Sentencia Civil Nº 91/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 112/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 112/12

Nº Procd. Civil : 247/11

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 2

Tipo de asunto : Verbal (por razón de la cuantía)

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El Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN , ha pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 91

En la ciudad de ZAMORA, a 24 de mayo de 2012 .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Juicio Verbalpor razón de la cuantía nº 247/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Benavente nº 2, Recurso de apelación nº 112/12; seguidos entre las partes, de una como apelantes D. Juan Miguel Y SEGURCAIXA , representados en esta instancia por el procurador D. MANUEL DE LERA MAILLO y asistidos del letrado D. MIGUEL ANGEL GALLEGO DEL HOYO y como apelada Dª. Otilia , representada por el procurador D. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y asistida del letrado D. LUIS FELIPE BARBA DE VEGA, sobre acción de daños y perjuicios producidos a consecuencia del impacto de varios jabalíes contra el vehículo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Benavente, en el procedimiento de Juicio Verbal nº 247/11 , se dictó sentencia de fecha 31 de agosto de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: "Debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Juan Miguel y Segurcaixa frente a Dª Otilia como titular del Coto Privado de Caza NUM000 , con imposición de costas procesales devengadas a la actora."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a esta Audiencia su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba se pasaron los autos al Magistrado designado para conocer del recurso el día 24 de mayo de 2012 para dictar la oportuna resolución.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso.

SEGUNDO .- La representación de la parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia con fundamento en dos motivos: 1) Infracción por inaplicación o aplicación indebida del artículo 337 de la L. E. Civil al haber admitido en el acto de la vista dos informes periciales aportados por la parte demandada; 2) error en la apreciación de las pruebas al haber dado valor probatorio a los dos informes periciales impugnados y no ratificados y, además, mediante dicha prueba no queda acreditado que en la fecha del accidente el coto de caza demandado tuviera el vallado perimetral en condiciones de impedir que las piezas de caza accedieran a la carretera con la que limita.

TERCERO .- El primero de los motivos del recurso debe decaer.

Conforme a los artículos 265,4 , 336 , 337, 4 y 338 y 4443 de la L. E. Civil el demandado podrá presentar con la contestación a la demanda y oral en el acto de la vista los dictámenes periciales que estime oportunos, con la misma petición de intervención en el acto, lo que supone que tendrá que haberse hecho acompañar de su perito, sin que tenga obligación de presentarlo cinco días antes de la vista, ni siquiera antes de la vista, pues el número 4 del artículo 265.4 de la L. E. Civil es bien claro, mientras que es evidente que el número 1 del artículo 337 regula otra situación distinta, que no es otra que aquellos dictámenes que las partes no pueden presentar con los escritos de demanda o contestación, en cuyo caso los deberán aportar cinco días antes de la audiencia previa o de la vista del juicio verbal, mientras que el número 2 del artículo 338 regula la presentación de aquellos dictámenes motivados por la contestación a la demanda o las alegaciones en la audiencia previa.

En definitiva, los dos dictámenes periciales aportados por la parte demanda en el acto de la vista del juicio verbal, pese a que fueran admitidos como prueba documental, debieron tenerse admitidos como pruebas periciales, pues no hay ninguna norma legal que obligue al demandado a presentar los dictámenes periciales con anterioridad a la contestación a la demanda en el acto de la vista del juicio, sino todo lo contrario, como se ha expuesto. De manera tal que ya hemos dicho en otras ocasiones que vulneraría la norma legal aquella resolución judicial que inadmitiera un informe pericial aportado en el momento de contestar a la demanda en el acto de la vista del juicio verbal.

CUARTO .- El segundo de los motivos del recurso debe decaer. En primer lugar, porque de la lectura del artículo 429.8 en relación con el artículo 346 y 347 de la L. E. Civil la validez y eficacia probatoria de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes no aparece legalmente condicionado a la necesidad de la ratificación de los mismos, pues el primero de los preceptos permite obviar el trámite del juicio pasándose a dictar sentencia tras el acto de audiencia previa, si la prueba admitida es sólo documental y cuando ni las partes ni el tribunal soliciten la presencia de lso peritos en juicio, mientras que los preceptos citados en segundo lugar no contemplan la ratificación del informe pericial como una de las posibles actuaciones de los peritos en el acto del juicio.

En segundo lugar, no se pone en duda que cualquiera de las partes está facultada para interesar la intervención del perito de la parte contraria en la vista del juicio verbal para que lo exponga, explique, responde a preguntas y objeciones, lo amplíe, y se formulen las tachas, lo que desde luego no entraña ningún inconveniente cuando el actor ha pedido su intervención en el acto de la vista y viene acompañado del perito, pues el Letrado de la parte actora podrá intervenir en el interrogatorio del perito. Sin embargo, mayores dificultades se plantean cuando el demandado, en el ejercicio legítimo de su derecho, no pide la intervención de su perito en el acto de la vista, en cuyo caso para no cercenar el derecho de defensa de la parte actora la única posibilidad legal es que el actor pida formalmente la declaración del perito, precisando el contenido y finalidad de las preguntas que pretende hacerle y el Juez tendrá que decidir sobre su pertinencia y utilidad de la solicitud de intervención Y, si decide por admitir la intervención del perito, no quedará más remedido que interrumpir la vista para llamar al perito dentro de los veinte días siguientes ( artículo 193 , número 3º por analogía, de la L. E. Civil ).

