Encabezamiento
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120178003257
Recurso de apelación 1055/2021-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 757/2017 -CD1
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012105521
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0661000012105521
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK,S.A.
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: Raimon Tagliavini Sansa, Jorge Alvaro Azagra Malo
Parte recurrida: MONDIAL BONY SERVICES, S.R.L.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Antonio Selas Colorado
Cuestiones.-Competencia desleal. Actos de obstaculización por cancelación de cuentas a entidad de pago.
SENTENCIA núm. 910/2021
Ilustrísimos Sres. Magistrados
JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
En Barcelona, a doce de mayo de dos mil veintiuno.
Parte apelante:Caixabank, S.A.
Parte apelada:Mondial Bony Services, S.R.L.
Resolución recurrida:Sentencia
Fecha: 14 de diciembre de 2020
Demandante: Mondial Bony Services, S.R.L.
Demandada: Caixabank, S.A.
Antecedentes
PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
'Que estimando la demanda interpuesta por MONDIAL BONY SERVICES, S.R.L. y en su representación del Procurador de los Tribunales D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO contra CAIXABANK, S.A. debo declarar que CAIXABANK, S.A., ha cometido actos de competencia desleal y condenar a la expresada demandada a cesar en toda actividad que obstruya el normal funcionamiento de MONDIAL BONY SERVICES S.R.L.,permitiéndole el mantenimiento de las cuentas núms. NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 o, alternativamente, permitiendo la apertura de nuevas cuentas, manteniendo las condiciones pactadas entre las partes antes de la comunicación de cancelación de las cuentas; con expresa condena en costas a la parte demandada'.
SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. Dado traslado a la parte actora, presentó escrito de oposición. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 6 de mayo de 2021.
Es ponente MARTA CERVERA MARTÍNEZ
Fundamentos
PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizada la controversia en esta instancia.
1.Mondial Bony, entidad de pago especializada en la gestión de transferencias bancarias directas on line, interpuso demanda por competencia desleal contra Caixabank por la cancelación injustificada de las cuentas abiertas en dicha entidad, cuentas que precisa para el ejercicio de su actividad. Procede hacer una exposición de los hechos reseñados en la demanda:
1º.- Mondial Bony Services, S.R.L., es una sociedad italiana, dedicada a gestión de transferencias al exterior encargadas por diferentes clientes, fundamentalmente inmigrantes extranjeros que envían periódicamente parte de sus ingresos a sus países de origen que, a finales del año 2011, decidió dar el salto al mercado español, estableciendo una sucursal en España.
2º.- Para desarrollar su actividad en España, la actora se inscribió ante el Banco de España, siendo una de las siete entidades de pago comunitarias que ha abierto sucursal en nuestro país, tal y como se refleja en el Registro de entidades del Banco de España.
3º.- Entre los requisitos que tradicionalmente han debido cumplir las empresas como la de la actora para el desarrollo de su actividad destaca el de operar a través de cuentas abiertas en entidades de crédito, por lo que procedió a abrir varias cuentas con la entidad LA CAIXA.
4º.- Transcurridos dos meses desde la apertura, la actora recibió una comunicación de dicha entidad, por la que se le comunicaba la resolución del contrato de productos y servicios, formalizado en fecha 24 de julio de 2012 al amparo de lo establecido en la condición general/cláusula 6 del mismo.
5º.- La resolución unilateral provocó la interposición de demanda y solicitud de medidas cautelares por la hoy actora, que fueron adoptadas mediante Auto del Juzgado Mercantil n 3º de Madrid de fecha 29 de julio de 2013, dictándose Sentencia estimatoria de fecha 03 de noviembre de 2016. Caixabank interpuso recurso de apelación contra dicho Auto el cual fue desestimado por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid mediante Auto de 6 de noviembre de 2015 (documento 10 de la demanda).
6º.- Tras estos hechos la actora se trasladó a Vigo donde procedió a la apertura de varias cuentas en euros y dólares con la entidad Caixabank. (Cuenta: NUM000, Cuenta: NUM001, Cuenta NUM002 y Cuenta: NUM003).
7º.- Durante el año 2017, la sociedad italiana Mondial Bony Services SPA ha derivado la operativa procedente de la explotación de parte de su negocio en Italia a su sucursal en España, la aquí actora, ante sus dificultades para acceder al sistema de pagos italiano.
