Sentencia Civil Nº 91/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 564/2009 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00091/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000564 /2009

SENTENCIA NÚMERO NOVENTA Y UNO

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a uno de marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000399/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 0000564/2009, en los que aparece como partes apelantes, "MAPFRE EMPRESAS, S.A.", representada por el Procurador D. LUIS GALLEGO COIDURAS, y RAXON I.T. SERVICES, S.A., representada por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ ÁLVAREZ DE TOLEDO MARINA, y como apeladas, DIMURESA DISTRIBUCIONES MUEBLES REY, S.A., DESARROLLO Y EXPANSIÓN DEL MUEBLE, S.A. y GESTION PLUS MUEBLES Y DISTRIBUCION, S.L., representadas por la Procuradora Dª ALEJANDRA PÉREZ CORREAS, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Pérez Correas, en nombre y representación de Desarrollo y Expansión del Mueble, S.A., Gestión Plus Muebles y Distribución, S.L. y Dimuresa Distribuciones Muebles Rey, S.A., contra Raxon I.T. Services, S.A. y Mapfre Empresas, S.A., debo condenar y condeno a dichas demandadas a que solidariamente abonen a:

Desarrollo y Expansión del Mueble, S.A. la cantidad de ochenta y cinco mil setecientos cinco euros con setenta y tres céntimos (85.705,73 euros).

Gestión Plus Muebles y Distribución, S.L. la cantidad de treinta y dos mil novecientos diecisiete euros con cincuenta y siete céntimos (32.917,57 euros).

Dimuresa Distribuciones Muebles Rey, S.A. la cantidad de veintiuno mil quinientos treinta y siete euros con veintidós céntimos (21.537,22 euros).

Más los intereses legales de dichas cantidades, a contar desde la fecha de interpelación judicial.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por "MAPFRE EMPRESAS S.A." y RAXON I.T. SERVICES, S.A. se interpusieron sendos recursos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 15 de diciembre de 2009 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 9 de febrero de 2010, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

A) Recurso de RAXON INFORMATIÓN, TECHNOLOGY, SERVICES, S.A.

PRIMERO.- La mercantil prestadora de los servicios informáticos fundará su primer motivo del recurso en la falta de legitimación activa de dos de las mercantiles demandantes, "Gestión Muebles y Distribución S.L. (léase Gestión Plus) y Dimuresa Distribución Muebles Rey, S.A.

Se dolerá la parte recurrente de la simplificación que se ha operado en la sentencia de instancia pues aun reconociéndose que la vinculación contractual se mantenía con una sóla de las mercantiles, Dexmusa, sin embargo la sentencia fundará su solución porque en febrero de 2006 se facturaría a cargo de Gestión Plus.

Para la apelante tal argumento no se puede extender a la tercera mercantil demandante y resulta irrazonable por cuanto si se hubiera duplicado el servicio se hubiera incrementado el precio, lo que no acaeció así.

El propio argumento de la recurrente desvela que si eso no fue así, esto es si no se incrementó el precio periódico del servicio es que se prestaba el mismo servicio, unilateralmente considerado para las tres mercantiles demandantes del mismo grupo empresarial, que representaban un único centro de imputación de intereses de manera que, bien se entienda que el contrato es, en parte, a favor de terceros -también a su cargo, pues se variaba el sujeto pasivo de las facturas- bien se considere, en razonamiento de la instancia que no ha merecido ni reproche ni referencia alguna, que se ha causado un daño ex-art. 1902 C. Civil , las mercantiles demandantes están perjudicadas.

SEGUNDO.- En cuanto a la cuestión de fondo en el recurso de Raxon se analizarán los fundamentos tercero y cuarto. Recordar que se invoca, como pórtico general (y único) del recurso un error en la apreciación del material probatorio aportado al proceso, llamando la atención que, tan apenas, en el desarrollo de su recurso, estructurado sobre los Fundamentos de Derecho de la sentencia, se especifique qué prueba está mal apreciada y bajo el paraguas de omisiones en las que habría incurrido la resolución de instancia respecto a los presupuestos fácticos pero que, en definitiva no vienen si no a suponer un desarrollo subjetivo e interesado de la parte sobre un conjunto de circunstancias que evidenciarían la responsabilidad del cliente, aquí la mercantil demandante, y no la empresa prestadora del servicio, ahora recurrente.

