Sentencia Civil Nº 92/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 755/2010 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00092/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 755 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a diecisiete de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1247/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 58 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 755/2010, en los que aparece como parte apelante HISPANIA RETAIL PROPERTIES, S.L.U., representada por el procurador D. JAIME BRIONES MÉNDEZ, y asistida por la letrada Dña. ELIXABETE MUÑOZ POBLACIÓN, y como apelado PANSFOOD, S.A., representada por el procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO, y asistida por la letrada Dña. ANA RIBÓ LÓPEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid, en fecha 27 de enero de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Hispania Retail Propierties, s.l. contra Ponsfood, s.a., y sin imposición de la condena de las costas causadas.

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda RECONVENCIONAL interpuesta por Pansfood, s.a. contra Hispania Retail Propierties, s.l., y en consecuencia se debe condenar a Hispania Retail Propierties, s.l. a abonar a la actora la cantidad de de 10.728 euros, más el interés legal contado desde la interposición de la demanda reconvencional y sin imposición de la condena de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante HISPANIA RETAIL PROPERTIES, S.L.U., al que se opuso la parte apelada PANSFOOD, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO .- La demandante, Hispania Retail Properties S.L., ejercita contra Pansfood S.A., al amparo de los artículos 27.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y 1.124 y 1.158 del Código civil, acción de indemnización de daños y perjuicios por la resolución unilateral, por parte de la última, del contrato de arrendamiento celebrado el 12 de enero de 1998, sobre un local ubicado en el Centro Comercial "Las Rosas" de San Blas, Madrid, por la inicial propietaria del local de la que trae causa la actual demandante, y la hoy demandada, alegando que la cláusula segunda establecía que "el plazo de duración del presente contrato finalizará a las veinticuatro horas del día 30 de marzo de 2008" y la arrendataria demandada desistió unilateralmente del arrendamiento, resolviéndolo de forma anticipada, el 31 de agosto de 2007, entregando las llaves el 10 de septiembre de 2007, e incumpliendo el plazo de duración del contrato; la indemnización que reclama por incumplimiento del contrato (73.552,91 euros) es el equivalente a las rentas dejadas de percibir desde el 1 de septiembre de 2007 hasta la finalización pactada del contrato, esto es, hasta el 30 de marzo de 2008, a razón de 10.415,57 euros mensuales.

La demandada se opone alegando que el párrafo segundo de la cláusula segunda del contrato de arrendamiento prevé la facultad del arrendatario de dar por extinguido el contrato en un momento anterior al 30 de marzo de 2008, siempre y cuando hubieran transcurrido cuatro años de vigencia del contrato y la finalización anticipada se preavisara a la arrendadora con un mínimo de seis meses, habiendo hecho uso la arrendataria de la facultad pactada, así: comunicó a la arrendadora el 6 de febrero de 2007 su voluntad de dar por resuelto el contrato con efectos del día 14 de agosto de 2007, reafirmando su voluntad el 11 de abril de 2007 ante la negativa de la arrendadora a aceptar la interpretación de la cláusula en los términos en que era interpretada por la arrendataria y como ya fue aceptada por otra anterior propietaria de la que trae causa el derecho de la demandante ("Warbourg Henderson Kag Inm MBH") respecto de otro contrato de arrendamiento sobre otro local ubicado en el Centro Comercial el Boulevar de Getafe, obligando a Pansfood S.A., al no acudir al acto de devolución del local señalado para el 31 de agosto de 2007, fecha en que se produjo el desalojo del local, a remitirle un burofax el 4 de septiembre de 2007 anunciando que, por su pasividad, se veía obligada a depositar las llaves del local ante Notario, otorgándose el acta de depósito el 10 de septiembre de 2007 y, al resultar imposible al Notario devolver las llaves a la arrendadora, a remitir a ésta última nuevo burofax el 18 de octubre de 2007 informándole de que de no responder a las comunicaciones iba a proceder a entregar las llaves a la Gerencia del Centro Comercial "Las Rosas" en San Blas, contestando aquélla, en fecha 29 de octubre de 2007, dos meses después del desalojo, oponiéndose a recibir las llaves por entender que el contrato seguía vigente hasta el 30 de marzo de 2008, lo que fue contradicho por la arrendataria mediante carta de 5 de noviembre de 2007; que, si la cláusula se considera oscura, su interpretación no puede favorecer a la arrendadora porque fue quien la redactó, como resulta del artículo 1.288 del Código civil ; que, además, la indemnización solicitada es injustificada por varias razones: la renta mensual tenida en cuenta por la demandante, 10.415,57 euros, multiplicada por siete meses, arroja la cantidad de 72.908,99 euros, no 73.552,91 euros; la arrendataria entregó a la firma del contrato la suma de 10.728 euros en concepto de fianza y no se deduce de la reclamación actora; la base de cálculo no puede ser 10.415,57 euros/mes, porque esta no era la renta mensual, al incluir partidas variables (consumo de agua) e IVA (cuando se pide una indemnización por daños y perjuicios, no rentas, y según el artículo 78 Tres 1º de la Ley 37/1992, sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido , no se incluyen en la base imponible las cantidades percibidas por razón de indemnización de daños y perjuicios), que deberían excluirse de la base de cálculo de la indemnización; no se acreditan los daños y perjuicios y no puede admitirse que la indemnización se corresponda automáticamente con el importe de las supuestas rentas pendientes de pago hasta la finalización del contrato, al no existir en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 precepto similar al artículo 56 del texto refundido de 1964 para el arrendamiento para uso distinto del de vivienda, debiendo tenerse en cuenta que en el contrato no se prevé cláusula indemnizatoria que establezca que el importe de la indemnización será el equivalente a las rentas que estén pendientes de pago hasta la terminación del contrato. Y formula demanda reconvencional reclamando la devolución del importe de la fianza (10.728 euros) e intereses legales desde el 31 de agosto de 2007 o, subsidiariamente, desde la interpelación judicial.

