Sentencia CIVIL Nº 917/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1519/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.148.00.2-2014/0004655

Recurso de Apelación 1519/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso 742/2014

APELANTE:D. Geronimo

PROCURADOR: D. DOMINGO JOSÉ COLLADO MOLINERO

LETRADA: Dña. EVELYNE-RICA SERRUYA BENZAQUEN

APELADA:Dña. Azucena

PROCURADOR: D. FELIPE JUANAS BLANCO

LETRADA: Dña. MARÍA MENÉNDEZ PÉREZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 20 de diciembre de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 742/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 DIRECCION000 , entre partes:

De una como apelante, don Geronimo , representado por el Procurador don Domingo José Collado Molinero y asistido por Letrada doña Evelyne- Rica Serruya Benzaquen.

De otra como apelada, doña Azucena , representada por el Procurador don Felipe Juanas Blanco y asistida por Letrada doña María Menéndez Pérez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 1 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia con nº 69/2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Juanas Blanco, en nombre y representación de Doña Azucena contra D. Geronimo decretando la disolucion por divorcio del matrimonio celebrado entre los mismos el 15 de agosto de 1992, con los efectos inherentes a tal declaración y acordando como medidas definitivas en sustitución de las establecidas en el auto de medidas provisionales de 17 de noviembre del 2014 las siguientes:

-Atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre y demandante,si bien la patria potestad será compartida.

-Fijación de un régimen de visitas del padre con el hijo menor en los siguientes términos: el padre podrá ver y estar con su hijo menor los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que lo reintegrará al domicilio familiar. Así como fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, que lo reintegrará al domicilio familiar.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, se distribuirán en dos periodos: el primero desde el inicio de vacaciones escolares a las 12:00 horas, hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre, y el segundo desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta el día anterior al inicio de las clases a las 12:00 horas.

Las vacaciones de Semana Santa corresponderán en años alternos al padre desde el inicio de las mismas a la salida del colegio hasta el día anterior a su finalización a las 12:00 horas.

Por último, en cuanto a las vacaciones de verano, comprenderán los meses de julio y agosto, eligiendo, en caso discrepancia, la madre los años pares y el padre los impares. El padre podrá tener asimismo consigo a su hijo durante una tarde de la semana de su elección, que deberá comunicar a la madre al menos con 72 horas de antelación. Durante las vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario.

En cuanto a las comunicaciones, se establece la obligatoriedad del progenitor que mantenga en ese momento a los menores consigo, de facilitar la comunicación con el otro progenitor especialmente la comunicación telefónica. Viniendo asimismo obligado a informar al otro progenitor del domicilio cuando no sea el habitual, en el que se atenderá con el menor, y facilitar siempre al otro progenitor un teléfono de contacto con el menor.

En todos los casos, cada progenitor facilitará la comunicación con el otro mientras que el menor permanezca en su compañía, y comunicará cualquier enfermedad o dolencia del menor.

-Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al hijo menor y por ende a la madre, en cuanto progenitor custodio.

-Fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 459 € mensuales para su hijo Eutimio y de 350 € mensuales para su hijo Marcos . Estas cantidades serán abonadas por el padre por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizarán anualmente conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tales todos aquellos que obedezcan a un motivo inesperado o extraordinario y los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por mitad por ambos progenitores, previa justificación documental de los mismos.

-La hipoteca que grava la vivienda de DIRECCION001 , será abonada por mitad por ambos cónyuges. No obstante los demás gastos relativos a la propiedad, tales como IBI y seguro, atendiendo a la mayor capacidad económica del demandado y que es el que está disfrutando de la misma , serán abonados totalmente por el mismo, sin perjuicio de su compensación posterior al liquidar la sociedad de gananciales y siempre que continúe en el uso de la misma, dado que si fuera alquilada, entonces los gastos relativos a la propiedad serían abonados por mitad.

Los gastos relativos a la propiedad del domicilio familiar igualmente serán abonados por mitad entre ambos cónyuges. En cuanto a los vehículos, cada uno abonará los gastos de los que use, hasta el momento de liquidación de la sociedad de gananciales.

-No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la esposa.

-Disolución de la sociedad de gananciales, sin perjuicio de su ulterior liquidación.

Todo ello sin expresa condena en costas de las partes. Notifíquese la presente resolución a las hartes.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este juzgado, dentro de los veinte días siguientes a su notificación para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 454 , 458 y siguientes de la LEC .

