Sentencia Civil Nº 92/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 72/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00092/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 72/12

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION SORIA Nº 4

Procedimiento de origen : Procedimiento Ordinario 231/11

SENTENCIA CIVIL Nº 92/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS:

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (SUP)

==================================

En Soria, a veinte de julio de dos mil doce.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario 231/11, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN DE SORIA Nº 4, siendo partes:

Como apelante y demandado reconviniente Mauricio representado por el Procurador Sra. Jiménez Sanz, y asistido por el Letrado Sr. Soto Vivar.

Y como apelado y demandante reconvenido BLAZINVER S.A. representado por el Procurador Sr. San Juan Pérez y asistido por el Letrado Sr. García Tejero.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando el suplico de la demanda inicial de las presentes actuaciones promovida por el Procurador D. Julián San Juan Pérez, en nombre y representación de Blazinver S.A. contra D. Mauricio representado por la Procuradora Dª Montserrat Jiménez Sanz, debo condenar y condeno a dicho demandado al cumplimiento del contrato privado de compraventa de acciones suscrito entre las partes el 1 de febrero de 2000, y en consecuencia, al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa respecto de las acciones objeto del contrato, así como al simultáneo pago del precio de 96.161,94 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial, imponiendo las costas causadas a la parte demandada.

Y desestimando el suplico de la demanda reconvencional y promovida por la Procuradora Dª Montserrat Jiménez Sanz, en nombre y representación de D. Mauricio contra Blazinver S.A. representada por el Procurador D. Julian San Juan Pérez, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en dicha demanda reconvencional, imponiendo las costas causadas por su interposición al demandado reconviniente."

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada Mauricio , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 72/12, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia, se dictó auto de fecha 4-6-12, no admitiendo dicha prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan íntegramente por reproducidos.

PRIMERO. - Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Mauricio , contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2012 , que estima la demanda interpuesta de contrario por la mercantil BLAZINVER, S.A., y desestima la reconvención del demandado, por la que se le condenó en síntesis al otorgamiento de escritura pública de compraventa de acciones, y a abonar la suma de 96.161,94 € € en concepto de cumplimiento de contrato privado de compraventa.

La parte actora en su demanda, solicitaba el cumplimiento del contrato privado de compraventa de acciones de fecha 1 de febrero de 2000, petición que como hemos dicho, fue acogida por la sentencia de instancia. El recurso argumenta en síntesis, reiterando sus anteriores escritos de contestación a la demanda y reconvención, que el contrato es nulo por falta de causa, ya que considera que se trató de un contrato simulado, argumentándolo además en una serie de motivos que veremos seguidamente.

SEGUNDO .- Comienza el escrito de recurso, haciendo una relación de hechos que a su juicio están probados y no admiten controversia, y de los cuales extrae las conclusiones que son objeto de los restantes motivos del recurso. Al respecto debemos recordar que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), y que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( s. TS. 23-9-96 ) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 , 4 de mayo de 1993 , 29 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997 ). Por tanto, procederemos al análisis de los motivos del recurso, pero sin atenernos necesariamente al resumen de hechos que realiza el apelante.

TERCERO .- La siguiente alegación se inicia realizando una exposición sobre la causa de los contratos como requisito esencial de los mismos, y considera que en el caso de autos, se simuló la compraventa de acciones, por lo que al carecer de causa el contrato firmado, éste es nulo, por falta de tal elemento esencial. Estudiaremos por tanto esta alegación y las pruebas practicadas al respecto, dando así respuesta a los motivos segundo y tercero del recurso.

Previamente y con independencia de que la sentencia de instancia hace una pormenorizada exposición de la legislación y doctrina jurisprudencial relativa a la causa de los contratos, cuyos argumentos hemos dado por reproducidos al inicio de este apartado, queremos señalar lo siguiente:

En relación al concepto de causa del contrato y su distinción del motivo personal que cada parte tiene para realizar aquel, nuestro Tribunal Supremo tiene declarado: "El artículo 1261 del Código Civil dispone que "no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: (...) 3º Causa de la obligación que se establezca", lo que debe completarse con lo dispuesto en el artículo 1274, según el cual "En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor". 75. El concepto de causa que utiliza el Código Civil, en consecuencia, es el de "causa objetiva" abstractamente considerada, afirmando la sentencia 852/2009, de 21 diciembre , con cita, entre otras, de las de 11 de abril de 1994 y 1 de abril de 1998, que "salvo los casos excepcionales en que el móvil se integra en la función objetiva del negocio jurídico, caso del móvil causalizado, el móvil subjetivo es intrascendente para el derecho, de tal forma que el móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio". ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012 ).

Y la Sentencia del mismo Tribunal de 17 de julio de 2008 , dice: "La causa, en el sentido objetivo, que se desprende del art. 1274 CC , es la función económica y social, el fin objetivo e inmediato que se persigue en cada contrato, al margen de la mera intención o subjetividad, y consiste en los contratos onerosos en el simple intercambio de prestaciones".

Finalmente citaremos la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2007 : "El Tribunal Supremo ha declarado "la función que nuestro derecho atribuye a la causa consiste en la valoración de cada negocio, atendiendo al resultado que con él se busca o se hayan propuesto quien o quienes hagan las declaraciones negociales, función que desde el punto de vista subjetivo se traduce en la finalidad que se pretende conseguir como resultado individual o social, en vista del cual se busca o espera el amparo jurídico, de lo que se deduce que cuando el negocio que se pretende amparar por el derecho es irreal y que el que se trataba de encubrir envuelve una finalidad ilícita o maliciosa, entonces surge la inexistencia del negocio jurídico por falta de causa, ya que la causa es uno de los requisitos exigidos ineludiblemente para la validez de todo contrato por el artículo 1261 del Código civil , y su falta determina, conforme al artículo 1275 del mismo Cuerpo legal , la invalidez y carencia de efectos del negocio" ( sentencia 23 de mayo de 1980 ). La apreciación de la simulación ha de hacerse con criterio restrictivo , ya que en la duda el acto jurídico debe estimarse verdadero y eficaz mientras la ficción no se pruebe pues el título lleva en sí la presunción de legitimidad".

Por otra parte, en cuanto a la presunción de existencia de la causa del contrato, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008 , dice: "El artículo 1.277 del Código Civil no admite el negocio abstracto, en el sentido de desligado o independizado de su causa, pero sanciona, para las declaraciones negociales en las que la misma no se exprese, la llamada regla de la abstracción procesal, conforme a la que se presume iuris tantum su existencia y licitud, con la consecuencia de desplazar el tema necesitado de prueba y, consiguientemente, la carga de probar - sentencias de 25 de junio de 1.969 , 19 de noviembre de 1.974 , 9 de octubre de 1.986 , 25 de mayo de 1.990 , 23 de julio de 1.994 , 22 de julio de 1.996 , 14 de junio y 18 de octubre de 1.997 , 21 de mayo de 2.001 , 4 de diciembre de 2.005 , 6 de abril de 2.006 y 25 de abril de 2.007 , entre otras muchas- 2.

Y también la sentencia del mismo Tribunal de 21 de diciembre de 2009 , que nos recuerda que: "El art. 1.277 CC recoge lo que se denomina "abstracción procesal". Se entienda que es una presunción legal "iuris tantum", como sostiene una parte de la doctrina y vienen manteniendo numerosas Sentencias de esta Sala, -aunque la formulación normativa no se avenga con la exigencia estructural por falta de la afirmación base-, que acarrea lo que se considera un desplazamiento o inversión de la carga de la prueba, o bien se entienda que se trata de una regla especial de carga de la prueba, como mantiene otro sector doctrinal y también se ha aludido en alguna Sentencia de este Tribunal, lo cierto es que, en todo caso, el tema, como se plantea, es de carácter procesal, y consecuentemente no corresponde examinarlo en un recurso de casación. Ello es así porque la sentencia recurrida declara probada la inexistencia de la causa contractual, por lo que opera la exclusión de la presunción, dado que, como dispone el art. 1.251 (actualmente art. 385 LEC ), las presunciones establecidas por la ley (claro es, las genuinas presunciones legales que son las "iuris tantum", pues las "iuris et de iure" son disposiciones legales) pueden destruirse por la prueba en contrario, que es lo que aquí ha ocurrido".