La demandante reconvenida se opone a la devolución de la fianza, sosteniendo que debe ser compensada, hasta la cantidad concurrente, con la indemnización por daños y perjuicios que reclama en la demanda principal.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda principal y estima la demanda reconvencional, sin expresa imposición de costas por las dudas de hecho derivadas de una cierta oscuridad de la cláusula segunda del contrato de arrendamiento, razonando: la referida cláusula segunda debe ser interpretada en el sentido que señala la demandada; dado que el contrato tiene fecha 12 de enero de 1998, a partir del 12 de enero de 2002 la arrendataria tenía la posibilidad de resolver el contrato, siempre y cuando cumpliera el plazo de preaviso de seis meses, llegando a tal conclusión acudiendo al criterio del artículo 1.285 del Código civil , que establece que las cláusulas deben ser interpretadas unas por las otras y, en este caso, la cláusula segunda indica que para resolver el contrato se debe notificar "con una antelación mínima de seis meses a la fecha de su efectiva resolución", lo que indica que la fecha efectiva de la resolución pueden ser varias, pues de otro modo se habría indicado que la notificación se tenía que hacer seis meses antes del término de los cuatro años; aunque se prescindiera de lo anterior, de la testifical del gerente del centro comercial se desprende que el contrato fue redactado por el arrendador original y la parte actora, subrogada en su posición, no puede beneficiarse de la oscuridad de la cláusula (artículo 1.288 del Código civil) y no puede aplicarse como criterio interpretativo el señalado en el artículo 1.287 del Código civil porque no se ha acreditado la existencia de los usos del país, pues, aunque la demandante ha aportado dos testigos, uno trabajador suyo, que ha indicado que lo normal en este tipo de contratos es establecer dos períodos de obligado cumplimiento, con la posibilidad de resolverse el contrato al final del primero, la existencia de dicha costumbre no se acredita porque con la contestación a la demanda se adjunta un informe pericial que dice lo contrario y, además, los dos testigos dicen que lo normal es establecer dos períodos por años enteros y ello tampoco sucede en este caso; se trata de un contrato atípico, porque es habitual que los contratos tengan una duración de un año o un múltiplo del mismo, y en este caso la duración máxima establecida era de diez años y tres meses, pero dada la facultad que se atribuía a la arrendadora (quien decir arrendataria) se trata de una duración máxima; la demandada hizo uso de la facultad establecida en el contrato y preavisó a la arrendadora, con seis meses de antelación, su voluntad de dar por finalizado el contrato el 14 de agosto de 2007, por lo que la resolución del contrato se hizo válidamente de acuerdo con lo pactado; la demandante no tiene derecho a indemnización alguna; aunque no es necesario analizar la indemnización que, caso de haberse producido una resolución unilateral, habría correspondido a la arrendadora, debe señalarse que la indemnización de daños y perjuicios en caso de resolución unilateral del contrato puede pactarse contractualmente y aquí no se ha pactado y como del testimonio del Sr. Marugán se desprende que el local volvió a estar ocupado el 15 de mayo de 2008 y que se puso en alquiler unos quince días antes de esa fecha, si el local estuvo desocupado durante ese tiempo es porque la actora no encargó ofrecer en alquiler el mismo y, de haber procedido indemnizar a la actora, la indemnización sería el equivalente a un mes de renta, excluyendo el consumo de agua y el IVA; no existe motivo que justifique la retención de la fianza y debe ser devuelto su importe a la arrendataria incrementado en el interés legal desde la interposición de la demanda reconvencional.