En el supuesto de autos, la parte actora se limitó a impugnar la admisión de la prueba pericial por entender que no se había aportado en tiempo y por no haber ratificado, lo que, como hemos dicho, no son causas de impugnación, pues los informes fueron aportados con la contestación a la demanda y no es preciso su ratificación para que adquieran eficacia y validez, sin haber interesado su intervención con suspensión del acto de la vista para interrogarle.

QUINTO . - Por lo que se refiere al valor probatorio de los dos informes periciales esta Sala discrepa en parte con la sentencia de instancia.

Como ya hemos tenido ocasión de exponer en numerosas sentencias dictadas por esta Sala en supuestos de daños en accidente de circulación ocurrido por atropello de una especie cinegética en una carretera publica, cuando ya había entrado en vigor la disposición adicional novena del Real Decreto Legislativo de 2 de marzo de 1.990 y también estaba vigente la modificación del artículo 12 de la ley de Caza de Castilla y León por la Ley de 27 de diciembre de 2.005 , que remite la regulación a la ley estatal, sobre la interpretación de la disposición adicional novena del Decreto legislativo de 2 de marzo de 1.990 , diciendo que dicha disposición, modificada, pese a las expectativas que ha levantado, creemos que no ha alterado sustancialmente los postulados anteriores sobre la materia, pues era bien sabido que, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada uno de los accidentes de circulación ocurridos en carreteras con la presencia de piezas de caza que salían de cotos de caza, se atribuían la responsabilidad, incluso aplicando la compensación de culpas o concurrencia de culpas entre varios, cuando concurría la culpa de los diversos agentes que intervienen, al titular del aprovechamiento cinegético, al conductor del vehículo o al Estado o Comunidad Autonómica titular de las Reservas de Caza o de las carreteras.

Dicha norma atribuye al conductor del vehículo la responsabilidad por atropellos a especias cinegéticas cuando incumpliere las normas de circulación. A los titulares de los aprovechamientos cinegéticos o, en su defecto, a los propietarios, cuando el accidente sea consecuencia de la acción de cazar o de la falta de diligencia en la conservación del terreno acotado. Y al titular de la vía pública, cuando el accidente sea consecuencia del estado de conservación de la misma o en su señalización. Creemos, por consiguiente, que si hay un defecto de conservación de la calzada, una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado y un incumplimiento de normas de circulación por el conductor podrá darse perfectamente una situación de concurrencia de culpas de los tres o dos agentes y, frente al tercero, serán responsables los tres.

Asimismo ya hemos tenido ocasión de expresarnos en numerosas sentencias entre ellas las de fechas 9 de abril de 1.999 y 6 de abril de 2.000, citadas en la sentencia de 9 de mayo de 2.000 , aparte de la sentencia de 13 de diciembre de 1.999, confirmada por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2.006, de cuya doctrina nos hemos hecho eco en otras posteriores que es fácil localizar en cualquier base de datos, en que se nos habían planteado hechos ocurridos cuando ya había entrado en vigor la Ley 4/1.996, de 12 de julio, de Caza de Castilla y León, publicada la corrección de errores en el Boletín Oficial de Castilla y León, de 6 de agosto de 1.996, diciendo que para poder achacar a los titulares del coto de caza en el que la caza mayor no constituye aprovechamiento cinegético, los daños causados por animales que constituyen caza mayor que provengan del mismo, ha de probarse no sólo esta procedencia, sino también que el paso por la finca no es casual o meramente transitorio, sino que existen condiciones para el hábitat de dichos animales en el terreno del coto, o bien que el paso de los animales por dicho lugar es algo que por su frecuencia u otras circunstancias aparece como probable de forma que deba preverse que ello pueda dar lugar a daños a terceros, y no se adopten las medidas necesarias para evitarlo, y ello porque no es posible una conducta a título de imprudencia cuando el evento dañoso es imprevisible," Es decir, si el coto de caza tiene el aprovechamiento de la especie cinegética causante de daño y la pieza de caza provine del terreno acotado no exige ninguna otra prueba para hacer responsable al coto de caza de los daños causados a terceros, siempre que exista falta de diligencia en la conservación. Si no tuviera el aprovechamiento será preciso probar que la especie cinegética causante del daño tiene en el coto las condiciones para el hábitat de dichos animales.

En el supuesto de autos, una vez que ha quedado probado que el punto kilométrico de la carretera donde ocurrió el atropello del jabalí o jabalís por el vehículo propiedad del actor es aproximadamente el 4,7 de la carretera ZA-P- 1512, término municipal de Santa Cristina de la Polvorosa, siguiendo el vehículo dañado dirección hacia Benavente, y que, como se demuestra por toda la prueba documental, los terreno existentes a ambos lados del citado punto kilométrico son terrenos perteneciente al coto de caza demandado NUM000 , teniendo dicho coto de caza el aprovechamiento de caza mayor, la cuestión litigiosa ha quedado circunscrita a si hubo o no falta de diligencia en la conservación del terreno acotado.

