Sentencia CIVIL Nº 915/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1034/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º DOS DE MÁLAGA
JUICIO VERBAL N.º 570/2016
ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 1.034/2017
SENTENCIA N.º 915/2018
Ilmos. Sres
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
En la ciudad de Málaga a 7 de noviembre de de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Verbal Número 570/16, procedentes del Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Málaga, sobre acciones
de reclamación de cantidad y de responsabilidad del Administrador Societario, seguidos a instancia de
Mainfer Mayoristas para la Industria y la Ferretería S.A, representada en el recurso por la Procuradora doña
Angélica Martos Flores y defendida por la Letrada doña Teresa Budiño Benítez, contra la Mercantil Ferretería
Torreblanca y Multiservicios S.L.U, en situación procesal de rebeldía, y don Donato , representado en el
recurso por la Procuradora doña Laura Fernández Fornés y defendido por el Letrado don Juan Maldonado
Rodríguez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad
demandante contra la Sentencia dictada en el referido Juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil Número Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 9 de marzo de 2017, en el Juicio Verbal Número 570/2016 , del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por MAINFER MAYORISTAS PARA LA INDUSTRIA Y LA FERRETERIA S.A., contra FERRETERIA TORREBLANCA Y MULTISERVICIOS S.L.U y contra D. Donato , debo condenar y CONDENO a FERRETERIA TORREBLANCA Y MULTISERVICIOS S.L.U a pagar a la primera la suma de 3.411,28 euros , más los intereses de demora de dicha cantidad desde la fecha de vencimiento de la deuda, y calculados conforme a lo dispuesto en los arts. 5 y 7 de la ley 3/04 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad en las relaciones comerciales.

Absuelvo a D. Donato de todas las pretensiones formuladas frente al mismo en el presente procedimiento.

Las costas de la acción ejercitada frente a FERRETERIA TORREBLANCA Y MULTISERVICIOS S.L.U, se imponen a esta última.

No ha lugar a imponer las costas de la acción ejercitada frente a Donato ".



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la entidad demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba, ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 7 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Mainfer Mayoristas Para la Industria y la Ferretería S.A presentó demanda de Juicio Verbal frente a Ferretería Torreblanca Y Multiservicios S.L.U (hubo de ser corregido el error padecido en la demanda), y frente al Administrador de esta don Donato , demanda que se turnó al Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Málaga, en la cual alegaba que había mantenido relaciones comerciales con la Mercantil demandada, consistentes en el suministro de productos de ferretería, y que como consecuencia de la relaciones comerciales mantenidas, la Mercantil demandada le adeudaba la suma de 3.411,28 euros, según facturas con fechas de emisión 17 de mayo de 2013, 608, 28 euros (documento 2 de la demanda); 28 de junio de 2013, 640,44 euros (documento 3); 16 de agosto de 2013, 471,21 euros (documento 4); 26 de julio de 2013, 900,60 euros (documento 5); y 13 de septiembre de 2013, 1.094,89 euros (documento 6), que acompañaba a la demanda junto con otras documentales que justifican la entrega de los productos suministrados, cuyo abono reclama mediante el ejercicio de la correspondiente acción de reclamación de cantidad frente a la mercantil demandada. Aducía que en reclamación de la referida cantidad adeudada interpuso demanda de Juicio Monitorio el día 21 de mayo de 2015, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Fuengirola, bajo el Número 723/15 , procedimiento que fue archivado por imposibilidad de notificar a la parte demanda, lo que acredita con la documental que adjunta con la demanda, lo cual constituye, a su juicio, una prueba clara de que la Sociedad estaba desaparecida, circunstancia que comprobó tras solicitar al Registro Mercantil Certificación de dicha Sociedad, de la que resulta que, no obstante el cese fáctico de su actividad, la mercantil demandada continua vigente, no apareciendo inscrita ni su disolución, ni su liquidación, ni declaración de concurso de acreedores, siendo su Administrador Único don Donato , el cual en tal condición, contrató con la actora el suministro de productos de ferretería que dio origen a las facturas cuyo abono reclama, ello aún a sabiendas de que las facturas emitidas no iban a ser abonadas, ya que la entidad por él administrada se encontraba en situación de disolución, en la medida que no presenta cuentas anuales desde su constitución, no hay evidencia de apariencia de existencia en el tráfico, y tiene cerrada provisionalmente la Hoja Registral por falta de inscripción de las cuentas anuales correspondientes a los periodos posteriores al ejercicio 2010, siendo las facturas reclamadas de fecha posterior dado que se emiten en 2013, todo lo cual, permite colegir la existencia de responsabilidad objetiva del Administrador demandado en la deuda social, amparada en los artículo 363 y 367 de la L.S.C, al no haber procedido a cumplir las obligaciones que ante la situación societaria le impone la L.S.C, convirtiéndose