Aplicando lo anterior al caso de autos, y puesto que no se discute que se firmó entre ambas partes un documento por el que BLAZINVER, S.A., vendía 149 acciones de la mercantil Nueva Almazán, S.A., a D. Mauricio , por el precio de 16.000.000 de las antiguas pesetas (96.161,94 €) hemos de partir de la base de que nos encontramos ante un contrato de compraventa, donde consta el objeto, el precio y en cuanto a la causa, cuya inexistencia ha sido alegada por el apelante, debemos presumir su existencia y su licitud, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.277 del CC . Y según este precepto y la doctrina jurisprudencial antes expuesta, corresponde probar lo contrario a quien niega la existencia de causa, en este caso al demandado.

A dichos efectos de probar la inexistencia de causa del contrato de compraventa objeto del pleito, el recurso alega que entre D. Mauricio y D. David (que firmó el contrato como legal representante de BLAZINVER, S.A.), existía una amistad desde hacía muchos años, que quedó rota a finales del año 2010. Con motivo de dicha amistad, se firmó el supuesto contrato de compraventa de acciones, a fin de que el Sr. David obtuviera dinero líquido en aquel momento, mediante las letras "de peloteo" que se entregaron supuestamente como pago, pero nunca tuvo como finalidad de transmitir la propiedad de las acciones al Sr. Mauricio . Añade que desde la firma del contrato hasta el requerimiento notarial aportado con la demanda, de 18 de abril de 2011, nunca tuvo reclamación alguna por parte de BLAZINVER, S.A., ni del Sr. David , en relación a ese contrato, lo que a su juicio apoya la tesis de que éste último era una ficción.

Pues bien, consideramos que de la prueba practicada no ha quedado acreditado que la firma del contrato privado tuviera como finalidad proveer de efectivo al Sr. David o a BLAZINVER, S.A., mediante letras de cambio de favor, y no la transmisión de las acciones de la mercantil Nueva Almazán, S.A., mediante compraventa, y ello porque no existe prueba alguna de la necesidad de aquellos de liquidez en aquel momento, y de hecho tampoco podemos considerar probado que las letras efectivamente se descontaran por BLAZINVER, S.A., en el Banco de Castilla, del cual fácilmente se habría podido obtener en este procedimiento, la prueba documental correspondiente que así lo acreditara, pues no hay que olvidar que la prueba testifical tiene un carácter subsidiario cuando se trata de acreditar hechos que normalmente se encuentran documentados. Además, dado que las letras de cambio son un documento abstracto, independiente del contrato o pacto que les da origen (y por tal motivo pueden exigirse en procedimiento cambiario como título bastante y de forma independiente al contrato de fondo), no era necesaria la emisión de las citadas letras para la finalidad que les atribuye el apelante. Por otra parte, el hecho de que no se reclamara el cumplimiento del contrato durante todo este tiempo, o que no se renovaran las letras tras su impago, queda explicado por la amistad que unía a ambas personas y los negocios comunes que tenían, lo que ha sido admitido por ellos.

Y estimamos que el resto de pruebas que se han presentado en orden a acreditar la solvencia o insolvencia del Sr. Mauricio , los motivos por los que anteriormente vendió las acciones y luego las compró, si tenía o no fondos bastantes en las cuentas el Sr. Mauricio , o si los testigos trabajadores de la entidad Bankinter fueron totalmente veraces o no, son indiferentes a los efectos de acreditar la falta de causa del contrato y su validez como tal. Tal y como hemos expuesto más arriba al citar la jurisprudencia relativa al concepto de causa del contrato, y su distinción del móvil o motivos personales de cada contratante, los motivos por los cuales se realizaron las sucesivas compraventas de acciones (si por necesidad del Sr. David o por necesidad del Sr. Mauricio ), son inocuos a los efectos de la validez del contrato, pues cada contratante puede realizar el negocio por los motivos que tenga por conveniente.

En conclusión, la presunción de que el contrato de compraventa fue verdadero, con causa existente y lícita, y por tanto con plena validez, no ha sido destruida por el demandado mediante la prueba practicada en el proceso y los correspondientes motivos del recurso, deben ser desestimados.

CUARTO .- A continuación analizaremos la alegación relativa a la perfección del contrato, sobre la consumación y error en la apreciación del derecho. Dice el recurso que la compraventa de acciones nominativas de una sociedad anónima es de naturaleza real y no consensual, y por tanto únicamente se perfecciona por la transmisión de las mismas, y plasmación del contrato en escritura pública.

No podemos estar de acuerdo con el apelante, porque debemos recordar que tal y como estableció la sentencia de instancia, según el artículo 1450 del Código Civil , la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado; en este sentido, ya desde hace años el Tribunal Supremo (sentencia de 19 de Diciembre de 1991 , que se remite a las anteriores de 1 de diciembre de 1986 y 20 de junio de 1990 ) viene estableciendo que "dado el concurso oferta-aceptación, como consentimientos concurrentes, estando conformes los interesados en el objeto de la venta y en el precio correspondiente a la misma, impone la conclusión de que efectivamente las partes perfeccionaron un efectivo pacto de compraventa conforme al artículo 1450 del Código Civil , aunque no hubiera mediado entrega del precio...". Es decir, la perfección del contrato es independiente del parcial o total pago del precio y de la entrega de la posesión de la cosa; pues no puede confundirse "la perfección de la compraventa, cuando se convino el objeto de la misma y el precio a satisfacer, con el momento de la adquisición de lo comprado" - Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Abril de 1981 -, momentos que no se identifican, de forma que el perfeccionamiento a que se refiere el artículo 1450 del Código Civil únicamente confiere al comprador un ius ad rem sobre la cosa objeto de la estipulación y una acción de índole personal para reclamar su entrega con apoyo en el artículo 1461 del mismo texto legal . Y perfeccionado el contrato, "aunque la cosa no haya sido entregada, no podrá modificarse el elemento esencial del precio y condiciones que supongan alteración de sus elementos esenciales" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1988 ).

Por tanto, el contrato firmado quedó perfeccionado, y en consecuencia es válido y exigible, aunque la consumación del mismo (el cumplimiento de lo pactado, que precisamente es objeto de este procedimiento), con la mutua entrega de prestaciones, aún no se haya llevado a cabo. Y el hecho de que sea necesaria la entrega efectiva de las acciones al comprador para que surta efecto frente a la sociedad anónima, no convierte en "real" la naturaleza del contrato, pues es evidente que todo pacto exige para su consumación, que se entreguen las prestaciones a que se obligan las partes. En cuanto a la forma de la escritura pública, precisamente en el propio contrato de 1 de febrero de 2000, se pacta que una vez abonado el precio de la compra, será formalizado el documento público, por lo que evidentemente, al no haberse pagado el precio, la escritura pública no podía otorgarse, lo cual dependía únicamente del demandado. Si hubiera abonado el precio, se habría otorgado la escritura pública y tenido plenos derechos sobre las acciones adquiridas, y en relación a la sociedad anónima. Y en cualquier caso, aunque siguiéramos la tesis del apelante, el documento firmado tendría validez como contrato de promesa de compraventa, y como tal sería igualmente obligatorio para ambas partes, con los mismos efectos que los pretendidos en la demanda.