La demandante reconvenida interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando que el juzgador de primera instancia incurre en error al interpretar la cláusula segunda del contrato utilizando el criterio establecido en el artículo 1.285 del Código civil porque no existe duda en su redacción, dado que la expresión "al término" es clara y la expresión "al término del cuarto año" se refiere a un momento puntual que es el coincidente con el final del cuarto año de vigencia del contrato; que, además, la utilización del criterio establecido en el artículo 1.285 del Código civil , en virtud del cual las cláusulas oscuras se interpretarán las unas con las otras, se hace mal cuando se argumenta que el sentido pretendido por la actora habría llevado a establecer el preaviso "seis meses antes del término de los cuatro años" y no "con una antelación mínima de 6 meses a la fecha de su efectiva resolución", ya que semánticamente no es correcto utilizar la misma expresión redundante, respondiendo la redacción "a la fecha de su efectiva resolución" precisamente para eludir la incorrección semántica; de seguirse el criterio interpretativo del juzgador, cuando en el siguiente párrafo de la cláusula se refiere al momento del desalojo o puesta a disposición de la arrendadora del local utilizando la expresión "en la fecha indicada", esa fecha sólo podría referirse al 30 de marzo de 2008, única indicada, y no al 30 de marzo de 2004, por lo que para esta fecha 30 de marzo de 2004 no se habría previsto el momento de desalojo o puesta a disposición del local a favor de la arrendadora, lo que carece de sentido, por lo que no repetir las mismas palabras y utilizar expresiones similares y no iguales, responde a estética semántica; no se tiene en cuenta el testimonio de uno de los testigos sobre los usos del país porque es empleado de la demandante y sí un informe de un despacho de abogados aportado por la demandada hecho a petición suya y remunerado por ella, cuando si el testimonio del Sr. Marugán no se considera objetivo por su relación laboral con la demandante tampoco puede considerarse objetivo el informe del despacho de abogados aportado por la demandada; el otro testigo, el gerente del Centro Comercial, es trabajador de una mercantil independiente de la actora, con la que la comunidad de propietarios del centro comercial, no la actora, tenía contratado el servicio de gerencia y existe prueba documental, cual es, cartas aportadas por la demandada con la contestación a la demanda como documentos números 6 y 8, remitidas por la entonces arrendadora subrogada en el contrato de arrendamiento de un local en el Centro Comercial El Boulevar sito en Getafe suscrito por la demandada con el anterior propietario "Centros Shopping S.A.", en las que la nueva arrendadora, "Warbourg Henderson Kag Inm MBH", mantiene la misma interpretación de la existencia de dos períodos de obligado cumplimiento (cuatro más seis), lo que acreditaría el uso invocado pues la demandada no ha probado que la interpretación sostenida por ella fuera finalmente aceptada por aquella otra arrendadora, "Warbourg Henderson Kag Inm MBH", pues no se ha justificado que la carta aportada como documento 9 de la contestación a la demanda, remitida a aquélla por la ahora demandada haciendo valer la interpretación sustentada en la contestación a la demanda rectora del presente procedimiento y anunciando la entrega de llaves del local ubicado en el Centro Comercial El Boulevar sito en Getafe al finalizar el plazo de preaviso y antes del fin del contrato, fuera recibida por "Warbourg Henderson Kag Inm MBH", ni la aceptación por ésta de tal resolución, ni, en su caso, en qué condiciones ni, finalmente, si admitió tal interpretación, máxime cuando la que dice la demandada fue la última mensualidad facturada por ese otro contrato de arrendamiento compensada con el importe de la fianza, es por el mes completo y no por los últimos 28 días de vigencia del contrato, lo que significa que aquélla arrendadora interpretaba la cláusula segunda de aquel otro contrato como la interpreta la demandante y que está acreditado el uso del país, consistente en que es habitual, en arrendamientos de locales de Centros Comerciales, la regulación del plazo de cumplimiento de los mismos en dos o más plazos de obligado cumplimiento, para una o ambas partes contratantes; al resultar procedente la indemnización por daños y perjuicios y habiendo fijado el juzgador de primera instancia la equivalente a un mes de renta, no cabe restar del cómputo, en cuanto a la renta mensual de septiembre, los conceptos consumo de agua e IVA porque a la fecha de entrega de llaves por la resolución unilateral (10 de septiembre de 2007) se había devengado la renta correspondiente, IVA y consumos de agua, aunque se incluyera la misma en la demanda como indemnización de daños y perjuicios; además, deben considerarse los gastos de comercialización llevados a cabo por la demandante para alquilar de nuevo el local y deben cuantificarse en ejecución de sentencia; la indemnización que se reclama en el recurso, dado que el juzgador establece la indemnización correspondiente a una mensualidad por el incumplimiento del plazo contractual, es la siguiente: equivalente a la renta total de septiembre de 2007 (10.415,57 euros) más la cantidad de 8.835,97 euros correspondiente a la renta y gastos asimilados del mes de mayo de 2008, fecha en que se arrendó el local, excluido el IVA y consumo de agua, más los gastos de comercialización del local que pudiera haber abonado la demandante para el nuevo alquiler del mismo, más los intereses legales desde la reclamación judicial, aceptando la compensación de las cantidades resultantes a su favor con el importe de la fianza que retiene la arrendadora en garantía del cumplimiento de las obligaciones contractuales, esto es, con la suma de 10.728 euros.