la falta de presentación de cuentas anuales en una presunción, iuris tantum, de que la Sociedad está incursa en causa legal para su disolución. Añadía la entidad demandante que la Sociedad demandada, tanto en el año en que contrató, como en el año de vencimiento de pagarés, no podía hacer frente a sus obligaciones de pago pues su pasivo corriente era muy superior al activo corriente, circunstancia que obligaba a su Administrador, conforme al artículo 2.2 de la L.C a acogerse al Procedimiento de Concurso de Acreedores, y al no haber procedido así, ello hace al Administrador responsable solidario de las deudas de la Sociedad conforme a los dispuesto en los artículo 365 y 367 de la L.S.C, a lo que se aúna el hecho de no haber presentado los libros contables, desde su constitución , para la oportuna legalización de los mismos, todo lo cual permite concluir que existen causas claras de responsabilidad del Administrador demandado, tanto de la objetiva como de la subjetiva, que determinan que el mismo deba responder solidariamente con la Sociedad por él administrada de la deuda social, conforme a los artículos 236 y siguientes, y 362 y siguientes de la L.S.C. En base a tales alegaciones y de conformidad con los artículos 225 , 236 , 241 y 363 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y los artículos 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre y 394 de la L.E.C , suplicaba el dictado de Sentencia en virtud de la cual se condenase solidariamente a la Mercantil demandada y a sus Administrador, don Donato a abonar, solidariamente, a la demandante la suma de 3.411,28 euros, más los intereses legales y costas del juicio. La Mercantil demandada fue declarada en situación procesal de rebeldía, contestando a la demanda don Donato , oponiéndose a la misma, alegando como cuestión previa la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta claridad y precisión de la concreta acción que se ejercita ( artículos 416.1.5 ª y 424 de la L.E.C ) y, en cuanto al fondo que no había tenido conocimiento alguno del Juicio Monitorio que se afirma promovido de contrario, así como que no concurrían los presupuestos configuradores de la acción de responsabilidad del Administrador, ni los de la responsabilidad objetiva, ni los de la responsabilidad subjetiva, en la medida que ha desempeñado siempre su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal (artículo 225.1 de la L.S.C), siendo incierto que la Sociedad demandada sea una mercantil desaparecida del tráfico, dado que llegó a tener establecimiento abierto al público, en la Avenida de Torreblanca n.º 5 de Fuengirola, hasta enero de 2015, como se acredita con el documento 1 que se adjunta con la contestación; y en relación con las cuentas anuales lo acaecido es que aun cuando se formularon, no se presentaron en el Registro Mercantil, por lo que no es cierto que se formulasen con retraso, sino que se formularon cada año, no debiendo entenderse la falta de depósito en el Registro como motivo o causa que obligue a promover la actuación contemplada en el artículo 363 de la L.S.C, y en consecuencia como causa determinante de su responsabilidad solidaria. Alegaba también que la Sociedad, en el año 2013 no se encontraba incursa en causa legal para su disolución, ex artículo 363.1.e) de la L.S.C, norma en la que se apoya la demandante, en la medida que no se había reducido el patrimonio contable a más de la mitad del capital social, pues en 2013, el patrimonio neto era de 4.261,37 euros y el capital social era de 3.006 euros, como se colige de lo propia documental aportada por la demandante, por lo que la Sociedad no estaba incursa en causa legal de disolución, lo que resulta además de los documentos 3 y 4 que se aportan, que acreditan que a la fecha del nacimiento de la obligación de pago, la Sociedad demandada no se encontraba incursa en ninguna de las causas de disolución del artículo 363 de la L.S.C, por lo que no le es exigible la responsabilidad del artículo 367 de la referida Ley , cuando además de los documentos 1 y 2 resulta que la Sociedad ha desarrollado su actividad hasta, al menos, enero de 2015, siendo que es a la demandante a quien incumbe acreditar los hechos constitutivos de sus pretensiones conforme al artículo 217 de la L.E.C , por lo que solicita el dictado de Sentencia por la que, estimando la cuestión previa y el resto de los motivos de oposición atinentes al fondo, se le absuelva de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte adversa. Resuelta la excepción procesal opuesta por el demandado comparecido en el acto de la vista en sentido desestimatorio, el procedimiento se resolvió por Sentencia dictada el día 9 de marzo de 2017 , en cuya Resolución, la Juzgadora a quo, tras exponer las pretensiones de las partes, y estimar acreditada la deuda social en virtud de las facturas, justificantes de entrega y certificados de entrega, acompañados con la demanda, y, en definitiva la falta de pago por parte de la Sociedad demandada, de la mercancía que le fue suministrada por la mercantil actora, pago no probado por dicha entidad que tenía la carga de acreditar tal extremo, analiza las acciones de responsabilidad del Administrador social, precisando que consta probado que don Donato es Administrador Único de la mercantil demandada, y que la demandante ejercita en la demanda tanto la acción de