8º.- En ese año 2017 Caixabank, afirmó haber constatado la existencia de indicios reveladores de blanqueo de capitales en la operativa de Mondial Bony Services SRL, que procedió a comunicar al SEPBLAC en fecha de 14 de julio de 2017, procediendo a su vez a la clausura de sus cuentas en fecha de 28 de julio de 2017.
Debemos tener en cuenta, además, los antecedentes judiciales del presente procedimiento:
9º.- Por auto de 7 de agosto de 2017 el Juzgado acordó in audita partecomo medida cautelar requerir a la demandada Caixabank para que mantuviera abiertas las cuentas reseñadas en la demanda, al apreciar apariencia de buen derecho por actos de obstaculización ( artículo 4 de la LCD) y peligro en la demora. Caixabank formuló oposición a las medidas, alegando la existencia de indicios reforzados de conductas potencialmente infractoras de la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales, de la que informó al SEPBLAC el día 14 de julio de 2017. Por auto de 19 de diciembre de 2017 el juzgado estimó la oposición al considerar que la cancelación de cuentas estaba justificada y no podía calificarse como contraria a las exigencias de la buena fe objetiva del artículo 4 de la LCD, por lo que acuerda alzar las medidas.
10º.- Este auto fue revocado por esta sección en Auto núm.177/2018 de 11 de diciembre de 2018 por lo que se mantienen las medidas inicialmente acordadas.
2.La parte actora alegó en su escrito de demanda que la cancelación injustificada de las cuentas corrientes constituía un acto contrario a la buena fe objetiva del artículo 4 de la LCD, pues con ello la demandada pretendía obstruir el desarrollo de su actividad empresarial. De igual modo alegó la infracción de normas jurídicas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial, que por sí misma se reputa desleal, conforme al artículo 15.2º de la LCD, citando como normas infringidas los artículos 10 de la Ley 16/2009, 22.3º del RD 712/2010, de 7 de febrero de 2010, 2.3º de la Orden EHA de 16 de septiembre de 2006 y el artículo 41 de la Ley 10/2010.
Por todo ello, solicitaba la declaración de que la conducta descrita constituye un acto de competencia desleal, en los términos expuestos, la condena a la demandada a cesar en toda actividad que obstruya el normal funcionamiento de Mondial Bony Services S.R.L., permitiéndole el mantenimiento de las cuentas núms. NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 o, alternativamente, permitiendo la apertura de nuevas cuentas, manteniendo las condiciones pactadas entre las partes antes de la comunicación de cancelación de las cuentas.
3.La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el cierre de la cuenta no se realizó de forma sorpresiva, sino que fue fruto de un proceso extenso de investigación realizado por Caixabank en el que descubrió que Mondial Bony estaba llevando a cabo conductas potencialmente infractoras de la normativa de prevención de blanqueo de capitales. Ello motivó que en julio de 2017 Caixabank informara de todo ello al Servicio de Prevención del Blanqueo de Capitales (SEPBLAC) y comunicó a la sucursal en España de Mondial Bony la inmediata resolución de sus contratos de cuentas corrientes.
4.La sentencia analiza los hechos descritos en la demanda a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo sentada en las Sentencias de 5 y 7 de octubre de 2016 y estima que Mondial Bony, para el ejercicio de su actividad, debe disponer de una cuenta abierta en una entidad financiera reconocida por el Banco de España y, en consecuencia, que resulta de aplicación el artículo 10 de la Ley 16/2009 y normas concordantes. A partir de ahí, la juez a quoconcluye que la cancelación unilateral de los contratos de cuentas corrientes no estuvo suficientemente justificada y que resultó una medida desproporcionada, constituyendo un acto de obstaculización contrario al artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal. La sentencia no tiene por acreditado que la actora estuviera dando cobertura a operaciones de blanqueo de capitales.
5.La sentencia es recurrida por Caixabank. En su recurso la demandada, parte de la aplicación de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 y 7 de octubre de 2016), alegando que la medida adoptada -la cancelación de cuentas- estaba justificada en aplicación de la normativa de prevención de blanqueo de capitales. A tal efecto alega errónea valoración de la prueba. Por todo ello solicita que se revoque la sentencia y se absuelva libremente a la demandada al no concurrir un supuesto de competencia desleal del art. 4 LCD. Se insiste que en ningún caso procedería el mantenimiento de las comisiones tal y como se acordó en la resolución recurrida por cuanto éstas se renuevan periódicamente en atención a los pactos existentes con los clientes y, finalmente, impugna el pronunciamiento relativo a costas procesales por entender que no le deben ser impuestas al existir serias dudas de hecho y de derecho.