SEGUNDO .- La sentencia de la sección 21ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 16 de febrero de 2010 , precisa: "Dispone el artículo 1.256 del Código Civil que "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes". Es decir que la subsistencia y la ejecución de los derechos y las obligaciones nacidas de un contrato no pueden nunca quedar al arbitrio de una de las partes contratantes. De tal manera que, ante un negocio jurídico perfeccionado pero no agotado, al quedar pendiente de ejecución alguno de sus efectos jurídicos, la declaración unilateral de voluntad de una sola de las partes contratantes, por la que pone en conocimiento de la otra parte contratante que desiste de la relación jurídica nacida del contrato, no produce la extinción o resolución de esa relación jurídica, que continuará subsistente. Y si, como es lógico y normal, la parte contratante que ha hecho esa declaración unilateral de voluntad de desistimiento la hace efectiva y se aparta de la relación jurídica nacida con el contrato, nos encontraríamos ante un incumplimiento obligacional que facultaría a la otra parte contratante para el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato o la resolutoria de la relación jurídica nacida del mismo, así como, en ambos casos, la indemnizatoria de los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado con el desistimiento unilateral de la otra parte contratante (artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ). Y esta indemnización de daños y perjuicios comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener (artículo 1.106 del Código Civil ). Es decir, el daño emergente ("damnum emergens"), por el que se entiende la privación por el acreedor del incremento que en su patrimonio se debería haber producido, representado por el valor de la prestación que falta o en lo que falte si es defectuosa, y el lucro cesante ("lucrum cessans"), esto es la ventaja patrimonial cuya adquisición por el acreedor ha sido frustrada, precisamente, por el incumplimiento: el incremento patrimonial neto que el dañado habría conseguido mediante el empleo de la prestación incumplida. La reseñada doctrina general encuentra tres excepciones, en las que el desistimiento unilateral de una de las partes contratantes si produce la extinción o resolución de la relación jurídica nacida del contrato. Las tres excepciones son las siguientes: 1ª. Cuando en el negocio jurídico constitutivo de la obligación se reconoce expresamente a ambas partes contratantes o a una sola de ellas la facultad de desistimiento unilateral. En este caso el ejercicio de la facultad de desistimiento unilateral por la parte contratante que la tenga reconocida produce la automática extinción (con efectos "ex nunc" sin determinar una eficacia retroactiva) de la relación jurídica nacida del contrato, debiendo estarse en cuanto a las consecuencias jurídicas derivadas de este desistimiento unilateral (así una posible indemnización) a lo pactado por las partes contratantes. 2ª. Cuando la propia ley expresamente atribuye "ex lege" a ambas partes contratantes o a una sola de ellas la facultad de desistimiento unilateral. En este caso, el ejercicio de la facultad de desistimiento unilateral por la parte contratante que la tenga atribuida, produce la automática extinción (con efectos "ex nunc" sin determinar una eficacia retroactiva) de la relación jurídica nacida del contrato, debiendo estarse, en cuanto a las consecuencias jurídicas derivadas de este desistimiento unilateral (así una posible indemnización), a lo dispuesto en la propia ley que atribuye la facultad de desistimiento. Dentro del Código Civil se atribuye esta facultad de desistimiento unilateral en el artículo 1.594 (permite que el "dominus operis" pueda desistir por su sola voluntad de la construcción de la obra contratada), los artículos 1.700 número 4º y 1.705 (en materia de contrato de sociedad permiten que la disolución de la sociedad se produzca por la voluntad o por la renuncia de uno de los socios) y el artículo 1.732 números 1º y 2º (considera posible que la relación entre mandante y mandatario se extinga a virtud de la decisión de revocación del mandante o de la renuncia del mandatario). En el artículo 11 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , que lleva por rúbrica "desistimiento del contrato", se concede la facultad de desistimiento unilateral del arrendatario en los arrendamientos de fincas urbanas destinadas a viviendas siempre que se hubiera pactado una duración superior a cinco años y además la relación arrendaticia ya hubiere durado al menos cinco años. 3ª. Cuando se trata de relaciones obligatorias duraderas que carecen de un plazo contractual de duración y que se encuentran fundadas en la recíproca confianza que las partes se merecen. En este caso el principio de que la subsistencia y la ejecución de una obligación no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes choca frontalmente con la exigencia de que una vinculación obligatoria no sea nunca indefinida, ni mucho menos perpetua, y la imposibilidad de mantener vigente una relación jurídica fundada en la recíproca confianza cuando ésta ha desaparecido. Por lo que en este caso el ejercicio de la facultad de desistimiento unilateral por cualquiera de las partes contratantes produce la automática extinción (con efectos "ex nunc" sin determinar la eficacia retroactiva) de la relación jurídica nacida del contrato, siendo, en ausencia de acuerdo entre las partes, los Tribunales de Justicia los que decidirán si procede una indemnización y su cuantía".

