Sentencia Civil Nº 91/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 61/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/008940

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2014/0008940

A.p.ordinario L2 61/2015 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 658/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER SA

Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL CORTES TAMES

Recurrido/a / Errekurritua: Laura

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BLANCA BAJO PALACIO

Abogado/a/ Abokatua: JUAN JOSE SEOANE OSA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodriguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veintiseis de marzo de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 91/15

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 61/15 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 658/14, promovido por BANCO SANTANDER, S.A.dirigida por el Letrado D. Jose Manuel Cortes Tames y representada por la Procuradora Dª. Iratxe Damborenea Agorria frente a la sentencia nº 215/14 dictada el 10-12-14 , siendo parte apelada Dª Laura dirigida por el Letrado D. Juan Jose Seoane Osa y representada por la Procuradora Dª Blanca Bajo Palacio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 215/14, cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'ESTIMO sustancialmente la demanda de juicio ordinario sobre nulidad de contrato, seguido ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponde, a instancia de la Procuradora Sra. Bajo, en representación de Dª. Laura , asistida por el Letrado Sr. Seoane, contra 'Banco Santander, S.A.', representado por la Procuradora Sra. Damborenea y asistido por el Letrado Sr. Cortés, y en consecuencia,

1º, DECLARO nula la orden de suscripción de 'bonos de empresa FAGOR 07065' (aportaciones financieras subordinadas Fagor), emitida a la fecha de 14 de julio de 2006 (documento nº 2 de la demanda),objeto de este procedimiento, y en consecuencia,

2º, CONDENOa la demandada a pagar a la actora la cantidad 35.375 euros , más los intereses legales devengados sobre la cantidad invertida desde el 19 de julio de 2006, hasta la fecha de la presente resolución.

Además, condeno a la demandada a abonar a la actora, el importe recibido por comisiones, gastos o por cualquier otro concepto que se haya efectuado o cargado en la cuenta de la actora, consecuencia del depósito y administración del específico 'valor' de autos, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de concreto cargo o pago hasta la fecha de la presente resolución.

Finalmente, declaro que la parte demandante está obligada a reintegrar a la parte demandada, los títulos recibidos y todos los intereses abonados en su cuenta, consecuencia de las AFSF, objeto de este procedimiento, en este último caso, con los correspondientes intereses legales devengados sobre la respectiva cantidad desde la fecha de su efectivo abono y hasta la fecha de la presente resolución.

Todo ello, sin perjuicio en su caso de lo dispuesto en el artículo 576 de la Lec , y con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Santander, S.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 16-01-15, dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Laura escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 02-02-15 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre,y por providencia de 11-02-15 se señaló para deliberación, votación y fallo el 17-03-15.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende, la parte apelante, que se desestime la demanda, con los pronunciamientos que procedan en materia de costas.

SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando, respecto a la alegación de que la acción de anulabilidad que ha sido estimada estaba caducada, que, como ya tenemos dicho en anteriores sentencias, el artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2003 :

'...En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo....'.

En el presente caso, además de las órdenes de suscripción existe un contrato de depósito y administración de valores (así, en la contestación a la demanda se decía: que en un primer escenario, el cliente de Santander puede solicitar la simple intermediación del Banco en la ejecución de órdenes de inversión; que, en estos supuestos, Santander, a petición del cliente y previa recepción de una orden expresa de compra o venta, transmite esa orden a los mercados de valores correspondientes actuando como intermediario; que, a tal efecto, el cliente suscribe con el Santander un contrato de depósito y administración de valores a través del cual autoriza al Banco para actuar como intermediario financiero, por lo que su actividad se limita a la ejecución de las órdenes de inversión (o desinversión) facilitadas por el cliente; que el banco no gestiona la cartera del cliente, se limita al depósito de las inversiones efectuadas por éste y a suministrarle información periódica sobre los productos en lo que ha invertido; que éste y no otro fue el servicio efectivamente contratado por la parte demandante y efectivamente prestado por el Santander), y de lo actuado no cabe concluir que, a fecha de interposición de la demanda rectora de la presente litis, habían trascurrido ya cuatro años, plazo establecido en el artículo 1301 del Código Civil , desde la consumación del contrato de depósito y administración de valores, atendiendo a los cargos por comisiones de administración y custodia de valores y abonos de cupones en una cuenta de la actora en la demandada, ahora apelante, según la documentación aportada juntamente con la contestación a la demanda.

Por ello, y dada la interrelación entre las órdenes de suscripción y el contrato de depósito y administración de valores, pues éste último se presenta necesario para realizar las ordenes de suscripción, siendo en una cuenta de la ahora apelante donde se han venido abonando los intereses y cargando las comisiones de administración y custodia correspondientes a las aportaciones financieras subordinadas en cuestión, consideramos que la acción de nulidad, realmente de anulabilidad, no estaba caducada a la fecha de interposición de la demanda, pues el plazo de caducidad no puede entenderse computable sino desde la consumación del contrato en relación con las órdenes de suscripción mediante la realización del valor o el traslado de la administración y custodia a otra entidad.

A lo expuesto, procede añadir que el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 12 de enero de 2015 , ha dicho que:

'5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Y, lo expuesto refuerza lo ya dicho sobre la no caducidad de la acción de anulabilidad, pues si bien en la demanda se recoge que al fallecer el esposo (fecha de fallecimiento: 14 de febrero de 2011), se solicitó la oportuna información al Banco, teniendo la actora, ahora apelada, en aquel momento, conocimiento de que la inversión ya no tenía un valor de recompra de 35.375 euros sino de 17.624,11 euros, y, también, que a partir del día 1 de enero de 2013 ya no se abonaron intereses, desde ninguna de tales fechas y hasta la de interposición de la demanda han trascurrido 4 años.

TERCERO.-Tampoco compartimos con la parte apelante que carezca de legitimación pasiva para la acción que ha sido estimada, y ello, ya que en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en la cual se gesta el contrato proyectado, y el que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable.

CUARTO.-Debemos continuar indicando que, conforme a lo establecido en artículos tales como el 1.265, 1.266 y 1.300 del Código Civil, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Además el error para determinar la nulidad del contrato no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable. El grado de diligencia exigible a los contratantes no consta expresamente regulado en el Código Civil, pero sí es graduable, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, bajo los postulados de la buena fe, artículos 7.2 y 1.258 del Código Civil , y la ponderación de las circunstancias. Éstas han de valorarse desde la concreta relación y posición de las partes con lo que es el objeto del contrato, tanto desde la perspectiva de las cuestiones de hecho relevantes, como desde los postulados legales que en su caso establezcan singulares obligaciones de diligencia a las partes.

Resulta aplicable la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que según su artículo 1.2: a los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, lo cual es predicable de la parte actora, ahora apelada. Pues bien, según el artículo 2.1 d) de dicha Ley , es derecho básico de los consumidores y usuarios, entre otros: la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.

En el ámbito de la contratación o intermediación bancaria, y, en general, con o de las entidades financieras, la importancia de la negociación previa y de la fase precontractual alcanza especial intensidad, exigiéndose un plus de atención y diligencia por parte de la entidad que comercializa u ofrece, y dentro de su actividad que no es gratuita, los productos financieros al informar al cliente, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. Los clientes-contratantes han de recibir toda la información necesaria para tomar conciencia de lo que significa el contrato o el producto y su alcance, de los derechos y obligaciones derivados del mismo, y valorar su interés en el mismo. Lo que ha motivado que se hayan establecido códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia las operaciones que se realizan.

En el presente caso, es aplicable la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, y ello, en base a lo dispuesto en su artículo 2 , tanto en su redacción vigente al tiempo de las órdenes de suscripción como en su redacción actual.