SEGUNDO. Acto de obstaculización del artículo 4 de la LCD .
6.Este Tribunal, en distintas resoluciones dictadas en supuestos análogos al enjuiciado ( auto de 11 de junio de 2007, 11 de diciembre de 2018 o sentencias de 28 de noviembre de 2008 y 12 de abril de 2011 ), a partir de la obligación legal que pesa sobre las entidades de pago de canalizar los movimientos de cargo, abono y liquidación de saldos a través de entidades de crédito operantes en España ( artículo 2.4 del Real Decreto 2660/1998 ), ha venido considerando como actos de obstaculización, contrarios al artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal , actuaciones tales como la cancelación injustificada de cuentas corrientes, la negativa a prestar servicios bancarios adyacentes o adicionales, la modificación unilateral de las condiciones pactadas o el rechazo o el bloqueo injustificado de ingresos o trasferencias. También, de forma concurrente, hemos apreciado prácticas concertadas o conscientemente paralelas de entidades de crédito que rechazan como clientes a establecimientos de pago que desarrollan actividades como las que lleva a cabo la demandante, prácticas que infringen los artículos 1 de la Ley de Competencia Desleal y 15.2º de la Ley de Competencia Desleal .
7.Debemos partir de la jurisprudencia sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:4285 ) y 7 de octubre de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:4293 ) que, por primera vez, se pronuncian en supuestos similares al enjuiciado de acciones de competencia desleal interpuestas por entidades de envíos de remesas de dinero al extranjero por cancelación de cuentas.
8.Las Sentencias del TS no cuestionan que la cancelación injustificada de cuentas (y por extensión otras medidas restrictivas del servicio) vulnera el artículo 4 de la LCD (de hecho la primera de ellas confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya que declaró la existencia de actos de competencia desleal), dado que tampoco se cuestionó en los recursos, analizando minuciosamente cuándo esa medida puede estar justificada y ser proporcionada para la prevención del blanqueo de capitales.
9.El Tribunal Supremo admite, en primer lugar, la competencia de las entidades de crédito para adoptar las medidas de diligencia debida previstas en la Ley 10/2010, sobre prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, aunque las entidades de pago también vengan obligadas a adoptar medidas de control. Ahora bien, el Tribunal Supremo añade que esa actividad de las entidades de crédito en la aplicación de medidas de diligencia debida a clientes que tienen la cualidad de entidades de pago y que, por tanto, también están sujetas a la Directiva, tiene unos límites derivados de la aplicación de normas del Derecho de la Unión. Se indica que'Para apreciar el carácter justificado de las medidas de diligencia debida adoptadas por una entidad de crédito respecto de un cliente que sea entidad de pago, uno de los elementos a tomar en consideración es la afectación que esas medidas puedan causar al principio de libre competencia entre personas que operan en el mismo mercado, puesto que la normativa que prevé la adopción de estas medidas ha de interpretarse a la luz de los principios generales del Derecho de la Unión, entre los que está el de libre competencia. Así lo declara el TJUE en el párrafo 109 de su sentencia de 10 de marzo de 2016'.
10.De este modo, el Tribunal Supremo añade que 'no basta con la existencia de un riesgo genérico. Es necesario que se aprecien hechos concretos que informen sobre la existencia de un riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.' Además de justificada por un riesgo concreto, las medidas deben ser proporcionadas, circunstancias que deben valorarse en cada caso concreto.
TERCERO. Aplicación de la doctrina al presente caso. Hechos que justifican la cancelación de cuentas según la demandada. Valoración de la prueba por parte del tribunal.
11.La recurrente mantiene que la cancelación de las cuentas fue una medida necesaria y proporcionada por contar con indicios concretos de que Mondial Bony amparaba situaciones de blanqueo de capitales y, en consecuencia, que Caixabank estaba autorizada a aplicar las medidas de diligencia debida previstas en la Ley 10/2010, sobre prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. En concreto la cancelación viene motivada por el cambio de operativa, puesto que empiezan a recibirse más transferencias desde Italia y de mayor volumen de lo que era habitual.
12.Pues bien, revisada la prueba practicada en primera instancia, concluimos, al igual que la sentencia apelada, que la medida extrema de cancelación de la cuenta no estaba justificada y que resultó desproporcionada.
