Sentencia Civil Nº 918/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 861/2012 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0014252

Recurso de Apelación 861/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 598/2009

DEMANDANTE/APELANTE:Dña. Eulalia

PROCURADOR: D. ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ

DEMANDADA/APELADA:Dña. Nuria

( CONSTRUCCIONES PINO)

PROCURADOR:D. JORGE PEREZ VIVAS

DEMANDADA/APELADA:COM. PROP. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: D. FEDERICO GORDO ROMERO

DEMANDADO/APELADO:D. Jesús

PROCURADOR: D. JOSE RAMON COUTO AGUILAR

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 918

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D./Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a doce de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 598/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 861/12, en los que aparece como demandante-apelante Dña. Eulalia , representada por el Procurador D. Abelardo Miguel Rodríguez González, y como demandados-apelados Dña. Nuria (CONSTRUCCIONES PINO), representada por el Procurador D. Jorge Pérez Vivas, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Federico Gordo Romero y D. Jesús , representado por el Procurador D. José Ramón Couto Aguilar, sobre reclamación de indemnización por daños y perjuicios, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 18 de Noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De la Fuente Baonza, en nombre y representación de Dª Eulalia contra Dª Nuria (CONSTRUCCIONES PINO), representada por el Procurador Sr. Pérez Vivas debo CONDENAR y CONDENO a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS (2.291 euros), que devengará el interés legal desde la interposición de la demanda, absolviendo a dicha demandada del resto de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda, sin expresa imposición de las costas procesales respecto a la misma. Que asimismo desestimando la demanda interpuesta por la actora contra los demandados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gordo Romero y contra Dº Jesús representado por el Procurador Sr. Couto Aguilar, debo ABSOLVER y ABSUELVO a dichos demandados de las pretensiones contra el mismo deducidas en la demanda, con imposición de las costas procesales devengadas por los mismos a la parte actora.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las otras partes que se opusieron y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 11 de Diciembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La reclamación que la demandante deduce en este proceso se basa en la producción de daños en su piso ( NUM001 - NUM002 , del edificio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid) a consecuencia de las obras de rehabilitación encargadas por la Comunidad, ejecutadas por CONSTRUCCIONES PINO y dirigidas, como miembro de la Dirección Facultativa integrada también por un Arquitecto, por el Aparejador Don Jesús .

A todos ellos los demanda, con base en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil .

La reclamación abarca tanto el importe de los daños ocasionados al inmueble (por valor de 22.914,64 euros) como a los muebles que en su interior había (ascendentes a 15.787,46 euros).

Opuestos todos los demandados, la Juez de Primera Instancia dictó sentencia por la que, tras desestimar la excepción de prescripción opuesta por CONSTRUCCIONES PINO, condenó únicamente a esta demandada, y además, parcialmente, pues consideró que el importe de los desperfectos se limita a la cantidad de 2.291 euros, según el informe emitido por el perito Don Jesús Luis , desestimando la reclamación relativa a los alegados daños afectantes al mobiliario. Además, desestimó la demanda respecto de la Comunidad, por no estimar que hubiera incurrido en culpa in eligendo ni en culpa in vigilando, y al Arquitecto Técnico por tratarse los desperfectos de meros vicios de ejecución o construcción, de los que es responsable exclusivamente la constructora.

Contra tal sentencia recurre la demandante insistiendo en toda la extensión de su pretensión.

SEGUNDO.-Como resumen de los hechos que en la sentencia de primera instancia se consideran, y a efectos de determinar los aspectos esenciales que desde el punto de vista fáctico se han de tener en cuenta, hemos de reseñar los siguientes:

1º La obra encargada por la Comunidad vino determinada por la Inspección Técnica de Edificios que resultó con informe desfavorable. Los defectos advertidos afectaban sobre todo a la estructura, habiéndose optado por realizar obras de refuerzo de los forjados, que estaban formados por viguería de madera.

2º A tal efecto la Comunidad, tras el correspondiente acuerdo, designó Arquitecto a Don Demetrio , y a instancia de éste, como Aparejador, a Don Jesús . Asimismo suscribió contrato de obra con CONSTRUCCIONES PINO, en cuyo contrato, por un lado, ésta se comprometía a exonerar a la Comunidad por los defectos o daños que la obra ocasionase (cláusula 8ª), y por otro se obligó la Comunidad a que los locales y viviendas en que debía actuar la constructora estuvieran libres de enseres (cláusula 7ª).

Además, en Junta celebrada el 14 de julio de 2.005, se acordó que cada propietario debería proteger el mobiliario que quedara en su vivienda o local durante el transcurso de las obras.

3º La demandante no permitió en un primer momento la entrada a su vivienda, cuando el ritmo de la obra exigía actuar en la misma (Libro de Ordenes página 8, anotación de fecha 6 de septiembre de 2.005).

Una vez realizadas las obras de consolidación de estructura de su piso, presentó una primera reclamación en la Junta celebrada el 2 de junio de 2.006, por importe de 10.121 euros, que no recogía reparación alguna de mobiliario.

La Comunidad, ante esa y las sucesivas reclamaciones, manifestó que era la constructora la que debería realizar los arreglos, porque estaban cubiertos por el presupuesto acordado con la constructora, a lo que se oponía la demandante, que no quería que fuera esa empresa las que los realizara. De hecho, se opuso a que entrara a su vivienda a tal efecto.

4º El 10 de abril de 2.007 se inspeccionó la vivienda de la demandante por la Dirección Facultativa, descartando determinados desperfectos, consignándose, al respecto, en el Libro de Órdenes, que el: 'tabique salita estar con baño, tabique pasillo a ambos lados de puerta- no se hacen por ser consecuencia de una obra interior realizada por el dueño del piso...'.