Pues bien, el artículo 78.1 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , establecía, en su redacción aplicable al presente caso, que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito(siendo apreciable, en el presente caso, aunque no existiera asesoramiento, la prestación de un servicio de inversión atendiendo a lo dispuesto en el artículo 63 de la reseñada Ley en su redacción aplicable al presente caso), debían respetar las siguientes normas de conducta: 'a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título; b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta. Seguidamente en el artículo 79.1 establecía que '(...) deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

En desarrollo de estas previsiones legislativas, el R.D. 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (derogado por R.D. 217/08, de 15 de febrero), establecía en su Anexo un 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus artículos 1 a 7 , de los que cabe destacar que conforme al artículo 5: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones', no pudiendo olvidarse que las aportaciones financieras subordinadas constituyen deuda subordinada y un producto complejo, atendiendo a la redacción actual (y, al no proceder distinta calificación por el hecho de ser anteriores las ordenes de suscripción) del artículo 79 bis 8 de la Ley del Mercado que Valores porque no aparece en la lista explícita de valores no complejos y porque no cumple los tres requisitos que en dicho precepto se recogen para que otros instrumentos financieros tengan la consideración de no complejos, así el primero de tales requisitos consiste en que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación del instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, posibilidades frecuentes que no se aprecian en el presente caso, y, además, de riesgo elevado, bastando para entender esto último con fijarse con lo que ha sucedido con el producto en cuestión.

Y, sobre la base de la reseñada estricta regulación debe valorarse la situación de la relación de autos, pues el error invocado se encuentra en la esencia de la obligación de informar que debe cumplir la entidad financiera, de tal suerte que si la actora, ahora apelada, adquirió una idea equivocada y sustancialmente desviada de la que realmente representa el producto contratado, podemos concluir que ese desconocimiento no le es imputable, ni siquiera por omisión, al existir una obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse no sólo la idoneidad del producto y su adecuación a lo que realmente quiere el cliente, sino también que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias. En definitiva, la entidad debe asegurarse que se cumplen los precedentes requerimientos para ejecutar o llevar a efecto la contratación del producto. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato o producto no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato o producto.

QUINTO.-Examinada la prueba practicada, y partiendo en relación con el 'onus probandi' de la correcta información en el ámbito en el que nos movemos, que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006), no suponiendo ello una prueba diabólica para la ahora apelante pues no se atisba obstáculo alguno para poder haber acreditado que concreta información, hecho positivo, suministró, consideramos que no puede entenderse demostrado que por la ahora apelante se informase debidamente a la ahora apelada, sobre las características, especialmente, sobre los riesgos, de lo que adquiría, sino lo contrario.

Atendiendo a la importancia que tiene la información, se presenta exigible la constancia documental de la información suministrada, y si bien según la documentación aportada juntamente con la contestación a la demanda, la ahora apelada y su marido suscribieron manifestar: que tras haber sido informado en la sucursal número 5468 de las características y riesgos del producto P.P. Fagor ha decidido proceder, una vez hecho su propio análisis, a suscribirlo; que habiendo solicitado por su propia iniciativa la suscripción del producto Fagor y habiéndose informado en la sucursal número 5468 de sus características y riesgos, ha decidido proceder, tras su propio análisis, a realizar la suscripción, se trata , como también se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , ya parcialmente transcrita, de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que entendemos insuficientes, por genéricas, para proceder a entender que la cliente firmó debidamente informada de las características esenciales y riesgos del producto, pues nada al respecto se concreta en tales documentos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

La testigo Sra. Elisabeth , empleada de la ahora apelante, nada concreto ha aportado, habiendo manifestado que no se acuerda de la actora ni de cómo explicó concretamente en este caso el producto.

Y, sin perjuicio de lo expuesto sobre los términos de la demanda respecto al conocimiento, al fallecer el esposo, de la pérdida de más del 50% de la inversión, no cabe desconocer tampoco que en las liquidaciones por administración de depósitos de diciembre de 2011, junio de 2012 y diciembre de 2012 se recoge, como nominal, la inversión inicial de 35.375 euros y no su valor en el mercado secundario en el que se podían vender y comprar las aportaciones financieras subordinadas en cuestión.