13.Según resulta de la documentación obrante en autos, Caixabank detectó en el mes de mayo de 2017 una serie de anomalías en la operativa de Mondial Bony, la presencia de más transferencias internacionales procedentes de Italia y de mayor volumen al que estaban acostumbrados y en julio hace la comunicación al Seplac. Días después se procede a la cancelación de todas las cuentas. Debemos recordar que las partes habían vivido una situación similar, puesto que en octubre de 2013, poco más de un año después de que la actora se diera de alta como entidad de pago en España, Caixabank remitió comunicación al Seplac sobre posible blanqueo de capitales y procedió a la cancelación de las cuentas, siendo posteriormente condenada judicialmente Caixabank a reabrirlas.
14.Durante todo este periodo de tiempo, la relación comercial entre las partes ha sido cordial, así resulta de los mails que obran en las actuaciones (doc. 15 a 31 de la demanda) y de las declaraciones en juicio de la Sra. Jesús Carlos, empleada de Mondial Bony, y del Sr. Juan Miguel, director de la oficina de Vigo de Caixabank. Consta, a la vista de los citados mails, que toda la documentación que la entidad financiera requería a la actora era suministrada, así se cumplimentó la petición de información de diciembre de 2016 e incluso constan tres correos electrónicos de los días 3 y 5 de mayo de 2017 donde la demandada le pedía varios documentos, como el acreditativo del cambio de denominación social, estado resúmenes trimestrales OEC-5 remitido al Banco de España y presentación del Balance ordinario del ejercicio 2015 de Mondial Bony Service Italia en el Registro Mercantil de Vigo.
15.Vistos los antecedentes judiciales habidos entre las partes y la buenarelación y colaboración existente por parte de Mondial Bony, sorprende que una vez que Caixabank detecta movimientos que considera sospechosos de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, proceda, sin más a comunicar la cancelación de la cuenta y el cese de cualquier relación con Mondial Bony, sin que previamente hubiera requerido información adicional para disipar las dudas que tenía, indicios genéricos que posteriormente no han derivado en ningún tipo de sanción por parte del Seplac.
16.Caixabank no dio a su cliente ninguna explicación ni le ofreció otras alternativas menos gravosas, remitiéndose únicamente a lo previsto en el contrato de cuenta corriente. De este modo, en el burofax de 28 de julio de 2017, Caixabank (documento 20 de la demanda) indica lo siguiente: ' Ante su reiterada y consciente conducta contraria a la buena fe contractual y a la legislación vigente, por la presente le comunicamos que CAIXABANK se ve obligada a resolver irremediablemente las relaciones contractuales que mantiene en la entidad'. A continuación el comunicado informa que se abriría un periodo transitorio de 60 días para la 'terminación ordenada de la relación, donde los abonos quedarán restringidos y deberán gestionarse a través de su oficina'. Transcurrido dicho plazo el comunicado anuncia que los'contratos a la vista quedarán completamente inoperativos'. No es controvertido que el periodo transitorio no se respetó, sino que la relación terminó de forma abrupta dos días después.
17.El 14 de julio de 2017, la demandada remite informe al SEPBLAC donde se detallan los siguientes indicios de blanqueo de capitales (doc. 3.2 de la contestación):
'Tras el análisis especial de la operativa del cliente, los motivos por los cuales se realiza esta comunicación de operativa sospechosa son los siguientes:
Falta de lógica económica aparente de la operativa realizada, en tanto en cuanto la interviniente, que es la sucursal española de la Entidad de Pago, recibe numerosas órdenes de pago desde su matriz, para su posterior envío a terceros países, algunos de los cuales no se corresponden con el perfil de inmigrantes en España y tampoco figuran en su relación de corresponsales.
Recepción de órdenes de pago emitidas por distintas personas físicas y jurídicas desde Italia cuya naturaleza no parecen adecuarse a la actividad declarada por el cliente, de manera que no se puede determinar si los fondos que han transitado por el depósito se corresponden con la misma.
Incoherencias detectadas entre la relación de los agentes informados por la entidad de pago en CaixaBank, y los declarados en el Banco de España, y entre la relación de los corresponsales informados en CaixaBank y los beneficiarios de las órdenes de pago emitidas.
Abonos procedentes de Agentes que no figuran declarados como tales en el registro del Banco de España.