responsabilidad por daños, como la de responsabilidad por deudas, ocupándose del análisis de la primera de ellas en el Fundamento de Derecho Tercero, apartados segundo y tercero, en cuyos razonamientos expresa, amparándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la naturaleza de dicha acción de responsabilidad del Administrador, y los presupuestos requeridos en orden a su estimación, concluyendo finalmente, que no se han probado por la demandante los requisitos para que pudiera prosperar dicha acción de responsabilidad. Seguidamente, en el Fundamento de Derecho Cuarto analiza la acción de Responsabilidad por incumplimiento por el Administrador de su deber de disolver la sociedad cuando concurre una de las causas legalmente previstas, en cuya fundamentación, igualmente expone la naturaleza y finalidad de esta acción, así como los requisitos cuya concurrencia, legal y jurisprudencialmente son exigibles en orden a una eventual estimación de la misma, razonando en el Fundamento de Derecho Sexto, textualmente: " De la prueba que se ha practicado en este proceso se desprende que el demandado Sr. Donato es administrador único de FERRETERIA TORREBLANCA Y MULTISERVICIOS S.L.U S.L. Así se extrae del documento nº10 (certificación del Registro Mercantil), el cual no ha sido impugnado. Sin embargo, no ha quedado acreditado que la sociedad estuviera en causa legal de disolución por pérdidas en el momento de contraer la obligación, y que en esa fecha el administrador no hubiera cumplido con la obligación de proveer a la legal disolución de dicha entidad. Esto es así, porque aun cuando las últimas cuentas depositadas fueran las de 2010, el demandado ha traído las cuentas al procedimiento. Basta una simple comprobación del balance para determinar que la sociedad no estaba en causa legal de disolución por pérdidas ni en el año 2012 ni en 2013. Con la simple comprobación de la cifra de fondos propios es evidente. Por tanto, aun cuando la sociedad hubiera podido estar en causa de disolución en ejercicios anteriores, o haya vuelto a estarlo en los posteriores, lo cierto es que en el momento de contraer la obligación no estaba en causa legal de disolución por pérdidas que hubieran dejado reducido su patrimonio por debajo de la mitad del capital social. Tampoco se ha acreditado que en esa fecha estuviera incursa en otra causa de disolución de las recogidas en el art.

363 del TRLSC. No se ha acreditado la existencia de cese de actividad o conclusión de empresa anterior al momento de contraer la obligación. Por tanto, aunque posteriormente hayan podido surgir causas legales de disolución, lo cierto es que no se ha acreditado que las mismas existieran antes de contraer la obligación de pago objeto de este procedimiento, y que el administrador hubiera incumplido entonces sus obligaciones. Por tanto, no cabe condenar al administrador codemandado a responder solidariamente de la deuda reclamada en el presente procedimiento. Por todo lo expuesto, procede la desestimación de la pretensión ejercitada frente al codemandado Sr. Rodrigo , absolviendo al mismo de todos los pedimentos". Conforme a todo ello, considerando además que la mercantil demandada debe pagar el interés de demora de la suma adeudada, 3.411,28 euros, desde la fecha de vencimiento de la deuda, conforme a lo dispuesto en los artículo 5 y 7 de la ley 3/04 de 29 de diciembre, de Medidas de Lucha Contra la Morosidad en las Relaciones Comerciales , y, en cuanto a las costas que, al haberse ejercitado en la demanda dos acciones distintas contra los demandados, el pronunciamiento sobre las costas debe realizarse por separado, razonando que, en cuanto a la demanda ejercitada frente a la Sociedad, al haberse estimado la misma, las costas se imponen a la demandada conforme al artículo 394 de la L.E.C , y en cuanto a la acción ejercitada frente al codemandado Señor Donato , que, pese a que la misma ha sido desestimatoria, no ha lugar a imponer las costas a la actora porque existen dudas de hecho que solo han podido resolverse tras la práctica de la prueba, ello también en aplicación del artículo 394 de la L.E.C , falla estimar en parte la demanda interpuesta por Mainfer Mayorista para la Industria y la Ferretería S.A, contra Ferretería Torreblanca y Multiservicios S.L.U y contra don Donato , y, en virtud de ello, condena a Ferretería Torreblanca y Multiservicios S.L.U a pagar a la demandante la suma de 3.411,28 euros, más los intereses de demora de dicha cantidad desde la fecha de vencimiento de la deuda, calculados conforme a lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la ley 3/04, de 29 de diciembre, de Medidas de Lucha Contra la Morosidad en las Relaciones Comerciales ; y absuelve a don Donato de todas las pretensiones formuladas frente al mismo, imponiendo las costas de la acción ejercitada frente a Ferretería Torreblanca y Multiservicios S.L.U , a esta entidad, sin especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas correspondientes a la acción ejercitada frente a don Donato . Frente a lo así decidido y razonado se ha alzado en apelación la entidad demandante, a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- La exposición de los antecedentes de los que trae causa el recurso de apelación que nos ocupa llevada a cabo en el anterior Fundamento de Derecho, no ha sido realizada por la Sala de forma baladí o