Sentencia Civil Nº 91/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 107/2015 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

ROLLO NÚM.107/2015

Juzgado de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Puente Genil

Autos: Juicio Ordinario Núm.452/2011

SENTENCIA NÚM. 91/2015

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D.Pedro Roque Villamor Montoro

MAGISTRADOS:

D.Pedro José Vela Torres

Dña.Cristina Mir Ruza

En Córdoba, a veinte de febrerode dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancias de DÑA. Olga , representadapor el Procurador de los Tribunales D.Jesús Melgar Luquey asistidadel LetradoD.Alfredo Limonchi López, contra DÑA. Ariadna , como sucesora procesal de la fallecida DÑA. Julia ,representadapor el Procurador de los Tribunales D.Manuel Velasco Juradoy asistidadel Letrado D.José María Velasco Jurado, habiendo sido en esta alzada parte apelante la Sra.Lunay designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.1de Puente Genilcon fecha 2.6.2014 , cuyo fallo es como sigue:

' DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Olga contra Dª. Julia - fallecida - y, por sucesión procesal, contra Dª. Ariadna , y absuelvo a la demandada de los pedimentos instados en su contra, con expresa imposición en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Por el Procurador Sr.Melgar Palacios, en representación de Dña. Olga , se ha interpuesto recurso de apelación y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, terminó interesando que se revoque la sentencia dictada, dictando otra en su lugar por la que se estime la demanda planteada por esa parte, todo ello con expresa condena en costas.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la parte demandadaescrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 19.2.2015.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El negocio jurídico del que parte todo el litigio y que aparece documentado a los folios 7 y 8 de los autos, gráficamente denominado ' CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA DE LICENCIA DE EXPENDURIA DE TABACO Y TIMBRE',es de fecha 24 de febrero 2011, firmado en Puente Genil y que celebran Dña. Julia (parte demandada, y a la que ha sucedido la Sra. Ariadna )y Dña. Olga (parte actora). La Sra. Julia , titular propietaria de la licencia de Expenduría de Tabaco y Timbre núm.140315, cuya explotación se desarrolla en el local comercial sito en la Calle Aguilar Núm.56 bajo en Puente Genil (Córdoba), concede opción de compra sobre la misma a la Sra. Olga , como optante; el precio de la opción es de 60.000 €de los que se entregan en el acto 2.000 €y el resto 'a la firma ante notario de los preceptivos documentos de designación y aceptación de la transmisión de la expenduría', acordándose que 'la opción deberá ejercitarse por la optante en el plazo de los diez días siguientes al recibo de la Resolución del Comisionado de Tabacos autorizando el cambio de titularidad de la expenduría'. Frente a la sentencia que desestima la demanda al considerar que en el contrato no se fijaba plazo, al no haberse establecido uno para el dictado de la resolución del Comisionado de Tabacos que autorizara el cambio de titularidad, condición suspensiva, y por ello carece de eficacia jurídica, se alza la parte actora que alega como motivos del recurso(1) vulneración de los artículos 1091 , 1100 , 1101 y 1102 del CC al no haberse ejercitado el derecho de opción sino la acción de cumplimiento contractual, (2) vulneración del artículo 1114 del CC al haberse suscrito una compraventa con condición resolutoria que permite exigir que la demandada otorgue los documentos preceptivos para llevar a efecto la transmisión, y(3) vulneración de los artículos 1115 y 1118 del CC al ser válida la condición impuesta al depender de la voluntad de un tercero y existir un plazo para ello, cual es el que tiene establecido el Comisionado para estimar o desestimar la transmisión.

SEGUNDO.-El contrato de opción de compra constituye un negocio jurídico ' sui generis' que no aparece expresamente regulado en el Código Civil.

Es una construcción jurisprudencial, aunque venga reconocido a los efectos registrales en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario , siempre que se plasme en escritura pública, -lo que no implica que se le otorgue el carácter de derecho real- debiendo considerarse admitido en base a lo dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil y en la doctrina legal que ha perfilado su concepto y caracteres. El contrato de opción de compra es aquél en virtud del cual una parte (optatario o concedente), que es el propietario del bien litigioso (en este caso la licencia de Expenduría de Tabaco y Timbre núm.140315), concede a la otra parte (optante), la facultad exclusiva de decidir la celebración o no, de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto y determinado, bajo unas determinadas condiciones, y puede también ir acompañado del pago de una prima, señal o reserva, por parte del optante.

Así pues los requisitos esenciales de este contrato especial son:

1.- La concesión al optante del derecho a decidir, unilateralmente, la formalización del contrato de compraventa.

2.- La determinación e identificación de la cosa objeto de la compraventa y el precio y forma de pago, por ser los elementos esenciales que configuran la compraventa.

3.- La concreción de un plazo para el ejercicio de la opción. Este requisito es fundamental en la opción de compra, de forma que determina la eficacia del mismo; en definitiva, la compraventa futura está configurada, y depende del optante únicamente que se perfeccione o no.

4.- El ejercicio de la opción dentro del plazo pactado y mediante el abono del precio comprometido es requisito indispensable, de forma que su incumplimiento conlleva la pérdida, por caducidad del citado derecho.

5.- El contrato de opción de compra puede ser autónomo e independiente o ir unido a otro.