Los dos informes periciales aportados por la parte demandada en el acto de la vista del juicio verbal, especialmente el emitido por FCSIMAL Servicios Perciales S. L., pues es mas completo y viene acompañado de numerosas fotografías tomadas del vallado, pese a que dichos informes periciales se emitieron en otros procesos civiles, pero que se refieren a la misma carretera en que ocurre el accidente objeto de este juicio y se emitieron por un accidente ocurrido ocho días antes que el accidente objeto de este juicio, concluyen que el terreno del coto de caza demandado, que linda con la carretera ZA-P-1512, por ambos márgenes, en una longitud que se extiende desde el comienzo del coto (punto kilométrico 3,250), hasta el punto kilométrico 5,500, tiene un vallado perimetral de dos metros de altura, formado por doble malla metálica, una de rombos y otra de hexágonos de pequeño tamaño (en la parte inferior de la misma), anclada al suelo mediante remate de hormigón que impide que la valla se pueda levantar accidentalmente. Por tanto, si el accidente objeto de este proceso ocurrió en el punto kilométrico 4,7 es obvio que el terreno del coto de caza que linda con dicho punto kilométrico aparece vallado en la forma señalada por el perito en toda su longitud con la carretera por la que circulaba el vehículo accidentado.

Por otro lado, es un hecho acreditado que los peritos inspeccionaron o visitaron al lugar del accidente ocho meses después de haber ocurrido el accidente, por lo que cabría dudar del estado del vallado en la fecha del accidente. Sin embargo el dictamen pericial más completo especificó que no se apreciaba rotura o reparación reciente en la zona cercana al siniestro y que tampoco se detectaba que la valla sea de reciente instalación (es claramente anterior a la fecha del siniestro.

En definitiva, aparte del tiempo transcurrido entre la fecha en que ocurre el accidente objeto de este juicio y la fecha en que los peritos examinaron el estado del vallado, lo que ya permite dudar de que el estado del vallado fuera perfecto para impedir el paso de piezas de caza en la fecha del accidente, y que no hubiera sido reparado inmediatamente después de ocurrir el accidente sin que lo hubiera detectado el perito, pues no se sabe que entiende el perito por reciente al referirse a la rotura o reparación del vallado al no haber declarado en el acto del juicio, también se debe destacar de la lectura del dictamen pericial que el perito solo se refiere al estado de la valla en la zona cercana al siniestro, sin que se conozca que entiende por zona cercan, que debería haber concretado en medidas de longitud, pues cabe que por cercano entienda a cincuenta o cien metros del lugar del accidente, lo que no descartaría que el jabalí o jabalíes hubiera accedido a la carretera desde el coto de caza por alguna zona del vallado que estuviera rota o presentara huecos a más distancia.

Por todo ello, al invertirse la carga de la prueba , el titular del coto de caza ha de acreditar no sólo que el perímetro del terreno del coto de caza está vallado, sino también que la valla colocada no presenta roturas, huecos o aberturas que permiten pasar por ellos a las especias de caza cuyo aprovechamiento tiene el coto, hecho este último que no ha conseguido acreditar la parte demandada, pues del examen del informe pericial no se deduce claramente que toda la valla perimetral del coto esté en perfecto estado de conservación, impidiendo el paso de las piezas de caza a la carretera, pues el perito se refiere exclusivamente a la zona cercana al punto del accidente, sin especificar que entiende por zona cercana, Por lo que procede estimar la demanda, al considerar que el demandado no ha conseguido probar una adecuada conservación del vallado del coto de caza, no habiendo cuestionado la parte demandada ni la realidad y cuantía del daño, ni el pago por la compañía demandante al asegurado del importe del daño, restado el importe de la franquicia

SEXTO . - Al estimar el recurso, estimando la demanda se imponen al demandado las costas de primera instancia, sin hacer expresa condena en costas de esta alzada, según los artículos 394 y 398 de la L. E. Civil

Vistos los artículos citados

Fallo

Estimo el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Alberto del Hoyo López en representación de don Juan Miguel y la entidad aseguradora, Segurcaixa, contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil once dictada por S. S ª la Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Benavente.

Revoco dicha sentencia y, en consecuencia, estimo la demanda formulada por el procurador, don Alberto del Hoyo López en representación de don Juan Miguel y Segurcaixa, contra doña Otilia , como titular del coto de caza privado NUM000 , condeno a la demandada a que pague a la entidad aseguradora demandante la cantidad de MIL CINCUENTA Y SIETE CON SIETE (1.057,07 ) € , y al demandante, don Juan Miguel , la cantidad de DOS CIENTOS (200) €, más los intereses legales, en caso del demandante los previstos en el artículo 20 de la L. C. S , desde la fecha del siniestro hasta su completo pago, y en el caso de la compañía de seguros demandante los previstos en el artículo 1.108 del Código civil , desde la fecha de la demanda, sobre dicha cantidades

Al estimarse total o parcialmente el recurso se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente Don/ña PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, estando celebrando el mismo Audiencia Publica en el día de su fecha; certifico