caprichosa, sino a fin de dejar constancia de cuáles eran la respectivas pretensiones de las partes, de los fundamentos fácticos y jurídicos que las sustentaban, y de la respuesta ofrecida por la Juzgadora a quo a las cuestiones litigiosas planteadas, y ello por cuanto que este Tribunal de apelación comparte en su integridad todos y cada uno de las razonamientos que se exponen en la Sentencia apelada, hasta el punto de bastar una mera remisión a los mismos y tenerlos por reproducidos en la presente Resolución, para desestimar el recurso de apelación, en la medida que los argumentos que expone el apelante, en modo alguno, desvirtúa la acertada Fundamentación Jurídica de la Sentencia objeto de apelación, sin que por esta remisión la Sala incurra en infracción del artículo 218 de la L.E.C , dado que es constante y pacífica la jurisprudencia que emana tanto del Tribunal Constitucional como tel Tribunal Supremo, exenta de cita por ser sobradamente conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 de la C.E , por cuanto que si la Resolución apelada es acertada, precisamente por los razonamientos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene porqué repetir o reiterar argumentos, sino sólo, en aras a la economía procesal, corregir aquéllos que pudieren resultar necesarios, corrección que en el caso sometido a nuestra consideración no resulta precisa porque, insistimos, esta Sala comparte íntegramente, tanto la Fundamentación jurídica de la Sentencia, como, lógicamente, la decisión adoptada en el Fallo de la misma, que, objetivamente se corresponde con una apreciación probatoria razonada y razonable, acorde al resultado probatorio y a las reglas de la carga de la prueba consagradas en el artículo 217 de la L.E.C , así como al derecho de oportuna aplicación al caso y a la jurisprudencia imperante en la materia, de manera que insistir en el análisis de las pruebas, y, a la postre, en el de las cuestiones litigiosas planteadas, no supondría más que redundar innecesariamente en las misma cuestiones para llegar a conclusiones indefectiblemente idénticas a las que recoge la Sentencia apelada; no obstante lo cual esta Sala, no puede dejar de hacer una serie de consideraciones en relación con la cuestión que se aduce en el recurso.



TERCERO.- Argumenta la entidad recurrente, luego de precisar cuales eran las acciones que había deducido en la demanda, los presupuesto de las acciones de responsabilidad del Administrador, así como que la mercantil demandada fue declara en situación procesal de rebeldía, y que don Donato contestó a la demanda y aportó como documental el Balance de situación del año 2013, que no las cuentas de 2013, porque no acompañó memoria; que en el acto de la vista, habida cuenta de la documental en cuestión, alegó que la misma carecía de validez frente a terceros porque no estaba depositada en el Registro Mercantil y podría haber sido creadas expresamente para este procedimiento, pero que no obstante, de la misma, aunque resulta que la mercantil demandada no se encontraba incursa en causa de disolución por pérdidas, ni en el año que compró las mercancías origen de la deuda social mantenida con la demandante, ni en el año anterior, sin embargo, sí resulta de la misma que con anterioridad a la compra de la mercancía que le fue suministrada, la Sociedad sí se encontraba en situación de iliquidez manifiesta, lo que le impedía hacer frente al pago de sus obligaciones, y ello obligaba al Administrador a convocar Junta para presentar Concurso de Acreedores, encontrándose en dicha situación también en el año 2012, por lo que la Juzgadora de Instancia, ha incurrido en errónea valoración de la prueba, en cuanto a la acción de responsabilidad objetiva o quasi objetiva, concretamente al valorar las cuentas anuales aportadas como documento 3 de la contestación a la demanda, y además, incurre, según alega, en incongruencia, porque no se ha pronunciado sobre la existencia o no de responsabilidad del Administrador basada en la causa alegada, no presentar Concurso de Acreedores, pues, con independencia de que sea cierto que la Sociedad no se encontraba incursa en causa de disolución por pérdidas agravadas en la fecha en la que se generó la deuda pues su patrimonio neto era correcto, también es verdad que se encontraba incursa en otras causas que determinan la responsabilidad objetiva del Administrador dado que con anterioridad a comprar a la recurrente la mercancía adquirida, la citada Sociedad se encontraba en situación de iliquidez, lo que le obligaba a acogerse al beneficio del Concurso de Acreedores, considerando que la Juzgadora de Instancia ha mezclado indebidamente ambas causas de responsabilidad del Administrador, y por ello ha decidido erróneamente la absolución del demandado, siendo se señalar que resulta ilustrativo que ambas causas de responsabilidad se encuentran reguladas en artículos distintos pues la que se ampara en la obligación de disolver la sociedad está regulada en el artículo 363 de la L.S.C ( pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a la mitad del capital social), y la que se ampara en la obligación de promover el Concurso de acreedores, en atención a lo expresado en el artículo 2.2 de la L.C , se regula en el artículo 365 de la L.S.C (obligación de los Administradores de acogerse al beneficio del Concurso de Acreedores cuando la