Sentencia Civil Nº 92/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 491/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ROLLO Nº 491/2008

JUICIO VERBAL Nº 1004/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 30 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 92

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARIA BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinte de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 1004/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona, a instancia de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO LARIOS ROURA, contra CONSTRAULA ENGINYERIA I OBRES, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ M. FERNÁNDEZ- ARAMBURU TORRES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de Febrero de 2.008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Estimando parcialmente la demanda de juicio verbal interpuesta por el Procurador Sr. Larios Roura, en representación de la entidad "GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A.", DEBO DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad civil de la entidad "CONSTRAULA, ENGINYERIA I OBRES, S.A." en la causación de los daños ocasionados a la actora con motivo del siniestro ocurrido en fecha de 17 de enero de 2007 en la localidad de Barcelona, calle Gayarre nº 45-47, y que ha dado lugar a la tramitación de este proceso.

En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad "CONSTRAULA, ENGINYERIA I OBRES, S.A." a abonar a la entidad "GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A." la cantidad de ochocientos cuarenta y nueve euros con cuarenta y seis céntimos de euro (849,46 ?), así como los intereses moratorios del artículo 1108 del Código Civil devengados por el principal desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de esta resolución, y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Todo ello debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de Febrero de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandada, interesando la revocación de la misma y la desestimación de la demanda con imposición de las costas de la segunda instancia, bajo la consideración de inexistencia de acción u omisión culposa por su parte, siendo la actora la responsable exclusiva en la instalación y el mantenimiento de sus instalaciones y de las conducciones de gas, hallándose la conducción afectada situada debajo de la calzada, a una profundidad que no alcanzaba los 80 cms obligados por la normativa que le afecta, conforme al art. 16 de la Ordenanza sobre obras, instalaciones y servicios en el dominio público municipal, de forma que fue la negligente instalación de la actora la que propició los daños.

Por la representación de la actora se presentó oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación y el íntegro mantenimiento de la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- Según ha declarado con reiteración la Sala 1 del Tribunal Supremo, la responsabilidad extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según impone el artículo 1.902 CC , ha ido evolucionando a partir de la STS de 10 de Julio de 1.943 , hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica y al principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebrante sufrido por tercero, a modo de contrapartida por la actividad peligrosa desarrollada, por ello se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista, por el cauce de la inversión o atenuación de la carga probatoria, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de daño indemnizable a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de lugar y tiempo.

Ahora bien, esta tendencia objetivizadora no presenta unos caracteres absolutos que excluyan el principio básico de responsabilidad por culpa. No se hace abstracción del juicio de valor sobre la conducta del agente, sino que la jurisprudencia modera el principio de responsabilidad por culpa establecido en el artículo 1.902 del Código Civil , toda vez que el nexo causal entre la acción y el daño ha de ser objeto de prueba del actor, y una vez acreditado el mismo, es el demandado quien ha de probar que en modo alguno le es imputable por negligencia.

Ello no obstante, según SS 29/05/99 y 02/03/00 , para la aplicación de la teoría del riesgo es preciso que los daños producidos por una conducta humana sean consecuencia de una actividad peligrosa, aplicándose ésta doctrina no a todas las actividades de la vida, sino sólo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios. En los supuestos de riesgos la culpa exigida se mueve en el ámbito de la cuasi objetiva, que impone extremar todas las precauciones y agotar todos los medios para evitar la concurrencia de aquellas circunstancias que cabe controlar y pueden generar daños efectivos, invirtiéndose la carga de la prueba (STS 05/11/04 ).

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto resulta incontrovertido que como consecuencia de las obras que la demandada efectuaba en la C/ Gayarre, el 17/01/07, ocasionó daños en las instalaciones de suministro de gas, subterráneas, y concretamente en el ramal de acometida. La demandante había previamente facilitado a la demandada la planimetría de la zona, en la que estaba reseñado dicho ramal, tal y como reconoció en la vista ,el testigo Sr. Benjamín , jefe de dichas obras, quien asumió que dicho ramal si se señalaba en el plano y que además en la calzada estaba señalado con una trampilla.

Partiendo de todo lo expuesto resulta procedente desestimar el recurso de apelación, pues acreditado el nexo causal, no ha probado la demandada que hubiera actuado con toda la diligencia debida, extremando todas las precauciones posibles ante la existencia de ramal de acometida debidamente señalado en el plano y visualmente por la trampilla, máxime ante la existencia de conducciones de gas cuya daño puede originar graves sucesos, implicando la actividad que realizaba un claro riesgo, no habiendo tampoco acreditado infracción alguna de la actora en su instalación, pues si bien el art. 16 de la Ordenanza de sobre obras, instalaciones y servicios en el dominio público determina para las instalaciones de gas situadas bajo la calzada una profundidad mínima respecto del rasante de la misma de 0.80 cms, no puede obviarse el contenido de la ITC. MIG 6.2 que afecta al ramal de acometida y cuyo contenido, de aplicación, no resulta infringido, siendo además previsible, en línea con lo expuesto por la actora que los ramales de acometida, que van desde tubería de distribución a los inmuebles, lleven un sentido ascendente para dar servicio a estos , hallándose como se ha expuesto señalados con trampilla en la que existe una llave susceptible de cierre .

En consecuencia debe estarse a los dispuesto en la resolución de instancia, no impugnándose en el recurso la cuantificación de la indemnización objeto de la misma.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C . las costas ocasionadas en el recurso de apelación deben imponerse al apelante,al ser desestimando el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Constraula Enginyeria i Obres, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 8 de Febrero de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en costas de esta alzada procedimental al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.