Ciertamente los conflictos que se producen en el desarrollo de contratos de prestación de servicios informáticos se generan singulares problemas de prueba. Ello obedece a que tales servicios se prestan incidiendo en la organización de la empresa/cliente o de sus trabajadores y en el seno de su actividad: acaece así en los supuestos de implementación de nuevos programas o, como es el caso, en servicios en soporte de sistemas y microinformática. Aunque en el proceso apenas se hizo cuestión de ello la propuesta de servicios de la recurrente contenía una definición de procedimientos de incidencias (págs 18 y 19 de la propuesta) que contenían unos esquemas que exteriorizaban el grado de colaboración entre prestador del servicio y el cliente y en los que, aun a falta, como se ha dicho, de toda explicación de los mismos, es palmaria la posición predominante que en los mismos presenta el prestador del servicio.

TERCERO.- Y sentado lo anterior conviene afrontar las consideraciones que se vienen a contener en el recurso en cuanto a las omisiones fácticas que se reprochan a la sentencia de instancia.

La primera de ellas hace referencia a que la sala de sistemas no reunía las "condiciones elementales de seguridad e higiene para salvaguardar y proteger los equipos informáticos en cualquier empresa".

La afirmación aparte de no estar suficientemente acreditada, no tiene en cuenta que a tenor de la prueba practicada y salvo alguna afirmación subjetiva, el que el origen del fallo en uno de los discos de almacenamiento y poco después en el de su espejo obedeció a que el programa de grabación no estaba actualizado (en la terminología técnica que el rack de almacenamiento tenía un firmware antiguo), lo que generó un fallo en la gestión de datos de la aplicación SQL de Navisión.

Pero además, y por si ello fuera poco, en los informes de seguimiento de sistemas de forma recurrente se hace referencia a la Sala de sistemas en la que lo referenciado es su uso como almacén de todo tipo de material, lo que se representa, no como un peligro para el sistema sino como un obstáculo al normal acceso a la zona posterior de los racks".

Sin solución de continuidad se entrará a continuación a analizar lo que, a su entender, constituye una grave negligencia del director de sistemas del cliente, quien ordena suprimir la realización de las copias de seguridad de la información redundante o sistema de seguridad en espejo.

Parte aquí el recurrente de algo que, a criterio de la Sala no quedó suficientemente acreditado y que lo que se explicitó en este sentido por el perito parece más las respuestas a una hipótesis que a la concreta realidad que analizaba.

Es decir, para la mercantil recurrente, estando diseñado el sistema de almacenamiento en "espejo", esto es que cada disco tenía su réplica que grababa idéntica información, por falta de capacidad del sistema se habría decidido que el sistema no funcionara con ese sistema de copia para pasar a operar los discos "espejo" como unidades autónomas de almacenamiento de información, decisión.

A ello sumará, el que el sistema de copias de seguridad, por cintas, no permitía el almacenamiento de la copia; en términos del perito "el archivo de la copia de seguridad era de un tamaño mayor a la capacidad de la cinta utilizada en dichas copias".

Pero esta línea argumental no es prosperable. Primero, ya se ha explicado, porque en modo alguno queda acreditado que el sistema no funcionara en el modo RAID 0+1, y en segundo lugar porque, aunque así fuera, siendo incontestable la obligación contractual de la recurrente de hacer las copias de seguridad en cinta, el que las mismas no fueran suficientes para el almacenamiento del archivo de copia de seguridad, lo que generaba no era otra cosa que la solicitud por el programa de "la introducción de una nueva cinta para seguir copiando los datos", lo que con un mínimo de diligencia por parte del responsable de la ejecución de tales copias hubiera sido solucionado.