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 20 de abril de 2016 se dicto Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Se estima la petición formulada por D. /Dña. Geronimo de rectificar el/la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 04/04/2016, en el sentido de que: el segundo apellido del demandado es Herminio .

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Geronimo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Azucena y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 15 de diciembre del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

1º Por la representación procesal de don Geronimo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 1 de abril de 2016 , y Auto de aclaración de 20 de abril de 2016; que acuerda la disolución del matrimonio, y las medidas en relación con el menor Eutimio , atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, establece el régimen de estancias y visitas del menor con el padre, el uso del domicilio familiar se otorga al menor y a la madre, la pensión de alimentos para el menor con cargo al padre en la cantidad de 450 y de 350 € mensuales para el hijo mayor de edad Marcos , revalorizable anualmente conforme al IPC, y el abono por mitad de los gastos extraordinarios, el pago de la hipoteca de la segunda vivienda del matrimonio por mitad, como los gastos que afecten a la propiedad, entre otras medidas, todo ello sin imposición de costas.

Se impugnan el pronunciamiento relativo a la custodia, pensión de alimentos, los gastos relativos a las propiedades, y que las pensiones que se fijen tengan efectos retroactivos desde la sentencia de separación. Se alegan como motivo error en la valoración de la prueba, en la modalidad de custodia y en la cuantía de la pensión de alimentos. Solicita que se dicte Sentencia que revocando la de Primera Instancia, acuerde:

'Primero.- Para mayor estabilidad del menor Eutimio , la guarda y custodia se atribuye a ambos progenitores por periodos semanales alternos:

A)La alternancia se concretará por semanas naturales, comenzando el lunes si es un día lectivo, a la salida del colegio del menor, en que irá a recogerle el progenitor custodio esa semana, terminando el lunes siguiente por la mañana tras acompañar a su hijo al colegio. Si el lunes es un día lectivo, el progenitor que haya estado en compañía del menor durante la semana anterior y con el que hayan pernoctado esa noche, le acompañará al colegio, siendo recogido por la tarde por el progenitor que pasa a ostentar la custodia durante esa semana. Si es día no lectivo o festivo, el cambio de progenitor custodio tendrá lugar a las 16h00 del lunes, en el domicilio donde ha estado el menor esa semana. Y así, se irán alternando sucesivamente, cada semana.

B)Al tratarse de una custodia compartida por semanas alternas, no se establece un régimen de visitas para el progenitor no custodio en esa semana. En caso de que el progenitor custodio tenga un impedimento para hacerse cargo esa semana de su hijo, acudirá necesaria y prioritariamente al otro progenitor, antes de solicitarlo a terceros, familiares o amigos. Eutimio podrá si lo desea, ver al progenitor no custodio cualquier tarde, siempre y cuando no altere su ritmo escolar.

C)Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y completas de Verano, serán compartidas por ambos progenitores: un mes cada uno en verano más la mitad de los días inhábiles de junio y septiembre, que se fraccionarán por mitad, de tal forma que los menores pasen quince días de cada mes de julio y agosto con cada padre. Y pasarán una semana con cada uno en Navidades y Semana Santa, teniendo en cuenta el interés prioritario de los hijos.

En caso de falta de acuerdo entre los progenitores, elegirá período la madre los años pares y el padre los impares, debiendo comunicar al otro el periodo elegido. Dicha comunicación se hará por escrito y con dos meses de antelación, con el fin de que ambos puedan organizar debidamente sus vacaciones con sus hijos.

D)El progenitor no custodio tendrá toda la libertad para contactar con su hijo en todo momento, siempre y cuando no altere el ritmo normal del menor, tanto por teléfono como por vía telemática.

E)El progenitor no custodio esa semana, tendrá derecho a ser informado por el progenitor custodio sobre la marcha escolar de su hijo y podrá participar igualmente en las actividades tutoriales del centro, y será informado sobre los tratamientos médicos de éste.

Marcos , al ser mayor de edad, tendrá total libertad para decidir en todo momento donde quiere estar, teniendo en cuenta que ahora tiene dos casas.

Segundo.- Consecuentemente con ello, los gastos ordinarios de Eutimio serán asumidos cada semana por el progenitor con quien conviva.

El padre abonará en concepto de pensión de alimentos de su hijo mayor Marcos , la cantidad de 200 euros mensuales, habida cuenta de sus necesidades básicas, y de los ingresos y gastos de sus padres.

