GABINSUR S.A., el 18 de junio de 2002.

SEGUNDO.- Entrando en la consideración del primer punto del recurso, hemos de señalar que la actora demandó inicialmente a la entidad GABINSUR S.A. ( actualmente Urbe 2000), de la que luego se desistió y a su aseguradora GES. El accidente del que trae causa la reclamación acaeció el 22 de mayo de 2002; sobre sus 22,30 horas, la demandante salió de su domicilio en c/ Palmilla nº 1 de Sanlúcar a la vía pública para depositar la basura, cayendo por consecuencia de haber en el acerado anexo a la finca zanja abierta, sin cubrir ni señalizar, realizada desde el día anterior y sin haber sido advertido a los vecinos de la zona, no existiendo a dicha fecha alumbrado artificial en las inmediaciones, resultando lesionada. Consta que la empresa promotora de las obras de la urbanización de la Unidad de Ejecución era Gabinsur S.A., quien directamente contrató las obras de urbanización y posterior construcción de viviendas de la Unidad de Ejecución con la constructora rebelde COHEGRI S.L., siendo quien recepcionó las obras de la repetida constructora, como la Junta de Compensación acreditó con los documentos nº. 2 y 3 de su contestación a la demanda. Ges Seguros, como admite en su contestación, tenía asumido como aseguradora el riesgo contratado por GABINSUR S.A., en póliza de responsabilidad civil suscrita el 20-7-2000, prorrogable por años, entendiendo que, al haberse desistido la actora de ésta última, con el sobreseimiento consiguiente porque "no tenía relación con los hechos narrados" en su demanda, como reconoció en escrito presentado, no existía, por tanto, responsabilidad de la aseguradora al no imputársele a su asegurada hecho culpable que hiciera nacer la acción directa contra ella pretendida. En ningún momento la demandante se desistió de su acción respecto de la aseguradora.

La entidad apelada reitera que su exención deviene por no haberse afirmado la culpabilidad de su asegurada, a tenor del artículo 1902 del Código Civil. Como se sostiene por la Audiencia Provincial de Cádiz ( Sección 1ª ), en su Sentencia de 1 de septiembre de 2001 , siguiendo lo establecido en las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio y 30 de diciembre de 1995 , el deber indemnizatorio contemplado en el artículo 73 de la LCS opera si resulta efectiva la causación del siniestro pactado, por lo que el riesgo que se asegura viene configurado precisamente por el nacimiento de la obligación de indemnizar , que atribuye al asegurado la carga de atender determinada deuda con quien resulta perjudicado y mediante el seguro dicha deuda se traspasa del asegurado al asegurador, siendo en tal supuesto cuando entra en juego el artículo 76 de la LCS ; es presupuesto necesario la concurrencia de un hacer u omitir contemplado en la póliza e imputable al asegurado, causante del daño y que antecede y determina la reclamación del perjudicado, tratándose de dos situaciones concurrentes y necesariamente relacionadas (STS de 15 de junio de 1995 ).

Como hemos afirmado, la parte recurrente exoneró a GABINSUR S.L. de los hechos por no tener relación con los mismos, estimando, al formular el recurso, que atendiendo al concepto de promotor que el artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación tiene y a sus obligaciones, la descripción del riesgo de la póliza: "Promotora de Viviendas ", y situación del riesgo: "donde proceda", hacía que pudiera mantener la acción directa ejercitada. Consideramos que completada las condiciones particulares de la póliza con las generales, donde se especifica, en el punto 3.1, que la aseguradora toma a su cargo la responsabilidad civil extracontractual en que pudiera incurrir el asegurado de acuerdo con el artículo 1902 y siguientes del Código Civil como consecuencia de los daños y perjuicios involuntariamente causados a terceros por hechos derivados del riesgo especificado en la póliza y no atribuída ni demostrada la imputación a la asegurada en los términos dichos, no puede nacer la obligación de la aseguradora que se exige. Por otro lado, como cabe desprenderse del contenido de los artículos 17 y 19. 9 a) de la Ley de Ordenación de la Edificación , las garantías a que obliga la Ley en dicho precepto no cubren los daños corporales, salvo que se pacte, siendo el seguro concertado voluntario. De ahí que compartamos el criterio que se sostiene en la instancia de exonerar a GES, desestimando el motivo de impugnación.