En cuanto a las alegaciones relativas a la pérdida del objeto que según el artículo 1.184 del CC , extingue la obligación, aunque el recurso cite los artículos 331 y siguientes del Código de Comercio , consideramos que no pueden ser atendidas. En primer lugar porque ésta alegación de forma concreta y específica, se realiza "ex novo" en el recurso, lo que impediría su análisis en esta alzada, pero como en la contestación a la demanda se aludió al hecho de que la mercantil Nueva Almazán, S.A., se había disuelto y se encontraba en fase de liquidación, diremos que esta situación jurídica, no supone la pérdida o destrucción de las acciones adquiridas, ni por tanto hace imposible cumplir con la prestación de entrega de las mismas. Por otra parte, el previo incumplimiento del pago por parte del Sr. Mauricio , en el año 2001, impide que ahora pueda pedir la extinción de la obligación por pérdida del valor de las acciones, pues en su momento pudo cumplir con el contrato, o incluso solicitar la resolución si ya no estaba interesado en la compra.

En este sentido citaremos la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, de 26 de octubre de 2011 , que en un caso similar establece: "En el presente caso la entidad actora solicitó el cumplimiento o subsidiariamente la resolución del contrato o subsidiariamente a esta petición, si se estimara el perecimiento de la cosa o imposibilidad de cumplimiento de la prestación, se declare la culpa de los demandados deudores solidarios y se condene solidariamente a los demandados a pagar al actor la cantidad de 654.513,45 Eur.. Son también hechos no discutidos la declaración de concurso de la sociedad VENTURO XXI en fecha 7 de abril de 2.010, es decir con anterioridad al vencimiento de los cinco años establecidos en la escritura de promesa de compraventa, y la apertura de la liquidación de esa sociedad mediante auto de fecha 7 de febrero de 2.011, habiéndose solicitado la apertura de esa fase mediante escrito de 16 de junio de 2.010, obrando al fol. 77 de los autos copia del mismo. Tampoco se rebate que la sociedad en concurso conserve la personalidad jurídica y que ésta se mantiene durante el período de liquidación hasta que se produce la extinción de la sociedad, y a tal respecto se citan por la parte actora diversos preceptos de la Ley Concursal y de la Ley de Sociedades de Capital, citando expresamente una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Secc. 15 de fecha 16 de septiembre de 2.009 en la que en un caso que presenta analogías con el de autos se estimó la pretensión de la entidad actora y se condenó a la Administración Concursal a formalizar sendos contratos de compraventa de acciones. La cuestión sobre la que gira el recurso y sobre la que giró la litis en la primera instancia es si el hecho de que la sociedad cuyas acciones son objeto de la promesa bilateral de compraventa esté en concurso y actualmente en fase de liquidación afecta al cumplimiento de la compraventa. Y en este sentido debe señalarse con carácter previo que la disolución de la sociedad, que no su extinción, se declaró en el auto de 7 de febrero de 2.011 del Juzgado num. 2 de lo Mercantil, de modo que el 23 de agosto de 2.010 la sociedad VENTURO XXI ni siquiera estaba disuelta, ciertamente la situación económica de la referida sociedad en el momento de cumplirse el plazo de los cinco años no era buena, puesto que había sido declarada en concurso voluntario el 7 de abril de 2.010, por lo que parece lógico concluir que sus acciones en aquel momento no valían en el mercado el precio previamente convenido, siendo la cuestión a determinar si esa situación da lugar a la extinción de la obligación como pretende la parte demandada. Sobre el tema de la pérdida de la cosa debida y del art. 1184 del CC relativo a las obligaciones de hacer, como precepto situado en la sec. 2ª del cap. III del libro IV del CC bajo el título de "La pérdida de la cosa debida", se pronunció la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 10 de octubre de 2.007 en el siguiente sentido: "La STS de 30 de abril de 2.002 aborda la problemática relativa a la aplicación del art. 1.184 del CC conforme a la cual: 1.