Movimientos incoherentes con el perfil declarado por la Entidad de Pago. En dicho sentido se detecta el envío de órdenes de pagos a Chipre, Suiza o Filipinas cuando declararon relación transaccional sólo con EEUU, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia.
Detección de traspasos de fondos entre cuentas, sin aparente lógica económica, que dificulta el seguimiento del flujo de los fondos.'
18.Los indicios de blanqueo de capitales se exponen en el informe pericial de KPMG, ratificado en juicio por el Sr. Amador, socio de KPMG y especializado en financial crime, quien explicó el proceder de la demandada ante la existencia de indicios de blanqueo de capitales por llevar a cabo operaciones que no estaban previstas en el perfil de Mondial Bony. En concreto se indica, en la pág. 19 de su informe, que las operaciones sospechosas se producen entre los meses de marzo a mayo de 2017 puesto que se reciben transferencias internacionales de Italia ordenadas por la matriz italiana que en ocasiones se enviaban a terceros países, también otras transferencias de personas físicas o empresas que la entidad desconocía la vinculación con Mondial Bony al no ser agentes comunicados por la actora a la demandada, transferencias a corresponsales no identificados o en mayo de 2017 constan transferencias a Ecuador a una sociedad que consta disuelta desde el mes de febrero de 2017.
19.El perito Sr. Amador insistió en el acto de juicio que tales operaciones son sospechas de blanqueo de capitales, sin perjuicio de que reconoció que parte de las operaciones que consideraba sospechosas estaban incluidas en la información de la que disponía Caixabank sobre la actividad propia y declarada que Mondial Bony realizaba, como operativa con ciertos países como Ecuador o transferencia propia o de terceros. También reconoce que a posterioriha comprobado que los agentes inicialmente desconocidos para Caixabank eran agentes registrados en Italia o apoderados de Mondial Bony SPA y que la transferencia de fondos entre sucursales no era una actividad ilícita puesto que la normativa prevé la posibilidad de abrir sucursales en todos los países de la Unión Europea.
20.Observamos, por tanto, que el propio perito de la demandada pudo despejar algunas dudas sobre ciertas operaciones que Caixabank comunicó como sospechosas de blanqueo de capitales con una simple investigación de los sujetos intervinientes en las transacciones o del objeto y destino de las mismas. Sin que prestara un testimonio muy convincente de por qué era necesaria la medida de cancelación de cuentas corrientes, que supone una paralización de la actividad, y no otras menos agresivas, o de por qué no se amplió la información con la entidad de pagos antes de la resolución de los contratos.
21.La parte recurrente insiste en el hecho que las entidades bancarias italianas cancelaron las cuentas a Mondial Bony Service SPA y que ello también revelaba sospechas, además de que como consecuencia de ello la actora tomó una decisión estratégica durante el año 2017 consistente en canalizar la explotación o negocio de la matriz italiana hacia la filial española, para eludir la situación de bloqueo con entidades financieras italianas.
22.Es cierto que varias entidades financieras italianas cancelaron las cuentas a Mondial Bony SPA, consta como documento nº 107 de la contestación que Monte Dei Paschi Di Siena en enero de 2017, Banco di Napoli en diciembre de 2013, Uni Credit Banca di Roma en abril de 2011, Banca Carige Italia en mayo de 2016 y BNL en julio de 2012 resolvieron los contratos que tenían con la sociedad actora italiana, a lo que el perito Sr. Amador consideró que esta situación era un indicio de blanqueo.
23.Debemos indicar, en primer lugar, que no estamos ante una sociedad matriz y su filial, como afirma la demandada y su perito de forma constante, sino que son la misma sociedad con una sucursal en España. Ambos peritos han manifestado que la operativa realizada entre sucursales es lícita, en línea con lo manifestado en el Auto de medidas cautelares:
'En definitiva, habiendo sido constituida la demandante como una sucursal en España de una empresa italiana de envío de dinero y constando que está dada de alta en el Banco de España como sucursal de una entidad de pago extranjera desde el 9 de marzo de 2012, que la matriz italiana opere por medio de su sucursal y haya incrementado el volumen de fondos recibidos, en principio y con los medios de prueba practicados hasta el momento, no lo estimamos un indicio suficiente de blanqueo de capitales o que esa situación dificulte la actividad de control que viene obligada a desplegar CAIXABANK.'
