Sentencia Civil Nº 92/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 72/2010 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00092/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000072 /2010

S E N T E N C I A Nº 92

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA ROSA RIGO ROSSELLÓ

DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS

En PALMA DE MALLORCA, a tres de Marzo de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma, bajo el número 1113/2006, Rollo de Sala numero 72/2010, entre partes, de una como actora apelante Don Nemesio , en representación de Grupo Fermor S.L, representado por la Procuradora Dña Magdalena Massanet Fuster y asistido del Letrado Don Francisco Reig Saez, de otra, como demandada apelada, Don Raúl y Dña Milagros , representada por la Procuradora Dña Nancy Ruys Van Noolen, y asistida del Letrado Sr. Fernando Caimari.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don CARLOS GOMEZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 18, se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:" Que desestimo la demanda formulada por la representación procesal de don Nemesio y de la entidad mercantil "Grupo Fervor Proyectos e Inversiones, S.L." contra don Raúl y contra doña Milagros y, en su mérito, les absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 3 de marzo de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Ejercitan acción en el presente proceso los titulares de un derecho de opción que tenía por objeto la vivienda sita en la calle DIRECCION002 número 24, piso NUM002 , puerta B de esta ciudad, aduciendo que, una vez perfeccionado el contrato, los concedentes de la opción les comunicaron que no tenían intención de continuar con la compraventa del inmueble, por lo que en el presente proceso los optantes solicitan la devolución de los 14.000 € que abonaron como prima.

A esta pretensión se opusieron los demandados aduciendo que si la opción no se ejercitó ello fue debido única y exclusivamente a que el actor dejó caducar su derecho.

La sentencia de primera instancia, que asume en esencia la tesis defensiva, es apelada por la parte demandante cuya dirección letrada aduce como motivos en los que funda su recurso los siguientes:

a) Se ha producido una infracción procesal determinante de indefensión al no haberse admitido la prueba consistente en la testifical del notario ante quien el optante habría emplazado a los concedentes de la opción para la formalización de la escritura de compraventa.

b) Se reitera la tesis del actor de que la opción no se pudo ejercitar por la falta de colaboración de los concedentes de la opción - vendedores.

c) Del interrogatorio de parte se desprende que las partes intentaron en la notaría una prórroga de la opción que, sin embargo, no llegó a conseguirse por falta de firma del correspondiente documento por parte de uno de los vendedores, en concreto de doña Milagros .

SEGUNDO.- La denegación de la testifical del notario no puede implicar la estimación del recurso de apelación porque dicha prueba fue rechazada mediante auto de 5 de junio de 2008 que no fue recurrido. El artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite alegar, con el recurso de apelación, la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia debiendo acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, lo que no aconteció en el supuesto de autos.

Es cierto que el rechazo de la testifical no fue total ya que el auto de 5 de junio de 2008 dejaba abierta la posibilidad de que se solicitase información por escrito al notario. Pero tampoco dicha documental se solicitó.

Al inicio del juicio la parte demandante reiteró la petición de la testifical y también lo hizo antes de dar inicio al informe de resumen de pruebas, pero lo cierto es que, después, la prueba no se instó en este segundo grado jurisdiccional al amparo de lo establecido en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La opción de compra no aparece regulada suficientemente en el Código Civil aunque tenga reconocido su aspecto registral en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario teniendo declarado la jurisprudencia que debe entenderse como tal aquel convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante. Así pues, constituyen sus elementos principales la concesión al optante del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de una compra, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición, y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1990, 23 de diciembre de 1991, 19 de abril de 1995, 7 de marzo de 1996, 30 de enero de 1998 y 14 de noviembre de 2000 por todas).

En el recurso se hacen una serie de alegaciones mediante las cuales se atribuye a los demandados un comportamiento de obstaculización al ejercicio del derecho de opción por parte del actor. Pero se trata de aseveraciones que no pasan el nivel de las meras afirmaciones de parte sin ningún sustento probatorio, por lo que no puede, con base en ellas, pretenderse la revocación de la sentencia de primera instancia.

En efecto, habiendo caducado el ejercicio del derecho de opción el optante pierde la prima que es, precisamente, la contraprestación por la obligación de los concedentes de limitar a favor del optante la facultad de disponer del bien reservándoselo durante el tiempo pactado para el ejercicio de la opción. En consecuencia, transcurrido el plazo de la opción, que es de caducidad, sin haberla ejercitado, el hecho constitutivo de la pretensión del demandante era que la falta de ejercicio era imputable a los concedentes de la opción, hecho que ha quedado huérfano de toda prueba, por lo que deberá ser el actor quien peche con las consecuencias adversas de esta falta de probanza (artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.- Por lo demás, el recurrente sostiene que del interrogatorio de parte se deduce que los demandados fueron citados en la notaría para firmar la escritura de compraventa. Sin embargo, lo que reconoció en juicio el demandado Sr. Raúl es que fue convocado a mediados de julio de 2006 a la notaría solo para hablar, no para otorgar escritura alguna; que en el momento de celebrarse el contrato de opción de compra facilitó al optante Sr. Nemesio toda la documentación necesaria para la transmisión; y que no recibió ninguna comunicación para el otorgamiento de la escritura pública sino que, al contrario, el optante se puso en contacto con él para manifestarle que tenía problemas para reunir el dinero, por lo que le proponía un aplazamiento.

Por su parte la Sra. Milagros manifestó haber acudido a la notaría para hablar del contrato; que no firmó documento alguno; y que estaba conforme en aplazar el pago del precio, pero sin modificar el día establecido para el ejercicio de la opción.

QUINTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, procederá condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Magdalena Mossanet Fuster, en nombre y representación de don Nemesio y de "Grupo Fermor SL" contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma de Mallorca en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.