- La regulación de los arts. 1.272 y 1.184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» art. 1.182 y ss), recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» ( Sentencias de 21 de enero de 1.958 y 3 de octubre de 1.959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles («impossibilium nulla obligatio est»: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias de 15 de febrero y de 21 de marzo de 1.994 , entre otras); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» ( sentencias de 10 de marzo de 1.949 , 5 de mayo de 1.986 y 13 de marzo de 1.987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la sentencia de 16 de diciembre de 1.970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1.994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1.987 , 21 de noviembre de 1.958 , 3 de octubre de 1.959 , 29 de octubre de 1.970 , 4 de marzo , 11 de mayo de 1.991 y 26 de julio de 2.000 ); 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 de octubre de 1.994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( sentencias, entre otras, de 8 de junio de 1.906 , 10 de marzo de 1.949 , 6 de abril de 1.979 , 5 de mayo de 1.986 , 11 de noviembre de 1.987 , 12 de mayo de 1.992 , 12 de marzo de 1.994 y 20 de mayo de 1.997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la sentencia de 6 de octubre de 1.994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( sentencias, entre otras, de 15 y 23 de febrero , 12 de marzo y 6 de octubre de 1.994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 de marzo de 1.987) que sólo tiene efectos suspensivos (S. 13 de junio de 1.944 -, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 de junio de 1.906); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 de febrero de 1.979 y 11 de noviembre de 1.987 ); 6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( sentencia de 20 de marzo de 1.997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( sentencias de 2 de enero de 1.976 y 15 de diciembre de 1.987 ), o le es imputable (sentencias de 7 de abril de 1.965 , 7 de octubre de 1.978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1.986 , 15 de febrero de 1.994 , 20 de mayo de 1.997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( sentencias de 15 de febrero y 23 de marzo de 1.994 , 17 de marzo de 1.997 , y 14 de diciembre de 1.998 ) o se podía conocer (S. 15 de febrero de 1.994 ), o era previsible (SS. 7 de octubre de 1.978 , 15 de febrero de 1.994 y 4 de noviembre de 1.999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 de febrero de 1.994). La sentencia de 17 de marzo de 1.997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( sentencias de 8 de junio de 1.906 , 7 de abril de 1.965 , 6 de abril de 1.979 , 12 de marzo de 1.994 , 20 de mayo de 1.997 , entre otras). La sentencia de 14 de febrero de 1.994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la sentencia de 2 de octubre de 1.970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182). Habiendo señalado el TS en la sentencia de 14 de mayo de 2.009 que en el supuesto de que el cumplimiento de la prestación no fuera posible hay que distinguir "si tal imposibilidad existe en el momento de la perfección contractual (momento de la formación del contrato), en cuyo caso el efecto jurídico que procede es el de la nulidad de conformidad con el art. 1.272 en relación con el art. 1.261.2 ambos del CC , o si se trata de un imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora- ( art. 1.184 del CC ) en el que se da lugar a la liberación de la prestación (resolución contractual). En tal sentido sentencias de 10 de abril de 1.956 , 30 de abril de 2.002 y 21 de abril de 2.006 ....." y más adelante añade "la obligación de entregar cosa determinada se extingue cuando ésta se pierde o se destruye sin culpa del deudor y antes de haberse constituido en mora - art. 1182 del CC -, de donde se sigue que la recalificación urbanística de lo comprado no produce alteraciones extraordinarias sobrevenidas e imprevisibles al momento del cumplimiento del contrato que permita la resolución unilateral del mismo, cuando la compradora pudo haber hecho efectivo el compromiso de otorgar la correspondiente escritura y complementar el precio convenido en el momento de su otorgamiento; obligaciones de las que no quedaba eximida en aplicación de la doctrina del "aliud pro alio" o entrega de cosa diversa de la pactada y consiguiente insatisfacción negocial, al ser aquél impropio a tal fin a que se destina, puesto que no se le entrega cosa distinta o una cosa por otra sino la misma que había sido objeto del contrato y tampoco la prestación resultaba imposible pues nada se ha perdido, destruido o desaparecido, antes al contrario.". En el presente caso, por las razones expuestas en líneas precedentes respecto a la subsistencia de la sociedad cuyas acciones son objeto de la promesa de compraventa, cabe estimar que la prestación que la actora exige a la parte demandada no es de imposible cumplimiento ni el objeto desapareció o se perdió dando lugar a la extinción de la obligación (...)".