El 7 de julio de 2.008 se visitó la vivienda de la demandante por la Dirección facultativa, representante de la demandante, de la Comunidad y de la constructora, señalando como desperfectos directamente relacionados con la obra de rehabilitación: fisuras en falso techo salón comedor; manchas de pintura blanca en el revestimiento de corcho de las paredes de dicha estancia; calas tapadas sin pintar en techo de cocina y fisuras y desconchado en paramento vertical izquierdo del pasillo, dándose orden a la constructora para la subsanación de las deficiencias.

5º Requerida la demandante para que permitiera la entrada de los obreros de la constructora para realizar tales arreglos, se negó.

6º Consta finalmente, que durante la realización de la obra de rehabilitación, la demandante, por su cuenta, ejecutó otra obra simultánea afectante a un dormitorio que limita con el pasillo.

TERCERO.-Expuestos los hechos, remitiéndonos en lo demás al relato de la sentencia de primera instancia, seguiremos el mismo orden en que estructura la apelante su recurso.

Y, así, en cuanto a la exoneración de la Comunidad, viene ésta determinada por la ausencia de los presupuestos en que podría basarse su responsabilidad.

En efecto, la primera precisión que se ha de hacer es que no estamos a presencia de daños producidos directamente por elementos comunes, sino por la actuación precisa para la rehabilitación, y por un actuar directo de la constructora.

Por tanto, y esta es la segunda precisión, el título de imputación de la responsabilidad no puede ser otro que el que podría serle referido en su concepto o calidad de dueña de la obra.

Para que tal responsabilidad se genere, es preciso que exista una relación de dependencia o jerarquía entre el autor del daño y el responsable, y que quepa apreciar la denominada culpa in eligendo o la culpa in vigilando. A estas dos se refiere expresamente el demandante en su demanda.

Y no hay responsabilidad de este tipo cuando el dueño de la obra, no siendo un profesional que destine el resultado de la misma al mercado, sino que actúa para el simple mantenimiento de su inmueble, elige a una empresa que, en principio, se muestra apta para realizar la obra, y sigue la misma a través de los profesionales adecuados como son el Arquitecto y el Aparejador, integrantes de la Dirección facultativa.

En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de diciembre de 2.006 dice que 'en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SENTENCIAS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. En este supuesto concurrirá culpa in vigilando [en la vigilancia] en el comitente (apreciada por lo general como responsabilidad por hecho de otro en aplicación del art. 1903 CC ) si se omiten las debidas medidas de seguridad y si, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso.

Cabe, también, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo [en la elección], cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad (que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 )'.

La demandante en su recurso de apelación, se limita a hacer afirmaciones apodícticas ('la evidente negligencia de la Comunidad de Propietarios por la dejadez de sus funciones de vigilancia...') sin especificar en qué medida o por qué actuaciones se pudo infringir el deber de cuidado, bien en la elección bien en la vigilancia, ni cuáles fueran las concretas funciones que, según dice, se abandonaron.

El motivo se desestima.

CUARTO.-En el segundo motivo se cuestiona la elección por la Juez de Primera Instancia de un determinado informe pericial.

El planteamiento está destinado al fracaso.

Y ello, por cuanto el recurso de apelación, aun teniendo el carácter de ordinario, no está estructurado para sustituir la apreciación probatoria efectuada por el Juez por la de la propia parte, sino que debe señalar ésta bien la infracción de la norma que asigne un determinado valor probatorio a un medio de prueba, bien el concreto error que en el proceso lógico jurídico de la valoración haya cometido el Juez.

En este caso, la demandante se limita a señalar su preferencia por el informe de su propio perito, pero olvida que la Juez expone extensamente las razones por las que sigue el otro dictamen pericial.

Y tales razones son de peso: éste es el único que se ciñe a los desperfectos advertidos por la Dirección facultativa, que, por otro lado, son los únicos que cabe considerar como los causados por la obra ejecutada, pues respecto de los demás, no hay sino dudas al respecto, motivadas por la propia conducta de la demandante, al realizar obras simultáneamente a las de rehabilitación, que también pueden explicar la aparición de otros daños, y negarse de manera pertinaz a facilitar la reparación de los que fueron advertidos por la Dirección facultativa.

En cuanto al daño en el mobiliario, la Juez de Primera Instancia, aun sin mencionarlo, ha aplicado el principio de autorresponsabilidad, por cuanto la demandante, consciente de su deber de proteger el mobiliario, llevándoselo a otra dependencia donde no se debiera actuar, lo dejó, sin mayor protección, en el lugar de la obra. Además, ninguna prueba contundente existe de que los daños del mobiliario se debieran a la obra, e incluso la reclamación de los mismos se hizo pasado el tiempo, pues en la primera reclamación que hizo a la Comunidad no se refirió a que existieran daños en los muebles, todo lo cual debilita su pretensión.

QUINTO.-Finalmente, ninguna responsabilidad cabe atribuir al Arquitecto técnico.

Éste supervisó el proceso de la ejecución, como director de la obra, pero no es él el que debe ejecutarla.

Por eso, si una vez detectados los daños inevitablemente unidos a la ejecución de la obra, ordena su reparación a la constructora, y la propietaria se niega a ello, no se alcanza a comprender qué más se puede exigir a dicho técnico.

SEXTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin perjuicio de los efectos que deba producir el reconocimiento de su derecho a litigar gratuitamente.

SÉPTIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Eulalia contra la sentencia dictada el 18 de Noviembre de 2011 por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid en el procedimiento Ordinario nº 598/09, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0861-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme, remítase testimonio de la presente Resolución junto con los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe