Sentencia CIVIL Nº 913/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1026/2018 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz

Procedimiento Ordinario nº 124/2017

Rollo Apelación Civil nº : 1026/2018

SENTENCIA n º 913/2020

En la ciudad de Cádiz, a quince de septiembre de dos mil veinte .

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 124 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1026 del año 2018, a instancia de BANKINTER SA., representada en esta alzada por D ª Ana Campos Pérez Manglano y defendida por D. José Luis Font Barona contra D. Jose Pablo y D ª Casilda, representados en esta alzada por D. Eduardo Freire Cañas y bajo la asistencia letrada de D. Luis Megías-Torres Rivas.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz con fecha 22 de marzo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación acreditada de DON Jose Pablo DOÑA Casilda contra BANKINTER S.A. .:

- Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula de Gastos contenida en la clausula QUINTA del préstamo Con Garantía Hipotecaría suscrito por las partes el 27 de julio de 2.005, y que fue otorgada ante el Notario Don Ignacio Javier Moreno Vélez, bajo el número 2293/2005 de la orden de su protocolo; la Escritura de Préstamo hipotecario de fecha 6 de julio de 2.009, que fue ante el notario del Ilustre Colegio de Andalucía, Don Oscar Alberto Fernández Ayala, bajo el número 2294/2009 de la orden de su protocolo; y la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 9 de junio de 2.011, la cual fue otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Andalucía, Don Pedro José Maldonado Ortega, bajo el número 186/2011 de la orden de su protocolo , manteniendo la validez de los contratos sin dicha clausula.

- Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula de la clausula de Interés Moratorio de las clausulas Sextas de los referidos contratos de Préstamos Con Garantía Hipotecaría ,manteniendo la validez de los contratos sin dicha clausula.

- Se condena a la parte demandada al abono de las cantidades indebidamente abonadas por la parte actora en aplicación de dicha clausula en la cuantia de 2.075,57 euros.

Se condena al abono de los interés legales de las cantidades abonadas desde la fecha de sus abono hasta la presente Sentencia y los del art 576 de la Lec hasta su completo pago.

Sin condena en costas. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada BANKINTER SA., recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de julio de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la mercantil BANKINTER SA. la sentencia de instancia por los siguientes motivos:

1º) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula gastos (cláusula financiera quinta) contenida en las escrituras públicas de préstamo hipotecario concertadas con la entidad demandada, de fechas 27 de julio de 2.005, 6 de julio de 2.009 y 9 de junio de 2.011.

2º) Improcedente repercusión económica a la entidad prestamista de los gastos por aranceles notariales y registrales y gastos de gestoría (por error se consignan los de tasación cuando puede fácilmente comprobarse que no fueron objeto de reclamación), invocando la infracción de la normativa sectorial, así como el hecho de tratarse de un pago a tercero.

3º) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de interés diferencial de sobregiro de NUEVE PUNTOS Y MEDIO (9`50), (sexta) incluida en la escritura pública de préstamo Hipotecario de fecha 27 de julio de 2.005, y que fue otorgada ante el Notario Don Ignacio Javier Moreno Vélez, bajo el número 2293/2005 de la orden de su protocolo; en la Escritura de Préstamo hipotecario de fecha 6 de julio de 2.009, que fue ante el notario del Ilustre Colegio de Andalucía, Don Oscar Alberto Fernández Ayala, bajo el número 2294/2009 de la orden de su protocolo; y en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 9 de junio de 2.011, la cual fue otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Andalucía, Don Pedro José Maldonado Ortega, bajo el número 186/2011 de la orden de su protocolo.

La parte apelada estima plenamente conforme a derecho a la sentencia de instancia, al considerar correcta su aplicación conforme a la jurisprudencia imperante.

SEGUNDO.-Con relación al primer motivo del recurso, la Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas -ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre- que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad, por lo que ante la expresa reserva del efecto económico derivado de la declaración de nulidad.

Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto similar al sometido a revisión que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.

Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.

Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos , sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.

TERCERO.-Respecto al segundo de los motivos de esta alzada, la Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la mayoría de las cuestiones debatidas en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando, como avanzamos en el anterior fundamento, la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad.

Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la mitad de los gastos, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303 CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:

1.- Al Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2- Al Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

3.-Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Entendemos que dicha jurisprudencia y la doctrina aplicada por esta Sección no es incompatible con la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en cuya primera declaración determina que 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.Fundamenta dicha conclusioón el TJUE (Sala 4ª) en sus apartados 50 a 54: 50A este respecto, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 52 y jurisprudencia citada).

51 De lo anterior se sigue que al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 60).

52 En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61).

53 De este modo, el Tribunal de Justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62).

54 Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

En el supuesto sometido a revisión, es conforme a la mentada sentencia comunitaria la aplicación efectuada por la Juez a quo sobre la distribución por mitad de los aranceles notariales y la imposición del total de los registrales a la entidad prestamista; discrepando la Sala sobre la imposición del total de los gastos de gestoría a ésta última. Y ello habida cuenta:

1º) De la existencia de normativa sectorial nacional que permite la distribución por mitad de los aranceles notariales conforme a la Norma Sexta del Anexo II 'Normas generales de aplicación' del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios.:'Sexta. - La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'

Lo que determina que la parte prestamista tenga que hacer frente a la mitad del arancel notarial, debiendo revocarse parcialmente la sentencia en este apartado.