La cuestión controvertida en el presente supuesto era si la cláusula segunda del contrato de arrendamiento que vinculaba a las partes y que establecía una duración de diez años y tres meses (hasta el 30 de marzo de 2008) facultaba a la arrendataria para desistir unilateralmente del contrato transcurridos cuatro años de vigencia y siempre que preavisara de su voluntad a la arrendadora con seis meses de antelación mínima a la fecha de la efectiva resolución y, en otro caso, si el efectivo desistimiento unilateral realizado por la arrendataria daba lugar a alguna indemnización a favor de la arrendadora por daños y perjuicios.

TERCERO .- La cláusula segunda del contrato de arrendamiento suscrito por las partes el 12 de enero de 1998 dice: "El plazo de duración del presente contrato finalizará a las veinticuatro horas del día 30 de marzo de 2008. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior el arrendatario podrá resolver el presente contrato al término del cuarto año de su vigencia, siempre y cuando notifique fehacientemente a la arrendadora, con una antelación mínima de 6 meses a la fecha de su efectiva resolución, su voluntad en dicho sentido".

Para la demandante, esta cláusula segunda establece dos plazos de obligado cumplimiento (cuatro más seis ) y el contrato de arrendamiento sólo podía resolverse a instancia de la arrendataria, antes del 30 de marzo de 2008, el día en que cumpliera el contrato cuatro años de vigencia, esto es, única y exclusivamente el 12 de enero de 2002, y previo cumplimiento del preaviso mínimo de seis meses (no más tarde del 12 de julio de 2001).

