Sentencia Civil Nº 92/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 557/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 557 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón

Juicio Ordinario número 2125 de 2008

SENTENCIA NÚM. 92 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a dieciséis de Marzo de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día treinta de Junio de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 2125 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Pablo , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Sanz Yuste y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Eva Barruguer Gascó, y como apelado, Gas Natural Distribución SDG, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Ballester Ozcariz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Ernesto Bonet Peiró.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que, estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña PILAR BALLESTER OZCARIZ, en nombre y representación de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A. debo condenar y condeno a Don Pablo a que abone a la actora la cantidad de 13.458,33 euros, más los intereses legales desde el día 12 de marzo de 2008, intereses legales del artículo 576 de la LEC y costas procesales causadas.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Pablo , se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso de apelación, con imposición de costas a la parte actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que no presentó escrito oponiéndose al recurso.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 27 de Diciembre de 2010 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de Enero de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 17 de febrero de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 9 de marzo de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO de los expuestos en la Sentencia apelada, NO ACEPTÁNDOSE los restantes.

PRIMERO.- Don Pablo recurre en apelación la sentencia que, estimando la demanda interpuesta por Gas Natural Distribución SDG S.A., le condenó al pago de 13.458,33 euros, intereses legales desde el día 12 de marzo de 2008 y costas de la instancia. La citada es la cantidad que en concepto de indemnización de daños y perjuicios reclamaba la actora para, con arreglo a la reclamación formulada, resarcirse de los gastos que le supuso la actuación del demandado, cuando realizaba labores de excavación de tierras -según dice la actora- en la finca reseñada como NUM000 , propiedad de Don Andrés , en el término municipal de Figueroles (Castellón).

La pretensión del recurrente es que la presente sentencia revoque la que le ha sido adversa y desestime las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- La lectura del escrito de interposición del recurso muestra que las divergencias del demandado con la resolución de instancia giran en torno a la aplicación de la responsabilidad por riesgo y a la apreciación judicial de la prueba -que tilda de errónea y vulneradora del art. 217 LEC -, tanto en cuanto a la imputación de responsabilidad, como por lo que respecta a la cuantificación de los daños.

Analizaremos los motivos del recurso, si bien la eventual estimación del que pretende que no apreciamos responsabilidad por parte del demandado hará innecesario el examen del que cuestiona la cuantificación de la indemnización.

1. No es necesario que nos extendamos en la tendencia dominante, tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia sobre la interpretación y aplicación del art. 1902 CC . Conocida es la evolución de la jurisprudencia, que llevando a cabo una interpretación progresiva del artículo 1902 del Código Civil lo ha adaptado a la realidad social (art. 3.1 CC ), pasando de la necesidad de la prueba de la culpa a la inversión de la carga de la prueba y a la creciente objetivación al aplicar la doctrina del riesgo. Con arreglo a ello, la persona que provoca un riesgo que le reporta un beneficio debe asumir la responsabilidad si causa un daño (entre otras muchas, SSTS de 21 de enero de 2000 , 21 de marzo de 2000 , 9 de octubre de 2000 y 24 de enero de 2002 ).

Por lo tanto, para la aplicación de los indicados criterios no es necesario que el causante del daño esté desenvolviendo una conducta singularmente peligrosa. No lo es, en principio, la excavación o acopio de tierras en un solar de propiedad privada, como es el caso, aunque no cabe desconocer que la utilización en la ejecución de tales trabajos de una máquina como la que aparece en las fotografías traídas a los autos comporta el riesgo de dañar con la misma, o a consecuencia de su uso, a personas o propiedades. Basta dicha posibilidad y que el desarrollo de la actividad reporte beneficio al ejecutante, como aquí sucede, pues el demandado no llevaría a cabo los trabajos si ello no le reportase alguna utilidad. No se nos pasa por alto que el demandado ha venido sosteniendo que no realizaba trabajos de excavación, sino de acopio de tierras, de cuya divergencia nos ocuparemos más adelante.

Por lo tanto, no hay objeción a la aplicación al supuesto de la teoría del riesgo.