En cuanto al siguiente, la cuantificación de los días de incapacidad por la lesión padecida por la actora, la Juez de instancia, siguiendo el informe médico emitido por el Dr. D. Narciso , llega a la conclusión de que la Sra. María Dolores estuvo 30 días impedida para sus ocupaciones habituales y no los 757 días como demanda la recurrente. Si analizamos la documentación clínica de la paciente y el informe médico en su totalidad, que es el que tiene en cuenta la Juzgadora a quo para determinar los días de impedimento, como se establece en el punto IV, el Dr. Narciso considera que totalmente impeditivos lo fueron hasta 30 días después de la artroscopia, aunque precise que incapacidad lo fueran 757 días. Si examinamos la documentación de asistencias médicas a la apelante resulta que la artroscopia se lleva a cabo el 2 de julio de 2002; siendo así que la caída se produce el 22 de mayo anterior, habían transcurrido hasta dicha fecha 41 días, que sumados a los 30 posteriores a la artroscopia que se recogen en el informe hacen un total de 71 días impeditivos y no los 30 afirmados por la Juzgadora. Pese a que en conclusiones se relaten como días de impedimentos 757 días, hemos de tener en cuenta complicaciones posteriores tenidas por la paciente, como la ocurrida el 6 de mayo de 2003 en que sufre una caída casual, por lo cual, atendiendo a las secuelas valoradas, que no se discuten, que consideremos probados como días impeditivos los 71 afirmados y no los reclamados. De ahí que la indemnización alcance a 3.048.03 euros por días impeditivos para sus ocupaciones habituales y a 15.860,32 euros por los 686 días no impeditivos restantes, que sumados a las secuelas, 18.520,04 euros, hacen un total de 37.428,39 euros, en lugar de los 36.616,18 euros concedidos en la instancia.

Por ello, que proceda estimar parcialmente el motivo.

Por lo que atañe a la impugnación hecha contra la imposición de las costas devengadas por la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución UE-BT-02 y de Ges Seguros a la actora, hemos de afirmar, en primer lugar, que la primera fue llamada al pleito no por la demandante, que nada interesó contra ella, sino por la codemandada Ges Seguros, al amparo del artículo 14 de la LEC , como también y por el mismo cauce de intervención provocada a la entidad COHEGRI S.L., finalmente condenada; de ello debe colegirse que no corresponda imponerlas a la recurrente, ni tampoco a COHEGRI S.L. ; y, en segundo lugar, respecto de las costas devengadas por GES Seguros, es correcta la imposición de las mismas a la actora ya que, si conoció la no implicación en los hechos de la asegurada GABINSUR y se desistió de la misma, otro tanto debió hacer de su aseguradora, porque si no cabía imputación para la asegurada no era posible sostener la acción directa contra la aseguradora. De ahí, que proceda estimar parcialmente el motivo.

Por ello, que proceda estimarse en parte el motivo.

Finalmente, en cuanto a intereses, aunque se omitieran en la Sentencia recurrida, no se pidió su complemento conforme al artículo 215 de la LEC , entendiéndose que ilíquida la cantidad respecto de la entidad condenada, los intereses legales proceden desde la fecha de la presente Resolución, en que la indemnización queda fijada, estimándose, por consecuencia, en parte el motivo de impugnación.

Por todo ello, que proceda la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la Sentencia de instancia.

TERCERO.- No ha lugar a hacer especial imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes, por aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estándose, en cuanto a las de la instancia, según lo acordado anteriormente.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña María Dolores contra la Sentencia dictada el 28 de septiembre de 2006 por la Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Sanlúcar de Barrameda, en el procedimiento ordinario nº.162/05, REVOCANDO parcialmente la misma, en el sentido siguiente:

Primero.- Se confirma el apartado A) del Fallo de la Sentencia de instancia.

Segundo.- Se confirma el apartado B) de dicha Resolución.

Tercero.- Se revoca parcialmente el C) en el sentido de que la cantidad a abonar por COHEGRI S.L. a la actora es la de 37.428,39 euros, en vez de la suma estimada en la instancia.

Cuarto.- Se revoca parcialmente el apartado D) en el sentido de no hacer especial imposición de las costas devengadas por la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución UE-BT-02 de Sanlúcar de Barrameda, confirmándose el pronunciamiento de imponer las devengadas por la aseguradora GES a la actora como también que esta última y la condenada COHEGRI S.L. abonarán cada una las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- La indemnización concedida con cargo a COHEGRI S.L. devengará intereses desde la fecha de la presente Resolución.

TERCERO.- No se hace especial imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.