24.Pero, además, esta situación era conocida por Caixabank al tiempo de la comunicación al Seplac puesto que así se indica en la misma (pág. 10) al ser informados por la Sra. Jesús Carlos que estaban redireccionando el negocio a la sucursal española dada la situación de quiebra del banco italiano Monte dei Paschi di Siena y en el mismo sentido se pronunció el testigo Sr. Juan Miguel. Por lo tanto, ni la operativa era sospechosa de ilegalidad alguna ni se había ocultado, por lo que Caixabank estaba en plena libertad de solicitar información adicional sobre este hecho que precisamente justificaba el aumento de transferencias internacionales con Italia y la aparición de intervinientes distintos.
25.De la existencia de cancelaciones de cuentas en los años 2011, 2012, 2013, 2016 y 2017 por bancos italianos, sin saber la demandada en qué condiciones se produjeron, no se puede deducir la existencia de blanqueo de capitales ni se puede desencadenar la adopción de una medida tan drástica como la cancelación de cuentas. Todo ello teniendo en cuenta además que no consta en las actuaciones que Mondial Bony haya sido sancionada en Italia con ocasión de la cancelación de cuentas indicada, siendo alguna de ellas de los años 2011 o 2013.
26.El perito de la actora, Sr. Conrado, ex inspector de hacienda adscrito al Seplac los años 1997 a 1999. Elaboró un informe inicial 26 de abril de 2019, en el que analizaba la comunicación cursada al SEPBLAC y una ampliación del mismo tras visualizar el contenido completo de la misma. Tras analizar todas las cuentas y los datos reseñados por la demandada como indicios de blanqueo el perito explica detalladamente a qué corresponde cada operación e identifica a los intervinientes de cada transacción. En concreto concluye:
* Comprueba como los intervinientesque la demandada consideraba sospechosos son agentes registrados en Italia o apoderados de la entidad, como reconoció el perito de la demandada.
* Advierte que en ocasiones quien realiza el ingreso no es el propio agente, sino empleados suyos, sin que por ello se considere que la práctica es irregular si en el documento de ingreso se identifica adecuadamente al agente por cuenta del que se realiza el mismo. Incluso los clientes pueden hacer el ingreso en cuenta, pudiendo responder estos a cualquier concepto, no siendo sospechoso de blanqueo que estén vinculados al sector de la construcción y de la fabricación de muebles, como indicaba la comunicación de Caixabank. Esta pluralidad de operaciones, no solo las remesas de inmigrantes italianos sino de otras operaciones comerciales, es lo que justifica los diferentes importes.
* Afirma que es legal la existencia de transferencias de dólares desde Italia por Mondial Bony a la sucursal de España, realizada con unos agentes registrados en el Banco de Italia. Se realiza a través de las cuentas de salvaguarda, analizadas por el perito y dentro de la legalidad. No implica esta conducta incumplimiento alguno de la normativa de disciplina y ordenación que regula el sector. En el mismo sentido se pronunció el perito de la demandada.
* En cuanto al volumen de transferenciasrealizadas con la entidad Brasileña, las verificó así como el importe de las comisiones.
* Respecto de la operación con Ecuagiros, fue analizada por el perito y observó que se corresponde a una marca y denominación social pero eran transferencias amparadas en un contrato y realizadas con el Banco Bolivariano (anexo 8 del contrato).
* Se detectan ciertos códigos erróneosque se correspondían con un error en la transacción sin que tales operaciones resulten relevantes.
* Concluye que la operativa de Mondial Bony es la propia de una entidad de pago, además de que el volumen y la naturaleza de las transacciones son adecuadas y no revelan ningún tipo de anomalía.
27.Es importante el dato aportado por el perito de la actora tras analizar la comunicación al Seplac, cuando indica que en la misma no se identifican operaciones concretas ni personas que estén implicadas en actividades ilícitas, simplemente se identifican conductas como el ingreso en cajeros o la compra de divisas o las transferencias u operaciones con ciertos países como sospechosas de ilegalidad.
28.Consideramos que no es suficiente con identificar la existencia de una transferencia con Chipre, Suiza o Filipinas para considerar que existe un indicio de blanqueo de capitales, o considerar que la operativa de la entidad es diferente de la que se venía manteniendo, sino que hay que analizar qué tipo de operación se trata y porque es susceptible de ser calificada como una operación de blanqueo de capitales.