2. No tiene razón la demandada recurrente cuando dice que se ignora el contenido del art. 7 de la ITC-ICG 01 del Reglamento técnico de distribución y utilización de combustibles gaseosos y sus instrucciones técnicas complementarias ICG 01 a 11. Tan cierto es que dicha norma hace referencia a la obligación de las empresas distribuidoras de gas de disponer de información cartográfica actualizada, como que el Reglamento fue aprobado por el Real Decreto 919/2006, de 28 de julio , que entró en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE (Disp. Final Tercera). La publicación en el BOE tuvo lugar el día 4 de agosto de 2006, por lo que la nueva norma estaba en vigor cuando el 18 de agosto de 2007 resultó dañada la conducción de gas de la demandante. Pero no le era de aplicación la nueva disciplina legal en virtud de lo dispuesto en la Disposic. Transitoria Segunda, que establece la aplicación de la normativa precedente a las instalaciones cuya documentación técnica ya hubiera sido presentada ante el organismo competente; cuanto más a las ya terminadas, como es el caso. Por lo tanto, aplicable es el Real Decreto 1085/1992 de 11 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de la actividad de distribución de GLP, que en su artículo 35 disponía que las empresas distribuidoras de gases licuados del petróleo por canalización habrían de regirse en cuanto a las condiciones de instalación y derechos y obligaciones como empresas suministradoras por las disposiciones de la Ley 10/1987, de 15 de junio , que nada dice en cuanto a dicha obligación de facilitar información cartográfica.

Sí hay que tener en cuenta, como luego veremos, el contenido de la Orden Ministerial de 18 de noviembre de 1974, por la que se aprueba el Reglamento de redes y acometidas de combustibles gaseosos. La parte apelante invoca su contenido, incompatible con el del RD 919/2006, que derogó dicha norma: al caso de autos, puesto que no es aplicable la norma del año 2006, sí lo es la Orden de 1974; pero no ambas a la vez, como parece entender el recurrente.

En todo caso, no consta que el demandado pidiera información cartográfica, lo que no es extraño si se tiene en cuenta que realizaba los trabajos en una finca de propiedad privada.

3. Sentado lo anterior, no prescindimos de que, como también señala la jurisprudencia, la evolución en la interpretación y aplicación del art. 1902 CC , regulador de la culpa extracontractual, no ha llegado a prescindir del elemento culpabilístico, así como que la presunción de culpa o la inversión de la carga de la prueba no releva de la cumplida prueba del hecho que se dice causante (art. 217 LEC ).

No hay elementos que permitan concluir si el demandado estaba llevando a cabo tareas de excavación de tierras, o más bien de simple acopio o acumulación de las mismas, aunque más parece que llevara a cabo trabajos de esta última clase. El recurrente afirmó que únicamente recogía la tierra amontonada que antes había sido transportada al lugar por camiones y allí descargada; lo mismo vino a decir el testigo Sr. Esteban , que dijo que vio en el lugar un montón de tierra, sin advertir trabajos de desmonte. En cambio, de excavación hablaron tanto un empleado de la demandante, como un jefe de obra de una empresa subcontratada por aquélla para la reparación. Por el contrario, el perito Sr. Horacio informó al tribunal que, por lo que vio, le pareció que se estaban realizando trabajos de acopio de la tierra antes dejada por camiones.

No es baladí la diferencia, por cuanto mientras la excavación comporta que la pala de la máquina profundice en la superficie el acopio correctamente realizado únicamente puede dar lugar a que se "rasque" la superficie de la tierra, sin abrir en la misma huecos o agujeros de importancia

No se discute que resultó dañada la tubería o conducción de gas de la mercantil demandante, fuera al introducir la pala en el terreno para excavar, fuera por la inevitable erosión causada por esta herramienta al recoger la tierra.

El art. 5.2 del citado Reglamento de redes y acometidas de combustibles gaseosos, de aplicación al caso como antes hemos dicho, dispone que "Las tuberías enterradas se tenderán de forma que la distancia entre la generatriz superior de los tubos y la superficie del suelo sea la suficiente para proteger la canalización de los esfuerzos mecánicos exteriores a que se encuentren sometidas, debidos a la carga del terreno y a la circulación rodada, y en cualquier caso respetando la Instrucción MIG correspondiente.-La profundidad mínima a que deberá situarse la generatriz superior de las tuberías será la establecida en la instrucción MIG correspondiente, no pudiendo ser, en ningún caso, inferior a 60 centímetros.-Cuando no puedan respetarse las profundidades señaladas y la tubería no haya sido calculada para resistir dichas cargas externas o daño, deberán interponerse entre la tubería y la superficie del terreno losas de hormigón o planchas metálicas que reduzcan las cargas sobre la tubería a valores equivalente a los de la profundidad calculada".