Para la demandada, la citada cláusula establece en el párrafo segundo a favor de la arrendataria la facultad de desistimiento unilateral con extinción del contrato y sin abono de indemnización a la arrendadora, como excepción al plazo de duración del contrato establecido en el párrafo primero (30 de marzo de 2008), en cualquier momento anterior al 30 de marzo de 2008, siempre y cuando hayan transcurrido cuatro años de vigencia del contrato (12 de enero de 2002) y se notifique fehacientemente a la arrendadora, con una antelación mínima de 6 meses "a la fecha de su efectiva resolución", su voluntad en dicho sentido.

Para la demandada y, por tanto, para el juzgador de primera instancia que acoge la interpretación de aquélla, el contrato establece un plazo de obligado cumplimiento para ambas partes de cuatro años y otro plazo de obligado cumplimiento para la arrendadora y facultativo para el arrendatario de seis años y tres meses, que podrá desistir unilateralmente del contrato a partir del cuarto año de vigencia con la obligación de dar a la arrendadora el preaviso de seis meses.

Cuando los términos de una cláusula contractual son claros, sin ofrecer duda racional de la intención de las partes contratantes, ha de estarse, como señala la regla preferente de interpretación del artículo 1.281 del Código civil , a su sentido literal y este no es el caso porque la cláusula segunda no está redactada con la claridad y precisión deseable, de ahí que la aplicación por el juzgador de primera instancia del criterio establecido en el artículo 1.285 del mismo texto legal (principio de interpretación sistemática: "las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas") no contradiga la preferencia de las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1.281 a 1289 del Código civil .

Por ello, aceptamos el razonamiento del juzgador de primera instancia cuando, aplicando aquella regla o principio interpretativo, atribuye al inciso primero del párrafo segundo de la cláusula segunda ("el arrendatario podrá resolver el presente contrato al término del cuarto año de su vigencia") el sentido que resulta de sus posteriores incisos, relativos al preaviso de la arrendataria a la arrendadora de su voluntad de desistir del contrato ("siempre y cuando notifique fehacientemente a la arrendadora, con una antelación mínima de 6 meses a la fecha de su efectiva resolución, su voluntad en dicho sentido"), cual es, que el arrendatario podrá resolver el contrato transcurrido el cuarto año de su vigencia ("al término del cuarto año de su vigencia"), en cualquier momento, porque la expresión final relativa al preaviso ("con una antelación mínima de seis meses a la fecha de su efectiva resolución"), indica que la fecha efectiva de la resolución no es única (12 de enero de 2002), al hacer referencia a una fecha cualquiera ("fecha de su efectiva resolución") y no al 12 de enero de 2002, de modo que pueden ser varias (a partir del 12 de enero de 2002, siempre con el preaviso a la arrendadora con 6 meses de antelación mínima a la fecha de su efectiva resolución); no cabe duda que si las partes facultaban al arrendatario para desistir unilateralmente del contrato únicamente el día de cumplimiento del cuarto año de vigencia (12 de enero de 2002), según la tesis de la demandante, habrían establecido la necesidad del preaviso con referencia relativa o absoluta a dicho término o fecha concreta, evitando la repetición semántica que alega la apelante, así: "siempre y cuando notifique fehacientemente a la arrendadora, con una antelación mínima de 6 meses a este (término), su voluntad en dicho sentido" o "siempre y cuando notifique fehacientemente a la arrendadora, con una antelación mínima de 6 meses al 12 de enero de 2002, su voluntad en dicho sentido" o, incluso, "siempre y cuando notifique fehacientemente a la arrendadora, antes del 12 de julio de 2001, su voluntad en dicho sentido".

El siguiente párrafo de la cláusula segunda se refiere al momento del desalojo o puesta a disposición de la arrendadora del local utilizando la expresión "en la fecha indicada"; sin embargo, ni ha sido objeto de interpretación en la sentencia apelada, ni significa que esa fecha se refiera únicamente al 30 de marzo de 2008 , pues tan fecha "indicada" es la absolutamente indicada (fecha concreta y determinada) como la relativamente indicada (fecha de la efectiva resolución del contrato).