Sociedad no pueda atender sus obligaciones corrientes de pago), señalando en ambos casos el artículo 367 de la L.S.C la responsabilidad del Administrador en las deudas sociales cuando hubiere incurrido en alguna de esas causas. En relación con la acción de la responsabilidad por culpa, alega la recurrente que la Juzgadora de Instancia, al desestimarla, ha incurrido en error de valoración de la prueba al examinar la concurrencia de los requisitos para que prospere dicha acción, toda vez que basada en la demanda dicha acción en el hecho de que el Administrador procediese a cerrar las puertas de la Sociedad sin proceder a la liquidación de deudas, en su pasividad por no proceder a recurrir a las formas y mecanismos legales ante la insolvencia de la Sociedad, así como en la no presentación de libros contables para su legalización, ni de cuentas anuales, es claro que concurren todos y cada uno de dichos presupuestos, los cuales han causado un daño a la demandante al no haberle sido pagada la deuda, siendo el nexo causal concurrente que si el Administrador hubiera cumplido con su obligación de acogerse al Concurso en el momento en que la Sociedad presenta una situación de iliquidez manifiesta, no hubiera comprado la mercancía y, por ende, no se hubiera generado la deuda. Por último alega, con manifiesta reiteración argumental, que la Sentencia incurre en incongruencia omisiva por cuanto que no se pronuncia sobre si existe o no responsabilidad del Administrador por no haber presentado Concurso de Acreedores, por todo lo cual suplica que, con estimación del recurso por la Sala, se revoque en parte la Sentencia de instancia y, en su virtud se estime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte adversa; pretensión revocatoria y argumentos de apelación a los que se opone el demandado, ahora apelado, que suplica la confirmación de la Sentencia recurrida. Así las cosas, la primera precisión que quiere realizar la Sala ante los argumentos de apelación, es la de aclarar que, de concurrir la infracción procesal denunciada por la entidad recurrente y de poder resultar apreciada indefensión, como no se pide declaración de nulidad de la Sentencia ( artículo 227 de la L.E.C ), a lo único que vendría obligada esta Sala es a corregir el alegado indebido proceder de la Juzgadora a quo, lo cual no implica que, necesariamente, haya de emitirse un Fallo de alzada que resulte conforme a las pretensiones de la recurrente. Aclarado lo anterior, ofreciendo respuesta en primer lugar, por razones de pura lógica expositiva, al motivo de apelación referido a la incongruencia omisiva en la que, a juicio de la parte apelante, incurre la Sentencia, el motivo de apelación y, con ello la pretensión revocatoria que se articula en base al mismo, no puede ser estimado conforme a los razonamientos que pasamos a expresar. Conviene recordar a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión planteada, que el artículo 216 de la L.E.C contempla dos de los principios que informan el ordenamiento procesal Español a saber, el dispositivo y el de aportación de parte, concretando que los Tribunales están vinculados por la pretensión principal delimitada por las partes, lo que se traduce en la consideración de que el Tribunal está obligado a respetar el objeto del proceso delimitado por la pretensión de la demandada, y la oposición del demandado, y en su caso reconvención y oposición a la misma, limitación que impone dos consecuencias, una la necesaria correlación entre el principio de justicia rogada y la congruencia de la Sentencia y la segunda vinculada a la aportación de prueba; centrándonos en la primera, es claro que nuestro sistema procesal reconoce a los particulares la iniciativa para la tutela judicial de sus derechos, facultándoles para acudir a los Tribunales y definir el objeto del proceso aportando hechos y pruebas y formular pretensiones; ahora bien la decisión del pleito, una vez iniciado sobre la base de los hechos, pruebas y pretensiones de las partes, que es el ámbito al que parece referirse la dicción literal del artículo 216 de la L.E.C , ya encuentra su fundamento, no en el principio de justicia rogada, que determina simplemente la iniciativa procesal, sino en otros principios y reglas, como el principio de congruencia que obliga al Tribunal a enjuiciar dentro de los límites subjetivos y objetivos marcados por las pretensiones de las partes, lo que entronca ya con el artículo 218 de la L.E.C , que bajo el título 'Exhaustividad y Congruencia de las pretensiones. Motivación', dispone, en lo que aquí interesa, que 'las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a los fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...' . Tradicionalmente se ha considerado que una Sentencia infringe este deber de congruencia cuanto concede más de lo pedido ( ultra petita ), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita ), o cuando se han dejado sin resolver alguna o algunas de las pretensiones oportunamente deducidas (citra petita o incongruencia omisiva) . Aplicando estas consideraciones al caso de autos, hemos de rechazar, como hemos expresado, el motivo examinado por cuanto que por mucho que en otra cosa se empeñe la mercantil recurrente, en loable, pero vano, esfuerzo defensivo de sus intereses, la Sentencia no incurre en incongruencia de clase alguna, ni, por tanto, en