Pues bien, la prueba practicada apunta a que la canalización del gas propiedad de la demandante no respetaba el mínimo de profundidad de 60 cms. Como bien se apunta en el escrito de interposición del recurso, las fotografías traídas por la demandante pueden confundir a este respecto, toda vez que en las mismas aparece junto al punto de la conducción en que se produjo el daño, la pared vertical de un accidente del terreno, que podría ser interpretada como indicativa de la profundidad de la situación de la tubería, cuando es más cierto que la conducción se encontraba a pocos centímetros de la superficie; en ningún caso a los 60 cms reglamentarios. En este sentido, si bien declaró un empleado de Gas Natural SA que la tubería discurría a 70 cms de profundidad, afirmó el testigo Sr. Esteban que, por lo que él pudo ver, no estaría a más de 20 ó 25 cms. Y, por lo que acabamos de decir, el examen de las fotos aportadas más parece conducir a esta conclusión.

En cualquier caso, enterrada la conducción a una u otra profundidad, faltaba la necesaria señalización en la superficie que informara suficientemente sobre su trayectoria. Por otra parte, aun admitiendo la existencia en la superficie de dos señales o indicaciones de que por el subsuelo discurría una conducción de gas, tal como resulta de las fotos adjuntadas a la demanda, resulta que si solamente eran dos, quien las observa puede presumir que la tubería enterrada sigue una trayectoria recta entre los dos puntos indicados por las señales. Sin embargo, tanto del croquis acompañado a la demanda (doc. 1), como también del informe pericial del Sr. Horacio (folios 69 y ss), ratificado en el juicio, resulta que la canalización no seguía una línea recta y en una sola dirección, sino que formaba una línea quebrada en varios puntos, por lo que la existencia de dos señales superficiales sitas en dos puntos diferentes y distantes no informaba sobre la exacta trayectoria de la conducción, lo que impedía la adopción de medidas de prevención por parte de quien en el lugar ejecutara trabajos que pudieran afectar al subsuelo. Al declarar en el acto del juicio dijo el perito Don. Horacio que vio dos señales, una de las cuales era una "paleta" indicadora antigua, que no se divisaba desde el lugar en el que el demandado se encontraba trabajando, tanto por la distancia, como por la vegetación silvestre que la ocultaba. Y, como antes decimos, la colocación de dos únicas señales lleva a presumir o suponer que la tubería discurre en línea recta entre ambas, no siguiendo una quebrada, como era el caso.

Por último, ninguna relevancia tiene que sobre la tubería apenas enterrada estuviera colocada una señalización consistente en una lámina plástica de color amarillo, también enterrada, por lo que no sirve para evitar los daños ocasionados, pues no indica la trayectoria de la conducción a quien transite o realice trabajos en la superficie del terreno, sino la existencia de la conducción cuando ya se ha levantado la tierra.

Por lo tanto, teniendo en cuenta tanto que los trabajos se llevaban a cabo en una finca de propiedad privada, como que el subsuelo de la misma quedó afectado por la servidumbre subterránea constituida mediando la correspondiente expropiación (folios 24 y ss.), es el caso que la demandante no observó la normativa en cuanto a la profundidad mínima de la conducción, ni tenía colocadas en el lugar señalizaciones o indicaciones que, siendo visibles y suficientes, informaran adecuadamente sobre la trayectoria de la tubería. La diligencia exigible al causante del daño es la adecuada a las circunstancias y, como aquí sucede, requiere una información suficiente sobre la existencia y entidad del riesgo, a fin de que quien actúa en las inmediaciones del mismo pueda adoptar las prevenciones necesarias. Y cuando, además de no cumplirse la normativa que debe regir la instalación dañada, no se facilita dicha información, cede el soporte sobre el cual puede articularse el reproche en esta órbita civil, por lo que no puede hacerse responsable del daño al aquí demandado.

Y si no cabe apreciar acción causal que pueda tildarse de negligente, ni siquiera a la luz de la teoría del riesgo o inversión de la carga de la prueba, no hay motivo para exigir al recurrente la responsabilidad que se le achaca, ni para su condena al pago de cantidad alguna a título de resarcimiento.

TERCERO.- Puesto que de los anteriores razonamientos se sigue la estimación del recurso y con ello el rechazo de la pretensión rectora del proceso, la aplicación del principio objetivo del vencimiento da lugar a que la demandante deba hacer frente a las costas de la instancia y a que no hagamos expreso pronunciamiento por lo que respecta a las de la alzada (arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Pablo contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón en fecha treinta de Junio de dos mil diez , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 2125 de 2008, debemos revocar y REVOCAMOS la resolución apelada y, DESESTIMANDO la demanda formulada por Gas Natural SDG S.A. contra Don Pablo , ABSOLVEMOS a este demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Imponemos a Gas Natural SDG SA las costas de la instancia y no hacemos expreso pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se estima el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.