El motivo, en consecuencia no puede ser estimado.

QUINTO .- A continuación el recurso se refiere a la buena fe contractual, que niega en la parte demandada, exponiendo que ha existido un abuso de la amistad y de la buena fe del Sr. Mauricio en la reclamación objeto de la demanda.

Al respecto diremos brevemente que el ejercicio de un derecho, cual es la exigencia de cumplimiento de un contrato, no puede ser considerado un indicio de mala fe, ni la enemistad entre las partes, tampoco. Por otra parte, en otros procedimientos, el Sr. Mauricio ha reclamado al Sr. David las cantidades que ha estimado que se le debían por su actuación profesional y la mercantil BLAZINVER, S.A., de la que es legal representante el Sr. David , ha ejercitado a su vez las acciones que cree que le corresponden por el contrato firmado sin que ello suponga mala fe. Finalmente añadiremos que la buena fe es un concepto jurídico, cuya existencia se presume, salvo prueba en contrario, y en cualquier caso, al existir un previo incumplimiento por parte del Sr. Mauricio al no abonar el precio del contrato, impide que pueda ahora alegar mala fe por parte de la demandante.

SEXTO .- Sobre la prueba de presunciones, dice el recurso que la sentencia apelada realiza una serie de argumentaciones basadas en una errónea valoración de la prueba. De la lectura de la sentencia, se desprende que la Juez de instancia alude a la prueba de presunciones, pero no como fundamento en el que basar la existencia de causa del contrato, sino que partiendo de la presunción legal de su existencia, las pruebas aportadas por el demandado, lejos de acreditar sus alegaciones, sirven para reafirmar a su juicio, la postura de la actora. Es decir, la prueba de presunciones ( artículo 386 de la LEC ) en que se basa el demandado para fundamentar su pretensión, (y que es algo distinto de la presunción legal citada del artículo 1.277 del CC ), no es bastante para concluir que el contrato era simulado. En cuanto al resto de argumentos del motivo del recurso, sobre la prueba en relación a la verdadera intención del Sr. David al realizar el contrato y al hecho de pretender el cumplimiento de un contrato once años después de su firma, nos remitimos a lo ya argumentado más arriba al tratar sobre la causa del contrato, la perfección del mismo y a la pérdida del valor de las acciones como motivo para extinguir la obligación, donde ya hemos dado respuesta a cada una de estas cuestiones.

SEPTIMO .- Finalmente y como corolario, el recurso se refiere a la inexistencia del Libro de Registro de Acciones y al hecho de que al haber transcurrido tanto tiempo desde la firma del contrato se desconoce si están o no en poder de la demandante. En cuanto a la primera cuestión, consideramos que el hecho de que no exista o no se encuentre por haberse perdido el Libro de Acciones, en nada obsta para el cumplimiento de las obligaciones del contrato, sin perjuicio de las posteriores reclamaciones a la mercantil para subsanar tal hecho. Y en cuanto al desconocimiento sobre el destino de las acciones, consideramos que desde el momento en que se interesa el cumplimiento del contrato, es evidente su intención de cumplir su parte del contrato y por tanto están en poder de la actora, puesto que la entrega de dinero como pago de aquellas, debe realizarse de forma simultánea a la entrega de las acciones a la parte demandada, en el momento del otorgamiento de la escritura pública, de tal manera que de no entregarse las acciones, no puede compelerse al demandado a la entrega del dinero, ni a otorgar escritura pública de compraventa ( artículo 1.124 del CC ).

OCTAVO .- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C .

Del mismo modo, con relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Montserrat Jiménez Sanz, en nombre y representación de D. Mauricio , contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Soria, el día 26 de marzo de 2012, en los autos de juicio ordinario nº 231/11 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.