incongruencia omisiva, pues, aunque asiste razón a la entidad recurrente al afirmar que en la demanda ejercitó tres acciones, la de reclamación de cantidad frente a la Sociedad demandada, la acción individual de responsabilidad del administrador, ex artículo 241 L.S.C, y la amparada en el artículo 367 de la L.S.C, también es verdad que la Sentencia resuelve las tres pretensiones, estimando en el Fallo la acción de reclamación de cantidad frente a la Sociedad demandada, y desestimando las dos acciones de responsabilidad del Administrador, expresándose en la fundamentación jurídica con total claridad que las acciones de responsabilidad que se ejercitaban en la demanda eran las de responsabilidad por deudas, basada en el artículo 363, apartados b,c,d y e, en relación con los artículo 367 y 365 del T.R.L.S.C, y la de responsabilidad por daños, razonándose, con claridad manifiesta que no se ha probado la existencia de causa legal de disolución por pérdidas y que tampoco se ha acreditado la concurrencia de ninguna otra causa legal de disolución; como también se razona con total claridad, que no se han acreditado por la actora los requisitos para que pudiera prosperar la acción de responsabilidad por daños. Cierto es que la lectura de la demanda permite colegir que por la mercantil hoy recurrente se alegaba el artículo 365 de la L.S.C, pero ello en relación con los artículos 363 y 367 de la L.S.C, y no de forma aislada como mantiene en el recurso, y la Sentencia resuelve sobre ello, desestimando la acción, por lo que, con independencia de que la decisión adoptada sea o no ajustada a derecho, lo cierto es que no incurre en incongruencia omisiva, porque da respuesta a la pretensión planteada, precisamente, desestimándola. La entidad demandante, ciertamente, en la demanda rectora de esta litis ejercitó, acumuladamente, tanto la acción de responsabilidad del Administrador amparada en los artículos 236 y siguientes de la L.S.C, como la acción de responsabilidad del Administrador amparada en el artículo 367 de la L.S.C, aduciendo como causas de pedir de ambas acciones, aunque de una manera confusa y amalgamada, que la Sociedad demandada estaba desaparecida de hecho del tráfico mercantil, que no existía procedimiento Concursal instado por o en contra de la misma, como tampoco proceso de liquidación instado por la Sociedad, que en el año 2013 compró material a la demandante aún siendo conocedor el Administrador de que la Sociedad no podría pagar, que tenía cerrada provisionalmente la hoja registral por falta de deposito de las cuentas anuales posteriores al ejercicio de 2010, falta de presentación para legalización de los libros contables desde su constitución en 2010, y que la Sociedad tanto en años anteriores a los de contratar, como en los posteriores estaba en situación de iliquidez pues no podía hacer frente a sus obligaciones de pago, lo que obligaba al Administrador a instar Concurso de Acreedores, y que, al no haberlo promovido, resulta dicho Administrador responsable de la deuda de la Sociedad conforme a lo dispuesto en los artículos 365 y 367 de la L.S.C; todo ello, reiteramos, en claro apoyo de ambas acciones, redacción confusa de la demanda que la Juzgadora a quo, en uso de su potestad jurisdiccional y con total sujeción a la causa de pedir que se deduce del conjunto de hechos alegados en la misma, aclara en la Sentencia, resultando de evidencia incuestionable, a juicio de esta Sala, el expreso ejercicio acumulado y mención en la demanda de las dos acciones de responsabilidad amparadas en los hechos expuestos, no determinando alteración de la causa de pedir, ni menos aún incongruencia omisiva de la Sentencia, que la Juzgadora de Instancia desestime la acción de responsabilidad del artículo 367 de la L.S.C, al considerar que la demandante no ha acreditado los presupuestos de necesaria concurrencia para la viabilidad de la referida acción, incluida la existencia o no de causa de responsabilidad por no presentar Concurso de acreedores, por lo que el Fallo de la Sentencia es congruente con lo suplicado por las partes, en particular con la suplica de la demanda debidamente integrada con los hechos alegados y con la fundamentación jurídica expuesta en dicho escrito rector, concretamente con lo alegado del Hecho Quinto de la misma, y con el Fundamento de Derecho VII, apartado 2, cuya mera lectura permite concluir que la Sentencia que ha resuelto el procedimiento, ha sido dictada sin apartarse de la causa de pedir, de forma congruente con lo suplicado, a lo que ha ofrecido la correspondiente decisión, y en atención al resultado probatorio practicado, siendo oportuno señalar, a mayor abundamiento, que cuando el artículo 218 de la L.E.C se refiere al deber de congruencia y prescribe que las Sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, no está exigiendo un pronunciamiento judicial exhaustivo y pormenorizado sobre todas y cada una de las cuestiones de hecho suscitadas por las partes, sino que lo que impone el precpto, por el contrario, es un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso y conforme a lo que se suplica, y, en el caso, reiteramos la acción de responsabilidad amparada en el artículo 367 de la L.S.C, ha sido analizada y desestimada en su integridad al no estimarse probada ninguna de las causas aducidas por la demandante en apoyo de su estimación.