En ambos casos, los gastos extraordinarios de los hijos serán asumidos por ambos progenitores al cincuenta por ciento, al igual que los gastos de escolaridad de Eutimio .

Tercero.- En cuanto a las cargas del matrimonio:

Vista la situación de ambos progenitores y constando acreditado que D. Geronimo no percibe más ingresos que la Sra. Azucena , y que ésta ocupa el domicilio familiar que se encuentra totalmente pagado y libre de cargas, ésta deberá asumir todos los gastos (suministros, seguro e IBI) de la vivienda que ocupa inherentes a la propiedad mientras allí resida; al igual que hará don Geronimo asumiendo igualmente por su parte los gastos de la casa donde habita (suministros, seguro. e IBI). La hipoteca que grava la vivienda de DIRECCION001 seguirá siendo abonada mensualmente por mitad, por ambos progenitores.

Cuarto.- Que ha quedado acreditado. todo lo que le ha perjudicado a don Geronimo , tanto emocional, corno física o económicamente, lo acordado en el procedimiento sin tener en cuenta la situación real de la familia, habiendo el padre abonado unos importes en exceso de pensión de alimentos durante tan dilatado periodo de tiempo, en relación a las necesidades de sus :hijos y a sus posibilidades reales. Se solicita que se acuerde declarar su inaplicación, todo ello con efecto retroactivo a la fecha de la Sentencia, al deber contribuir la madre igualmente al sostenimiento de sus hijos, habida cuenta que ésta dispone de ingresos; y que ha residido durante todo este tiempo y reside con sus hijos en el domicilio conyugal, sin asumir ningún gasto significativo, más que prácticamente los correspondientes a los suministros'.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita se dicte sentencia desestimatoria del mismo.

El Ministerio Fiscal interesa que se dicte sentencia confirmando la resolución recurrida, oponiéndose a los recursos.

SEGUNDO.- Custodia compartida.

Para resolver la controversia sobre la modalidad de custodia se ha valorar el beneficio del menor, de conformidad con lo dispuesto, en el art. 39 de la Constitución Española , que además de fijar el principio del interés del menor, establece también el de separar a los hermanos; y el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', así, como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, ambas en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, el Reglamento 2201/2003, de competencia, reconocimiento ejecución de resoluciones matrimoniales y de responsabilidad parental; Convenio de la Haya, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y, el art. 92 CC y concordantes que regula las modalidades de custodia en el CC.

La custodia compartida, es una de las modalidades previstas en el art. 92 CC , regulada expresamente en diversas leyes de las Comunidades Autónomas, y con una importante y extensa Jurisprudencia de la Sala Primera del TS, entre otras, las STS de fecha 22 de junio de 2015 , y 24 de abril de 2014 , entre otras con referencia a la de 29 de abril de 2013 , fija como doctrina jurisprudencial, los criterios para su concesión, su concepción como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 . La STS de 25 de noviembre de 2011 , declara como doctrina jurisprudencial: "' la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'", también la STS de 22 de julio de 2011 , ha interpretado la expresión de excepcionalidad. La STS de 25 de octubre de 2012 , y de 30 de junio de 2014 , es de interés en relación con la voluntad de los hijos menores, y su madurez en sus preferencias.

En el presente supuesto, se recurre por el padre que no se haya atribuido una custodia compartida, esta Sala valorada toda la abundante prueba obrante, la pericial psicosocial de los equipos adscritos al TSJ de diciembre de 2015 (fs. 476-490), visionado el CD, y, tras oír al menor en la segunda instancia, y a los padres en la vista celebrada, considera que nos encontramos con dos progenitores capacitados para tener la custodia del hijo menor, son buenos padre, con estilo educativo adecuado; dedicados los dos a la misma actividad luego con obligaciones laborales semejantes, necesitados en determinados momentos de ayuda externa; sin que exista situación de conflicto que influya negativamente en el menor; y con un menor nacido el NUM000 -2013, de 13 años de edad, de que quiere a los dos padres, a su hermano mayor de edad Marcos , mantiene buena relación con ambos progenitores y no desea ningún cambio; su hermano mayor de edad Marcos , ha decidido seguir conviviendo con la madre, con quien continua como han puesto de manifiesto los padres en el interrogatorio de la segunda instancia; ante esta realidad existente en la actualidad y desde la ruptura, es muy favorecedora para el menor la convivencia con su hermano mayor Marcos , que se ha mantenido con la madre, quien hay que poner de manifiesto que ha sido la cuidadora principal de los hijos, y es la mejor conocedora de sus necesidades evolutivas y recursos para atenderlos; aunque su padre ha aumentado su presencia en la vida del menor, desde la ruptura matrimonial. Ante esta situación de estabilidad personal, afectiva y de cuidados del menor; y de la convivencia con su hermano, no se aprecia por esta Sala que ninguno de los motivos alegados en el recurso permitan justificar la separación de los hermanos, ni se aprecia que ello fuera beneficioso para Eutimio en las actuales circunstancias, no considerando además conveniente el régimen propuesto por el padre de desarrollar las semanas de custodia en el mismo domicilio, lo que supone la necesidad de que cada uno de los padres pueda disponer de otra vivienda, donde estar la otra semana, el llamado régimen de las tres viviendas; por todo ello se ha de concluir que no procede modificar la custodia atribuida a la madre, por estimar que no es beneficiosa para el menor.