2º) Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, y en la línea con lo determinado en la Sentencia de nuestro más Alto Tribunal número 48/2019, de 23 de enero , debe concluirse:

'desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

Distribución por mitad del arancel notarial e imposición del total arancel registral a la entidad bancaria, que se viene a sostener en la reciente STS 457/2020 de 24 de julio (RC 1053/2018), en armonía con la doctrina sentada por el TJUE en la mentada sentencia de 16 de julio de 2020.

3º) Respecto a los gastos de gestoría, concebidos en el supuesto sometido a revisión para la inscripción registral, liquidación del IAJD y la llevanza a Notaria de la documentación necesaria para la formalización de la escritura pública de préstamo, ostenta razón de ser la distribución por mitad a las partes desde el prisma de la legislación nacional; por cuanto de ordinario los gastos de gestoría son gastos mediatamente relacionados en su ejecución con los servicios necesarios para formalizar la hipoteca -en que ambas partes han de considerarse interesadas desde la indicada regulación-, inscribir la garantía -que es de interés del Banco- o liquidar el impuesto -cuyo pago incumbe al prestatario con la regulación vigente al tiempo de suscripción del préstamo hipotecario-. Servicios, por ende, prestados a favor de una y otra parte del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Por lo que la Sala considera que al realizarse en interés de ambas partes en los términos expresados el gasto, resulta congruente a la par que proporcionada su imposición por mitad a las mismas, encontrando acomodo dicha proporcional distribución en las normas civiles sustantivas reguladoras arrendamiento de servicios ( artículos 1546 y ss CC ). A contrario sensu, el tratar como un compartimento estanco el mentado gasto de gestoría sería desconocer y soslayar la propia finalidad a que el mismo sirve conforme a la normativa existente.

La aplicación de la anterior fundamentación implica que el total a abonar por la entidad bancaria a los demandantes asciende a 1626,77 euros,que se corresponde con 381,39 euros por la escritura pública de préstamo hipotecario de 27 de julio de 2005; 522,765 por el préstamo hipotecario de 6 de julio de 2009; 722,62 euros por el préstamo hipotecario de fecha 9 de junio de 2011.

CUARTO.-El último motivo del recurso versa sobre la indebida declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora de 9,5 puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio pactado. Estimando que para el caso en que se confirmara la declaración de nulidad el interés de demora aplicable debe devengarse el mismo siendo de aplicación el determinado en el artículo 576 LEC bien el remuneratorio pactado más dos puntos.

La cuestión ha sido resuelta por nuestro más Alto Tribunal. Así, ya en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2015 consagra que 'La cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE'.

La sentencia de Pleno del TS de 3 de junio de 2016 extendió el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y fijó el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado , determinando que la consecuencia de la apreciación de abusividad es la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

De esta forma la citada sentencia al FJ º 7º consagra como fundamento o razón de ser de la fijación de dicho límite de dos puntos por encima del interés remuneratorio con relación a lo prevenido en el art. 114.3º LH que 'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

Respalda dicha argumenación la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS 671/2018, de 28 de noviembre, que aborda por primera vez la abusividad de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respaldara la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre esta materia. La Sala 1ª del TS había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución.

Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. El recurso de casación resuelto por dicha sentencia versaba sobre un préstamo hipotecario en el que el interés remuneratorio era del 4,75% y el de demora del 25%. La sentencia del Pleno confirma la abusividad de este último, ya que, una vez que el TJUE ha despejado cualquier duda sobre la conformidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión Europea, no es correcta la solución de la sentencia recurrida, que había sustituido el interés de demora abusivo por el triple del interés legal del dinero. Pero tampoco puede aceptarse la pretensión del recurrente de no abonar interés alguno, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que continúa su devengo. Por ello, el recurso de casación fue parcialmente estimado.

En el supuesto sometido a revisión, y en aplicación de la citada jurisprudencia, resulta de todo punto incuestionable que el interés de demora de 9,5 puntos por encima del remuneratorio vigente al tiempo del impago, es superior (también en dos puntos) al remuneratorio pactado incrementado en dos puntos, razón por la cual debemos declararlo abusivo, con los efectos descritos en el la STS de 3 de junio de 2016 , con las consecuencias que la propia sentencia de instancia establece al trascribir la mentada jurisprudencia (cuyo fallo es fácilmente integrable con su FJº 4º) al expresar que a las cantidades vencidas e impagadas seguirá aplicándose el interés remuneratoria.

QUINTO.-Dada la parcial estimación del recurso interpuesto no procede imponer las costas de la presente alzada a ninguna de las partes ( art. 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTErecurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 bis de Cádiz, con fecha 22 de marzo de 2018, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 124 del año 2.017, debemos REVOCAR PARCIALMENTEla misma, en el sentido de CONDENAR a BANKINTER SA., a abonar a la parte demandante la cantidad de 1626,77 euros, con confirmación del resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. No se hace expresa condena en las costas procesales de esta alzada y devolución de depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1026 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.