CUARTO.- en cuanto a la acción regulada en los artículos 363 y siguientes de la L.S.C, acción que la Sentencia desestima, alega la entidad recurrente que la decisión de la Juzgadora a quo se basa en una errónea apreciación probatoria de las cuentas aportadas por el demandado como documento 3 de la contestación, si bien argumenta que ello, no en relación al pronunciamiento desestimatorio de la acción por no considerarse acreditadas las causas que se amparaban en los apartados b, c, d y e del artículo 363 de la L.S.C, en lo que está conforme pues es verdad que de la referida documental resulta acreditado que la Sociedad no se encontraba incursa en causa legal de disolución por pérdidas agravadas en la fecha en la que se originó la deuda, siendo correcto su patrimonio neto, sino en relación con la desestimación de la acción basada en otra causa de responsabilidad objetiva, cual era la de encontrarse la Sociedad, con anterioridad a originarse la deuda, en una situación de iliquidez, lo que obligaba al Administrador a acogerse al beneficio del Concurso de Acreedores, y en el caso, el Administrador demandado no se acogió a ello, lo que determina la responsabilidad solidaria del mismo en la deuda social de conformidad a los artículos 365 y 367 de la L.S.C, habiendo precisado en la vista, a la luz de las cuentas aportadas por el demandado con la contestación, que lo que solicitaba en ese momento no es que se declarase la responsabilidad del Administrador por encontrarse la Sociedad incursa en causa legal de disolución por pérdidas cualificadas, sino que solicitó que se declarase la responsabilidad del Administrador porque la Sociedad se encontraba en una situación de iliquidez que le impedía hacer frente a sus obligaciones de pago, situación por la que debería el Administrador haberse acogido al Concurso de Acreedores, pese a lo cual, la Juzgadora a quo, no ha dado respuesta a esa concreta cuestión. Pues bien, ya hemos expresado en el anterior Fundamento de Derecho que la Sentencia, contrariamente a lo que afirma la recurrente, sí da respuesta a la acción de responsabilidad del Administrador amparada en dicha alegación en sentido desestimatorio de la acción, y ello, pese a que, a juicio de esta Sala, resultaba inadmisible que la entidad demandante, en el acto de la vista, alterase la causa de pedir por cuanto que ello es tanto como conculcar el derecho de alegación, defensa y prueba de la parte adversa, con lo cual, no cabe estimar el motivo de apelación sobre la base de este argumento. Debemos además traer a colación que el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de octubre de 2013 , razonaba que: 'El estado de insolvencia no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad.

No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución. Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSC y 105 LRL (EDL 1989/15265), y ahora en el art. 365 L.S.C ( EDL 2010/112805).Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 L.C EDL 2003/29207). De ahí que la imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la Audiencia infringió los preceptos mencionados'. La Sentencia del Alto Tribunal continua razonando 'que para que un administrador de una sociedad pueda ser declarado responsable solidario del pago de determinadas deudas de la sociedad, en virtud de lo regulado en el art. 367 LSC (EDL 2010/112805), es preciso que concurran una serie de requisitos, entre ellos que mientras era administrador, la sociedad hubiera incurrido en una de las causas legales de disolución previstas en el art. 363 LSC ( EDL 2010/112805) y, consiguientemente, conforme art. 365 LSC (EDL 2010/112805), hubiera surgido el deber de convocar la junta general de accionistas para que adopte el acuerdo de disolución. No obstante, en el supuesto en que concurra la causa de disolución por pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, cesa el deber de instar la disolución si, por concurrir además el estado de insolvencia de la compañía conforme al art. 2.2 LC (EDL2003/292077) (cuando 'no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'), se solicita y es declarado el concurso de acreedores de la sociedad. En consecuencia, la responsabilidad del administrador no surge por no instar la declaración de concurso en caso de insolvencia pues el presupuesto necesario es que concurra alguna de las causas de disolución previstas en el artículo 363 de la LSC (EDL 2010/112805), y el administrador no convoque la junta general de accionistas para que adopte el acuerdo de disolución y si la causa de disolución es por pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social no estaría obligado a instar la disolución si, concurriendo además el estado de insolvencia de la compañía, no solicita la declaración del concurso de acreedores' . En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de diciembre de 2013. En el caso de autos se alegaba en la demanda por la demandante que suministró a la mercantil demandada las mercancías que figuran en las documentales acompañadas con la demanda, que dieron lugar a las facturas de 17 de mayo, 28 de junio, 16 de agosto, 26 de julio y 13 de septiembre, todas de 2013, y que con anterioridad a dicha contratación la Sociedad se encontraba en situación de insolvencia porque no podía hacer frente a sus obligaciones corrientes de pago, lo que a su entender le imposibilitaba pagar a la recurrente su deuda. Pues bien, el El Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de marzo de 2016 razona que el artículo 367 de la L.S.C 'establece la responsabilidad solidaria de los administradores sociales respecto de cuantas obligaciones sociales sean posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, si los administradores incumplen las obligaciones previstas...en los arts. 365 a 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , sin circunscribirlas a las de carácter contractual'.