CUARTO .- No era necesario, por tanto, acudir a otro criterio de interpretación. No obstante, el juzgador de primera instancia razona, lo que se comparte por esta Sala, que, aunque no resultara de aplicación la regla del artículo 1.285 del Código civil , de la testifical del gerente del centro comercial se desprende que el contrato fue redactado por el arrendador original y la parte actora, subrogada en su posición, no puede beneficiarse de la oscuridad de la cláusula, como señala el artículo 1.288 del Código civil (las cláusulas de los contratos han de interpretarse en el sentido más favorable a la parte no causante de la indeterminación o ambigüedad), y no resulta aplicable el criterio señalado, para interpretar ambigüedades, en el artículo 1.287 del Código civil (referido a un uso observado sólo en el lugar en que se celebró el contrato, no a una estipulación a establecer en toda clase de contratos y en todo territorio nacional) porque no se ha acreditado la existencia del uso pues, aunque han prestado testimonio dos testigos propuestos por la demandante, uno trabajador suyo, que ha indicado que lo normal en este tipo de contratos es establecer dos períodos de obligado cumplimiento, con la posibilidad de resolverse el contrato al final del primero, la existencia de dicha costumbre no se acredita al quedar contradicho el testimonio con el informe elaborado por un jurista con ocasión de una cláusula igual establecida en el contrato de arrendamiento celebrado por la misma causante de la hoy demandante y la ahora demandada en relación con otro local situado en un centro comercial distinto, en el que se dice que la estructura del contrato responde a "las prácticas normales de este tipo de contrataciones en las que se estructura el plazo contractual en dos períodos: uno de obligado cumplimiento por ambas partes y el otro de obligado respeto para el arrendador pero dejando en libertad al arrendatario para que, en función de las vicisitudes económicas del negocio implantado, pueda desligarse del vínculo arrendaticio" y, además, los dos testigos propuestos por la demandante manifestaron que lo normal es establecer dos períodos por años enteros y ello tampoco sucede en este caso, en el que la duración máxima del contrato es de diez años y tres meses, por lo que no responde a ese alegado uso habitual en este tipo de contratos de arrendamiento de locales ubicados en centros comerciales, pues la estructura del contrato no responde a dos períodos de obligado cumplimiento por años enteros (el segundo período sería de seis años y casi tres meses).

El juzgador de primera instancia no da prevalencia al informe elaborado por un jurista y aportado por la demandada sobre el testimonio de los dos testigos propuestos por la demandante; lo que razona es que el uso habitual no ha sido acreditado por la demandante (lo cierto es que ni siquiera lo alegó en la demanda como venía obligada a alegarlo en cuanto conocía extrajudicialmente la interpretación que la arrendataria daba a la cláusula segunda y conforme a la que había actuado) porque el testimonio de aquellos dos testigos (dos períodos de obligado cumplimiento, con la posibilidad de resolverse el contrato al final del primero), dejando al margen la relación directa de uno (el Sr. Marugán tiene relación laboral) y la indirecta del otro con la demandante (el Sr. Portanet es el gerente del centro comercial empleado de la gestora contratada por la comunidad de propietarios y de esta comunidad forma parte la demandante en cuanto propietaria del local), queda contradicho por el informe aportado por la demandada (dos períodos, uno de obligado cumplimiento para las dos partes y otro de obligado cumplimiento para el arrendador pero facultativo para el arrendatario con obligación de preaviso mínimo) y porque, además, reiterado testimonio hace referencia a una estructura del contrato (dos periodos de obligado cumplimiento por años enteros) a la que no responde el contrato litigioso.

A ello debemos añadir, que la estructura del contrato litigioso, en lo relativo al plazo de duración del contrato, en la interpretación dada por la demandada y el juzgador de primera instancia a la cláusula segunda , es similar a la que sigue, aunque referido al arrendamiento de viviendas con duración pactada superior a cinco años, el artículo 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (un período de obligado cumplimiento hasta cinco años y un período de obligado cumplimiento para el arrendador -el que resta hasta la finalización del plazo pactado- y facultativo para el arrendatario -que puede desistir del contrato transcurridos los cinco primeros años siempre que preavise al arrendador con una antelación mínima de dos meses-)

QUINTO .- En modo alguno cabe considerar acreditado el uso habitual que hace valer la apelante por las cartas aportadas por la demandada con la contestación a la demanda como documentos números 6 y 8.