Por ello, no cabe entender acreditado que la actora, ahora apelada, y su marido hubiesen sido debidamente informados de las características esenciales y riesgos del producto, entre los que puede indicarse el de la pérdida de lo invertido, y la falta de información es suficiente para que se presente lógica y racional (atendiendo a la complejidad y riesgo del producto, características a las que no es ajeno el recurso de apelación), la creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de las órdenes de suscripción, y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación de los objetos de las órdenes estaba distorsionada, es decir, que la consideramos suficiente para entender concurrentes los requisitos precisos para apreciar la existencia de un error invalidante, ya que recae sobre la sustancia, es esencial: los riesgos de la operación o del producto, y además es excusable, al existir, tal y como ya hemos indicado, una específica obligación legal positiva, a la que también ya nos hemos referido, que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse que el cliente comprende en su integridad la operación o el producto, con sus consecuencias, no cabiendo desvirtuar tal deber legal, invirtiéndolo, es decir, haciendo recaer en el cliente la obligación de informarse. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato o producto, como asimismo ya hemos expuesto, no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias de los contratos o productos.

Y, es que lo expuesto no puede entenderse desvirtuado por el perfil de los clientes, concretamente, de la actora, ahora apelada, al no existir prueba de que tuviera el perfil de inversora experta, y el hecho de que hubiera contratado antes de la inversión litigiosa un producto anterior casi idéntico tampoco le convierte en cliente experta al no existir constancia de que, en tal otro caso, se hubiera dado a la actora, ahora apelada, una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías, y tampoco resulta de lo actuado que en tal otro producto casi idéntico, y a fecha de las ordenes de suscripción que nos ocupan, se hubiera materializado algún riesgo.

Todo ello, sin desconocer que el Tribunal Supremo en sentencias como la de 29 de octubre de 2013 , tiene dicho que, aunque un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, pues puede haber error pese a la información -por más que lo normal es que no sea así o que la equivocación resulte inexcusable- y a la inversa, pero, tampoco, que en otras posteriores como la de 8 de julio de 2014, sostiene que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo, que la información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

SEXTO.-Ciertamente, según el artículo 1310 del Código Civil , son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1261, y, según el siguiente artículo 1311, la confirmación puede ser no sólo expresa sino, también, tácita, cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Pero consideramos que ninguna de las actuaciones a las que se refiere la parte apelante al respecto: el traspaso de la inversión en 2011 por el fallecimiento de su esposo, conociendo la pérdida de valor en esa fecha de prácticamente el 50% de la inversión, falta de reclamación, implica necesariamente la renuncia.

El Tribunal Supremo en la, ya indicada y parcialmente transcrita, sentencia de 12 de enero de 2015 , argumenta que:

'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

Y, se presenta lógico que se cuestione la operación a partir del momento en que se conoce realmente el riesgo asumido en su plenitud, y fue a partir del día 1 de enero de 2013 cuando ya no se abonaron intereses.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia apelada en su pronunciamiento declarativo, y dado que respecto a las consecuencias, efectos, de la nulidad apreciada, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que las establece ex lege, por lo cual no es necesaria la petición expresa, pudiendo ser aplicadas por el Tribunal en cumplimiento del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2.005 ), artículo según el cual, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, también procede confirmar la sentencia apelada en su pronunciamiento condenatorio.

OCTAVO.-Entendemos que, tampoco, ha de prosperar el recurso de la apelación respecto a la decisión del Juzgador de instancia sobre las costas de la primera instancia, ya que, comparando lo peticionado en la demanda con lo concedido en la sentencia apelada, consideramos, al igual que el Juzgador de instancia, que estamos ante una estimación sustancial de la demanda y el Tribunal Supremo en sentencias como la de 6 de junio de 2006 sostiene que: esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda, así, entre otras, en las Sentencias de 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 y 17 de julio de 2003 , como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003 , esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total.

NOVENO.-Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimando, y procede imponer las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A., representada por la Procuradora Sra. Damborenea, frente a la sentencia dictada, con fecha 10 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 658/2014, del que este Rollo dimana y CONFIRMARla misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0061-15 Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012 modificada por Real Decreto-ley 1/2015.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.