En el caso de autos, aplicadas las consideraciones expuestas, se ha de confirmar, como anteriormente adelantábamos, la Resolución apelada, habida cuenta que la documental aportada por la demandada acredita que la Sociedad continuó con el ejercicio de su actividad, teniendo establecimiento comercial abierto al público, cuando menos hasta finales de enero de 2015, así como que, según las cuentas aportadas, la Sociedad no se encontraba en situación de iliquidez en 2012, ni en 2013, como tampoco en situación de reducción del patrimonio neto por debajo de la mitad del capital, que le impidiese hacer frente a sus pagos, menos aun para hacer frente a la deuda de la demandante que nació a mediados de 2013; como bien afirma la Juzgadora a quo, basta la simple comprobación del balance para concluir que la Sociedad, ni en el año 2012, ni en el año 2013, se encontraba, no ya incursa en causa de disolución por pérdidas, sino en situación de iliquidez, lo que resulta evidente de la simple comprobación de la cifra de fondos propios; no habiendo acreditado, por otro lado, la demandante que la Sociedad, en las fechas referidas, se encontrase incursa en otra u otras de las causas previstas en el artículo 363 de la L.S.C, reiterándonos en que no ha probado cese de la actividad o conclusión de la empresa, como tampoco iliquidez, anteriores al momento de ser contraída la obligación, por lo que, aunque posteriormente hayan podido surgir causas legales para que el Administrador cumpla con sus obligaciones, lo cierto es que no se ha probado, como bien razona la Juzgadora a quo, que las mismas existieran antes de ser contraída la obligación por la Sociedad, y, por tanto, que el Administrador incumpliera entonces sus obligaciones. Concurre, en definitiva una notable falta de actividad probatoria que acredite la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 367 de la L.S.C, como tampoco se ha acreditado que en el año 2011, 2012, ni aún en 2013, concurriera causa de disolución de las previstas en el artículo 363 de la L.S.C, en su conexión con los artículos 365 y 367 del mismo Texto Legal . Olvida además la parte recurrente que es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala la que expresa que si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.ST.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992 ), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.ST.S de 16 de junio de 1.970 , 14 de mayo de 1.981 , 22 de enero de 1.986 , 18 de noviembre de 1.987 , 30 de marzo de .988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994 , 3 y 20 de julio de 1.995 , 23 de noviembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985 , 13 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994 ), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la Segunda Instancia que del conjunto probatorio practicado, limitado a las documentales aportadas, se infiere, sin género de duda alguna el acierto valorativo de la Juzgadora a quo, así como la correcta aplicación de las reglas de la carga de la prueba consagradas en el artículo 217 de la L.E.C , y, en consecuencia el acierto al resolver las cuestiones litigiosas planteadas, aunque la parte apelante no comparta la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia, ni la decisión adoptada en la misma, lo cual no se torna en motivo jurídico alguno que per se autorice, como se pretende por el mismo, la revocación del Fallo.



QUINTO.- Aduce la Entidad apelante que la Juzgadora de Instancia también ha incurrido en error al valorar la concurrencia de los requisitos para que opere la responsabilidad del Administrador por culpa, en la medida que basada en la demanda dicha acción en el hecho de que el Administrador procediese a cerrar las puertas de la Sociedad sin proceder a la liquidación de deudas, en su pasividad por no proceder a recurrir a las formas y mecanismos legales ante la insolvencia de la Sociedad, así como en la no presentación de libros contables para su legalización, ni de cuentas anuales, es claro que concurren todos y cada uno de dichos presupuestos, los cuales han causado un daño a la demandante al no haberle sido pagada la deuda, siendo el nexo causal el relativo a que si el Administrador hubiera cumplido con su obligación de acogerse al Concurso en el momento en que la Sociedad presenta una situación de iliquidez manifiesta, no hubiera comprado la mercancía a la recurrente y, por ende, no se hubiera generado la deuda. Para la estimación de esta acción, regulada actualmente en los artículos 236 y siguientes de la L.S.C, es exigible que el demandante pruebe cumplidamente, amén de un daño, la conducta negligente del Administrador, y un nexo de causa entre la lesión o daño y la conducta negligente, requisitos estos cuya concurrencia, amen de el relativo al daño sufrido, si es que puede considerarse incardinado en la deuda no satisfecha, como bien razona la Juzgadora de Instancia, no han sido acreditados, siéndole de recordar a la apelante los razonamientos que exponíamos en el anterior Fundamento de Derecho, sobre el error de valoración de la prueba como motivo sustentador de un recurso de apelación, razonamientos a los que obligatoriamente hemos de remitirnos a fin de evitar reiteraciones innecesarias, considerando la Sala, tras revisar lo actuado, en función propia de esta alzada, que la Juzgadora a quo, en relación con la acción cuyo análisis ahora nos ocupa, no ha incurrido en conclusiones valorativas irracionales, ilógicas, o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica que sean susceptibles de ser corregidas en esta alzada, por lo que, desde esta óptica en la que se ha planteado el motivo de apelación, la pretensión revocatoria al efecto articulada deviene inestimable. Las razones que se aducen por la entidad recurrente como determinantes del nacimiento de esta responsabilidad del Administrador y que se afirman concretadas en la demanda, amen de no haber quedado debidamente acreditadas en su mayor parte, tampoco se ha probado que sean la causa, con nexo lógico de causalidad, de la falta de pago de la deuda, ni aún las que sí se han probado, como por ejemplo la relativa a la falta de deposito de las cuentas o la relativa a la falta de legalización de los libros contables lo que no se revela, ciertamente, como causa determinante de la falta de pago de la obligación social, lo que a la postre, en unión de los razonamientos de la Sentencia apelada, que compartimos como anteriormente adelantásemos, conduce al perecimiento del motivo examinado y, en definitiva, a la desestimación íntegra del recurso, con la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida.



SEXTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de la Mercantil Mainfer Mayoristas para la Industria y la Ferretería S.A, frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil N.º 2 de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario N.º 570/2016, a que este Rollo de Apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.