Las cartas fueron remitidas por la entonces arrendadora, Warbourg Henderson Kag Inm MBH, subrogada en los dos contratos de arrendamiento suscritos por la anterior propietaria, Centros Shopping S.A., y la actual demandada, uno el que tenía por objeto el local del Centro Comercial Las Rosas de San Blas en Madrid, otro el que tenía por objeto el local del Centro Comercial El Boulevar sito en Getafe, ambos con la misma cláusula, si bien la fecha de celebración de los contratos y, por ello, la fecha máxima de duración era diferente.

En tales cartas, la arrendadora subrogada, Warbourg Henderson Kag Inm MBH, de la que trae causa la actual demandante en cuanto al arrendamiento del local de Las Rosas, ante la notificación de la arrendataria Pansfood S.A., de su voluntad de desistir del contrato al haber transcurrido más de cuatro años de vigencia del arrendamiento, efectuada con seis meses de antelación a la fecha en que pretendía hacer efectiva la extinción del contrato, le negaba tal posibilidad interpretando la cláusula en el sentido de que se habían convenido dos períodos de obligado cumplimiento (cuatro años más seis años), frente a la interpretación de la arrendataria (un periodo de obligado cumplimiento de cuatro años y un período de obligado cumplimiento para la arrendadora y facultativo para la arrendataria a partir del cuarto año de vigencia del contrato siempre que preavisara con antelación mínima de seis meses a la fecha de la efectiva resolución).

La demandada sostuvo que Warbourg Henderson Kag Inm MBH aceptó finalmente la interpretación dada a la cláusula por Pansfood S.A., tras remitirle el informe elaborado por jurista experto en arrendamientos urbanos, al desalojar aquélla el local objeto de arrendamiento en la fecha notificada a la arrendadora, posterior al cuarto año de vigencia del contrato y anterior a la fecha de expiración de la duración pactada, y no reclamarle rentas posteriores, ni indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento del plazo de duración del contrato.

Es evidente que, probada o no la alegación de la demandada de haber aceptado la entonces arrendadora Warbourg Henderson Kag Inm MBH, de la que trae causa la actual demandante en cuanto al arrendamiento del local de Las Rosas, la interpretación postulada por la arrendataria, la inicial interpretación de Warbourg Henderson Kag Inm MBH no supone acreditación del uso habitual invocado por la ahora demandante pues no era más que la interpretación dada por la entonces arrendadora de los dos locales y era contradicha por la arrendataria.

SEXTO .- Habiendo ejercitado la arrendataria demandada la facultad de desistimiento unilateral del contrato de arrendamiento en los términos que resultan de la interpretación de la cláusula segunda sustentada por ella y dada por el juzgador de primera instancia, se produjo el supuesto previsto en el contrato para producir la extinción del arrendamiento por el desistimiento de la arrendataria y no habiendo pactado las partes contratantes indemnización alguna por el ejercicio por la arrendataria de tal facultad, la demanda principal, en cuanto en ella se solicitaba una improcedente y no convenida indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del plazo de duración del contrato, debía ser desestimada, sin necesidad de ninguna otra argumentación, y la demanda reconvencional, en cuanto en ella se reclamaba la devolución de la fianza, ya extinguidas las obligaciones que con ella se garantizaban, debía ser estimada.

La pretensión de la apelante de que le sea abonada la renta del mes de septiembre 2007, al haber depositado notarialmente las llaves la arrendataria el día 10 de ese mes y año, implica una modificación prohibida de la causa de pedir en la segunda instancia, ya que en la demanda se pedía una indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del plazo de duración del contrato, equivalente a las rentas dejadas de percibir desde la extinción del contrato por desistimiento unilateral de la demandada hasta el 30 de marzo de 2008, y no la renta devengada en el mes de septiembre de 2007. En cualquier caso, fue la arrendadora quien no quiso hacerse cargo de las llaves cuando la arrendataria desalojó el local en fecha 31 de agosto de 2007, por lo que, aún cuando se hubiere formulado la pretensión con fundamento en la vigencia del contrato hasta el 10 de septiembre de 2007, dicha pretensión habría de ser desestimada.

SÉPTIMO .- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Hispania Retail Properties, S.L., representada por el Procurador don Jaime Briones Méndez, contra la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 58 de los de Madrid (juicio ordinario 1.247/08 ) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.