29.Debemos reflexionar sobre si el hecho de que si el perito de la actora ha podido analizar las operaciones simplemente pidiendo los contratos con el corresponsal y estudiando los agentes que las remitían, esta comprobación la podrían haber realizado desde Caixabank antes de afirmar que los intervinientes en las operaciones eran desconocidos o sospechosos. Recordar que el perito de Caixabank manifestó en el acto de juicio que los intervinientes eran apoderados de la actora o agentes registrados en Italia o corresponsales de Mondial Bony, al haberlo comprobado con posterioridad. Por ello, muchas de las dudas que se planteó la entidad financiera se podrían haber disipado con una colaboración con la entidad de pago antes de proceder a paralizarle la actividad. Con posterioridad a la remisión de la comunicación al Seplac, Caixabank procedió a la cancelación de las cuentas sin que conste que adoptara ningún tipo de requerimiento de información a la actora sobre las operaciones sospechosas ni que aplicara ninguna de las medidas simplificadas o reforzadas de diligencia debida, recogidas en los artículos 17 y 20 del Reglamento de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (RDL 304/2014, de 5 de mayo), medidas que presuponen el mantenimiento de las cuentas.
30.Expuestos los indicios de blanqueo reseñados por la demandada, entendemos, al igual que la sentencia apelada, que no justificaban una medida tan gravosa para Mondial Bony como la cancelación de la cuenta. Los indicios eran genéricos y carentes de base seria alguna, lo que ha sido corroborado con posterioridad al no constar que Seplac haya iniciado investigación, ni procedimiento sancionador tras la comunicación efectuada por Caixabank (documento núm. 122).
31.En definitiva, ni apreciamos un riesgo concreto de blanqueo que afecte a Mondial Bony ni la medida adoptada fue necesaria ni proporcionada. Como señala el Tribunal Supremo en las Sentencias reseñadas, es necesario analizar si existen medios menos restrictivos para lograr el mismo nivel de protección antes de llegar a una medida tan extrema para una entidad de pago como es la cancelación de cuentas. Y en este caso existían y no se aplicaron, por lo que la actuación de Caixabank, por injustificada y desproporcionada, debe ser calificada como un acto de obstaculización del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal.
Por todo ello debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.
32.En cuanto a las consecuencias aparejadas a la declaración de conducta desleal, en la sentencia se condena a la demandada a cesar en toda actividad que obstruya el normal funcionamiento de Mondial Bony Services S.R.L., permitiéndole el mantenimiento de las cuentas núms. NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 o, alternativamente, permitiendo la apertura de nuevas cuentas, manteniendo las condiciones pactadas entre las partes antes de la comunicación de cancelación de las cuentas. La recurrente considera que las condiciones de las cuentas son objeto de negociación por las partes de forma periódica y por ello no se pueden imponer en la resolución judicial. Se alude al doc. 32 de la demanda consistente en un correo electrónico de 31 de mayo de 2017 donde se hace referencia a la última renovación de las condiciones donde la Sra. Jesús Carlos agradece que en caso de variación se recibiría un aviso de 30 días.
33.Indicar que las condiciones de las cuentas abiertas en las entidades financieras van cambiando y se negocian con el cliente, por ello, deberán reaperturarse las cuentas canceladas o abrirse unas con las últimas condiciones existentes, sin que ello impida que previo aviso y justificación se puedan volver a modificar. En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia de 28 de septiembre de 2017 (Roj: SAP B 6298/2017): '22. Como señala la sentencia recurrida, las comisiones percibidas por los servicios prestados se fijan libremente por las entidades y sus clientes, si bien están sometidas a una doble regla prevista en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; sólo podrán percibirse comisiones por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos (artículo 3). Además, las comisiones actualizadas deberán estar a disposición de los clientes. En cualquier caso, un aumento desproporcionado de las comisiones, que no obedezcan a razones objetivas o su imposición en términos discriminatorios, puede ser constitutivo de competencia desleal.'
CUARTO.Costas procesales.
34.En cuanto a las costas de instancia, el recurrente considera que no procede su imposición al concurrir dudas de hecho, expuestas por la audiencia en el auto de medidas cautelares. A pesar de que en el momento inicial y cautelar pudieran acaecer ciertas dudas de hecho o derecho, lo cierto es tales han sido disipadas a través de la prueba practicada, por lo que al no concurrir se comparte el criterio del juez de instancia en que procede su imposición con arreglo lo dispuesto en el artículo 394 de la citada Ley.
35.La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada al recurrente ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CAIXABANK, S.A. contra la sentencia de 14 de diciembre de 2020, que confirmamos, con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente y pérdida del depósito.
Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