Y en el orden causal la errónea decisión que se pretende imputar al director de sistemas del cliente de borrar la copia de seguridad existente antes de los fallos, "sobre-escribiéndola con los datos actuales", ello se hizo, lo indicará el propio perito, "confiando en la existencia de copias de seguridad efectuadas en cinta a tal efecto".

Porque en el orden causal la razón determinante del daño fue la inadecuada ejecución de las copias de seguridad en cinta, de modo que existe el incumplimiento de las obligaciones contractuales y el deber de responder del daño causado (art. 1101 C. Civil ).

B) Recurso de MAPFRE EMPRESAS, S.A.

CUARTO.- El primer motivo del recurso de la aseguradora plantea el problema del alcance de la cobertura. La empresa de servicios tenía contratada una póliza de responsabilidad civil general. Como se ha dicho la actividad, al menos la más relevante, era la de prestación de servicios informáticos. Pero la descripción del riesgo se referencia a la instalación de sistemas eléctricos de telefonía y de cableado de voz en el interior de inmuebles.

La problemática derivará de la circunstancia de que luego las condiciones particulares y otras denominadas especiales sólo se entienden y tienen sentido si el riesgo asegurado fuese no el antes indicado sino el que parece esencial o principal en la empresa, a saber la prestación de servicios informáticos, condiciones especiales que excluyen la cobertura para los supuestos de pérdida de información así como los daños que "tengan su origen en actividades relacionadas con el software", clausulado que, aparte de su condición de limitativas o delimitadoras del riesgo, aparte de no estar firmadas, aparte de todo ello se repite, vaciarían de todo contenido la cobertura del riesgo y resultarían lesivas para el asegurado.

Mas con ser cierto esto, por más que nuevamente nos encontremos una vez más ante una situación un tanto absurda y ante una póliza carente de toda lógica o coherencia, la delimitación de riesgo es consustancial en el seguro.

Y la aplicación de la regla contra proferentem no puede llegar hasta el extremo de alterar el riesgo asegurado. Según ésta regla la interpretación de las cláusulas oscuras o contradictorias de un contrato no debe favorecer a la parte que no lo ha redactado originando tal oscuridad. Lo que aplicado a un contrato de adhesión, y el del seguro es uno de los más típicos, es que la duda de una aplicación de una cláusula oscura o contradictoria se interpretará a favor del adherente, es decir el asegurado.

Pero aquí no hay en rigor cláusula oscura o contradictoria. Es verdad que no resultan coherentes las cláusulas de exclusión del riesgo con el mismo riesgo asegurado. Pero el elemento estructural esencial, del contrato de seguro a que se tiene que corresponder el importe de la prima, es el que define el riesgo y la regla interpretativa contra preferentem no puede llegar hasta el extremo de alterar el riesgo asegurado. La delimitación del riesgo es un concreto sector de la actividad de una empresa. Que esta empresa tenga como objeto principal otros servicios conducirá a concluir que estos últimos quedan sin cobertura. Razonamientos que fatalmente han de conducir a la estimación del recurso.

QUINTO.- En sede de costas procede imponer a Raxon las causadas por su recurso, sin que proceda hacer una especial imposición de las causadas por el recurso de Mapfre (arts 398 y 394 Lec ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación

Fallo

Que conociendo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Zaragoza en el procedimiento de juicio declarativo ordinario nº 399/08, con desestimación del interpuesto por Raxon I.T. Services, S.A. y estimación del interpuesto por Mapfre Empresas, S.A., debemos revocar aquélla en el particular que condena a la aseguradora, a la que expresamente absolvemos de la demanda interpuesta contra ella por las mercantiles demandantes, confirmando aquélla sentencia en todos sus demás pronunciamientos.

No se hace una especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias por la llamada al proceso a Mapfre Empresas, S.A.

Se imponen a Raxon I.T. Services, S.A., las causadas por su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.

DILIGENCIA.- Contra esta sentencia no cabe interponer recurso.