En cuanto a la petición de que en caso de existir impedimento para atender al menor, se acuda al otro progenitor antes de solicitar ayuda a terceros, familiares o amigos; no procede su inclusión en la sentencia, porque será responsabilidad de cada uno de los progenitores como organizan el periodo de estancia con su hijo; ello, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar en beneficio del menor.

Todo ello, no supone un olvido de que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea ( STS de 22 de julio de 2011 , entre otras); se pone de manifiesto al enumerar las ventajas de la organización del sistema de custodia compartida ( STS 15-7-2015 ) principalmente que se amplía la relación con sus padres, favorecer la integración en sus medios, evitar el sentimiento de pérdida, existe mayor colaborar más los dos progenitores en la vida del menor, fomentando el apego de los menores tan necesario para la formación de su personalidad. debiéndose de confirmar la medida de custodia acordada en sentencia de atribuirla a la madre en las actuales circunstancias y desestimar el motivo del recurso.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.-Régimen de estancias y visitas.

El padre en su recurso, solicita una ampliación de los fines de semana hasta los lunes que llevara al colegio al menor, alcanzándose un acuerdo en la vista en este sentido.

También se interesa una ampliación de las vacaciones de verano, para que también se incluyan los días de vacaciones escolares de junio y septiembre, petición que ha de ser atendida, porque con carácter general se ha de incluir todo el periodo no lectivo y en el presente supuesto no existe ningún motivo para excluirlo. A falta de otro acuerdo de los padres se unirán los días de junio al mes de julio y los de septiembre al mes de agosto. En cuanto a la forma de elección del periodo el recurso reproduce lo acordado en la sentencia .

Ninguna medida en cuanto a custodia, régimen de visitas o estancias procede adoptar respecto de Marcos al ser mayor de edad.

En cuanto al régimen de estancia y visitas son muy importante los acuerdos de los progenitores, por lo que el régimen fijado en la sentencia es aplicable a falta de otro acuerdo de los padres.

En consecuencia, se estima en parte el recurso del padre y se aprueba el acuerdo, alcanzado en la vista en segunda instancia de las partes, de ampliar las visitas a la pernocta de los domingos alternos, llevando el padre al menor al centro escolar.

CUARTO.-Pensión de alimentos.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'".

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda, asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable. Esta Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), de la solidaridad familiar ( STS 12 de febrero de 2015 ), de mayor contenido ético ( STS de 8 de noviembre de 2013 ), que en su cuantificación también se valora los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), y los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

La sentencia ha establecido una cuantía de alimentos a abonar por el padre mensualmente 450 € para el hijo menor de edad y de 350 € para el hijo mayor de edad, el padre recurre este pronunciamiento considerándolo excesivo, y que debe de ser mayor la contribución de la madre, solicita para el caso de custodia compartida la forma de abonar los alimentos, pero no establece con carácter subsidiario solicitando para el supuesto de no acordarse la custodia que pensión de alimentos debe fijarse. Si pide que se fije una pensión de alimentos para el hijo mayor de 200€ mensuales.