TERCERO.-Se ha considerado oportuno recordar estas nociones porque precisamente ladefinición y caracterización del contrato suscrito alcanzada por el juzgador de instancia es compartida en esta alzada. La parte actora llevaa cabo una extraña interpretación del contrato al concluir que nos encontramos ante una verdadera compraventa. No es así. Es un precontrato.

Indica la apelante que no está ejercitando el derecho de opción sino la acción del cumpilmiento contractual, pero no se celebró una compraventa ni en el documento suscrito se recoge la obligación que tiene la Sra. Julia de lo que ahora insta en su demanda 'que otorgue la correspondiente escritura de designación y aceptación de la transmisión' y haga 'entrega de los documentos que necesariamente han de acompañarse a la solicitud de transmisión debidamente firmados'.

Puesto que la normativa que rige la transmisión de las expendurías era conocidapor ambas partes, así expresamente se cita el artículo 46 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre, sabían que era el titular el que debe solicitar autorización para la transmisión al Comisionado para el mercado de Tabacos ( artículo.46.1.2 RD 1199/1999 ) y sin embargo en el contrato suscrito no se menciona esta obligación ni se señala plazo para ello, sin que pueda entenderse implícita precisamente porquela escritura pública que exige el artículo 46.1.2 es de mera designación 'donde conste el valor del bien transmitido' y la que señala el documento suscrito (condición 4ª.2) es de 'designación y aceptación de la transmisión objeto de este contrato'.

El contrato suscrito no tiene el efecto pretendido por la parte actora, pues para que hubiera nacido la opción que recoge tendría que haberse solicitado previamente la autorización que la titular no instó. En conclusión, se celebró unprecontrato y nunca llegó a perfeccionarse el de compraventa. Ni siquiera se celebró en el presente caso uno de opción de compra válido. No ha habido solicitud de autorización por lo que no es posible que el Comisionado dicte Resolución alguna ni por ello existe plazo de opción. Piénsese que el cumplimiento de unprecontrato implica la vigencia del contrato proyectado (en este sentido, sentencias de 22 de octubre de 1987 , 3 de marzo de 1992 , 23 de diciembre de 1995 , 11 de mayo de 1999 , 30 de enero de 2008 ), pero en el caso de autos, la apelante olvida que es esencial en la opción de compra la fijación de plazo, ya que no puede el concedente quedar indefinidamente ligado por un pacto que no lo fija y así lo exige el artículo 14.3º del Reglamento hipotecario . La opción de compra no fijaba plazo, pues cuando se refiere al mismo lo hace a partir del recibo de la Resolución del Comisionado de Tabacos y para ello era necesario que previamente se hubiera solicitado autorización y locierto es que ni se hizo, ni la Sra. Julia se comprometió a hacerlo ni se fijó plazo para ello. Al faltar el elemento esencial del plazo, esta opción de compra no existe. Precisamente por ello en la sentencia se incide que no se ha ejercitado la previsión del artículo 1128 del Código civil , pero lo decisivo es que el derecho de opción no llegó a nacer, porque no llegó a solicitarse la autorización para la transmisión.

No se desconoce que en cualquier negocio jurídico la buena fe ha de presidir el ejercicio de los derechos, conforme dispone el artículo 7 del Código Civil , y que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1256, 1258 y concordantes del propio texto legal, el cumplimiento de lo previsto en el contrato no ha de enfocarse desde una óptica estrictamente literal, sino acorde con la naturaleza del contrato y con lo que realmente las partes perseguían al establecerlos, pero éstaspueden establecerlos pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente pero siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, como dice el artículo 1255 del Código civil , por lo que cobra especial importancia que el objeto del contrato era una licencia de expenduría.

Piénsese que el comercio al por menor de labores de tabaco en España, con excepción de las islas Canarias, se mantiene en régimen de monopolio del que es titular el Estado ( artículo 4.1 Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria )y aunque dentro del plazo de concesión, las expendedurías pueden ser transmitidas a cualquier persona física que reúna los requisitos exigidos para ser concesionario, ello es así siempre que haya una previa autorización del Comisionado para el Mercado de Tabacos. Como indica la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo de 17 junio 2010 , si no hay esa autorización se considera que se ha producido una cesión ilegal, pues en el artículo 56.2 del R.D. 1199/1999 se indica que 'se considerará ilegal la cesión del aprovechamiento económico de la concesión, sea de forma total o parcial o asociando a otra u otras personas en tal aprovechamiento, prescindiendo del procedimiento establecido en los artículos 45 y 46 del presente Real Decreto .' Al respecto, indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 13 septiembre 2012 , que examina un supuesto en que no se pidió al Comisionado de tabacos la autorización, la transmisión de la licencia sin la preceptiva autorización previa hace nulo el contrato conforme ha declarado la sentencia del TS de octubre de 2011. Además, la transmisión tampoco era posible por no llevar la demandada cinco años en la explotación del local.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-En cuanto a costas, habida cuenta la desestimación total del recurso de apelación, deben imponerse a esa parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación que ha sido interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Jesús Melgar Aguilar, en nombre y representación de DÑA. Olga , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 1de Puente Genil, con fecha 2.6.2014 en el procedimiento Juicio Ordinario núm.452/2011, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.