En el presente supuesto, en que los ingresos de cada uno de los progenitores, no resultan acreditados totalmente, se debe de valorar que ambos tienen a su nombre licencias de puestos de ropa en mercadillos, en Majadahonda dos y en Torrejón de Ardoz, Ávila, Tarancon, y Alcalá de Henares uno; ambos están dados de alta como autónomos y gestionan sus puestos personalmente, de unos son titulares y otros en alquiler; las declaraciones del IRPF son de estimación objetiva; con los ingresos obtenidos durante el matrimonio los dos hijos del matrimonio han asistido a colegios privados, han adquirido su vivienda unifamiliar en DIRECCION002 completamente pagada y han adquirido otra en DIRECCION001 , por la que se abona un préstamo hipotecario de 625 € mensuales (f. 208), el padre en la actualidad reside en la vivienda de DIRECCION001 , que antes se encontraba arrendada; del padre se aporta en su IRPF de su actividad económica en trimestres del año 2014, con un rendimiento neto de 19.554,57 € (fs. 292-297, 312-315), sin perjuicio de los descuentos correspondientes por ser autónomo; se alega que con la crisis se han reducido los ingresos; de la madre tenemos el IRPF del año 2013, constan rendimiento neto de módulos de 16.768,83 € y del padre de 20.538,76 €, (298-309).

El menor Eutimio , acude al colegio DIRECCION003 abonándose por formación complementaria o escolaridad 167 € y por comedor 142 €, en el curso 2013/2014, según recibos aportados, el padre manifiesta que también hace ingles y saxofón en la escuela municipal de música; además del costo de libros, material, excursiones. Marcos mayor de edad, estudia en la Universidad pública en económicas, debiéndose de abonar la matricula, según manifiesta el padre de 1.500 € en este curso, dispone de carnet de conducir.

Valoradas todas las circunstancias expuestas, se considera proporcionada conforme a lo dispuesto en el art. 146 del CC a los ingresos de cada uno de los progenitores y a los gastos del menor las cantidades fijadas en la sentencia de 450 y 350 € mensuales respectivamente para cada hijo, sin dar lugar a reducir la cuantía fijada, y sin perjuicio de reconocer que la nueva organización económico que se exige a una familia después de la ruptura o crisis familiar, necesariamente repercute negativamente en su economía al tener que disponer de dos viviendas, hay un aumento de gastos porque se duplican los necesarios y hay uno nuevo, el relativo a los traslados con los menores; las cantidades acordadas en la sentencia no cubren todos los gastos de los hijos, que además de los escolares tienen los propios de vivienda, ropa, ocio según su vida concreta, más su participación en los gastos familiares de la vivienda. Concluyendo se debe de confirmar la cantidad fijada en la sentencia, sin perjuicio de que ajustes de los gastos de sus hijos que deben de realizar los progenitores, y de propia su realidad económica.

En consecuencia con lo anterior, no modificándose la pensión alimenticia de los hijos, no procede que se fijara con efecto retroactivo a la fecha de la Sentencia, lo que en todo caso podría realizarse por la doctrina jurisprudencial de obligado cumplimiento STS de 26-3-2014 , que dispone que las cantidades que se fijaran con posterioridad a la primera establecida, tienen su vigencia dese la resolución que las adopta.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.-Cargas del matrimonio.

Se pide por la parte apelante que los gastos de suministro, seguro de la vivienda e IBI de la vivienda familiar se abonen únicamente por la esposa, y que los de la vivienda de DIRECCION001 , los abone el esposo. La petición que se realiza para que, en tanto no se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales la madre continúe asumiendo el 50% de pago de la hipoteca de la vivienda de DIRECCION001 , es lo acordado en sentencia por lo que ningún pronunciamiento procede realizar.

Con carácter general y sin perjuicio de los acuerdos de las partes, los gastos de suministro de cada una de las viviendas, seguro e IBI los debe de abonar quien disfruta de la vivienda, en uno y otro caso. Mientras subsista la sociedad, lahipotecadebe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava. Todo ello sin las compensaciones a las que pudiera haber lugar en la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

No obstante corresponde hacer una matización, la tasa de basuras de los inmuebles, la ha de abonar quien disfruta de la vivienda, como dispone expresamente el art. 23 del Real Decreto legislativo 272004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

SEXTO.-Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación del padre no procede condenar en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Geronimo , contra la Sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 742/14 contra doña Azucena , debemos acordar y acordamos las siguiente medidas.

1º Por acuerdo de las partes las visitas de los fines de semana alternos serán desde el viernes a la salida del colegio al lunes por la mañana que lo llevara al centro escolar.

2º En las vacaciones de verano han de incluirse los días de vacaciones escolares de junio y de septiembre, que a falta de otro acuerdo de los progenitores, se unirán respectivamente a los meses de julio y de agosto.

3º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Geronimo el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1519 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe