Sentencia Civil Nº 92/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 1027/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00092/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4017275 /2012

RECURSO DE APELACION 1027 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 617 /2011

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID

Apelante/s: Asunción

Procurador/es: JAVIER CAMPAL CRESPO

Apelado/s: SANITAS SEGUROS GENERALES

Procurador/es: MARIA PILAR PLAZA FRIAS

SENTENCIA NÚM.92

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ

En Madrid a 1 de marzo de 2013.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los señores Magistrados expresados al margen ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 617/2011, provenientes del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid y seguidos sobre reclamación de cantidad, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 1027/2012, en el que han sido partes, como apelante-demandante, doña Asunción , que estuvo representada por el procurador don Javier Campal Crespo y de otra, como apelada- demandada, Sanitas Sociedad anónima de seguros, a la que representó la procuradora doña Pilar Plaza Frías, habiendo estado ambas partes defendidas por letrado.

Visto, siendo ponente el Magistrado ilustrísimo señor D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 24 septiembre 2012 el Juzgado de 1ª Instancia número 26 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Asunción representada por el Procurador de los Tribunales, don Javier Campal Crespo contra SANITAS SEGUROS representada por a Procuradora de los Tribunales doña Mª Pilar Plaza Frías, imponiendo a la actora las costas procesales derivadas de la presente reclamación.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada para cuya deliberación, votación y fallo, se señaló el 25 de febrero del corriente año, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan, y

PRIMERO: Objeto del proceso y sentencia dictada en la instancia:

Doña Asunción , a través de su representación procesal, formuló demanda frente a Sanitas Seguros Generales S.A. interesando del juzgado de instancia fuese condenada esta última entidad a abono de la cantidad de 116.490,75 € (100.000 € por negligencia médica, dolores físicos, daños morales, molestias debidas a los continuos viajes a Navarra, con los consiguientes gastos y 16.490,75 € por gastos médicos previos al diagnóstico y pago de inyecciones que se le suministraron y que formaban parte del tratamiento); acompañaba la demandante al escritor rector del proceso la póliza 'Sanitas Multi', el listado de las visitas a clínicas (documento número tres y folio 30), la concreción de la narración de los síntomas desde febrero del año 2006, con los distintos tratamientos que se le suministraron para, finalmente, acudir a la Clínica Universitaria de Navarra el 5 noviembre del año 2006 en la que le diagnostican enfermedad de Hodgkin, tipo esclerosis nodular, en estadio III B, con afectación adenopatica; acompañaba igualmente documentos de los números 4 al 29 (folios 31 y siguientes) de los sucesivos informes de la Clínica de Navarra, que ciertamente le da el diagnóstico de la enfermedad precitada el 19 enero del año 2007 (documento número nueve), para unir también a la demanda informe médico del Doctor Sergio (documento número 30), que está fechado el 26 mayo del año 2010, y por tanto muy posterior al momento en que se realiza el diagnóstico repetido, que lo fue, según hemos dicho, el 19 enero del año 2007; dice el documento número 30 que la señora Asunción acudió en noviembre 2006 a la Clínica Universitaria de Navarra refiriendo padecer una sintomatología compleja cuyo inicio fue en enero de 2006. Y, tras desarrollar un cuadro poliadenopatico y febril se le realizó una biopsia ganglionar con el resultado anatomopatológico de enfermedad de Hodgkin, motivo por el que fue remitida a nuestro centro en Pamplona para realizar el estadiaje de la enfermedad e iniciar tratamiento, que se materializa una vez obtenido el diagnóstico de la enfermedad; y, finaliza el informe del Dr. Sergio de la Clínica Universitaria, Facultad de Medicina, Universidad de Navarra, Departamento de Hematología, reseñando que 'parece claro que en este caso la enfermedad de Hodgkin, ante la falta de un diagnóstico claro desde que se iniciaron los primeros síntomas, fue aumentando hasta diagnosticarse en el estadio más avanzado. Este hecho hizo también que el tratamiento programado fuese uno de los más intensivos en esta patología, situación que no hubiera sido precisa de haberse diagnosticado antes la enfermedad y presentarse con menos carga tumoral y por tanto en estadio inferior'.

A la demanda se opuso la persona jurídica que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal denunciando, en primer lugar, su falta de legitimación pasiva, pues las clínicas en las que fue tratada la señora Asunción son independientes de la compañía de seguros en la gestión y asistencia sanitaria que prestan, al tiempo que la actuación de los médicos, de los cuadros de aquella entidad aseguradora, escapa de la potestad de Sanitas; para respecto del fondo del asunto, resaltar la complejidad del diagnóstico, habiéndose prestado a la demandante 60 intervenciones médicas o analíticas, respecto de las cuales se niega cualquier tipo de negligencia para, al acercarse a la cantidad que se reclama, dejar constancia que desde noviembre de 2007 la enfermedad de la señora Asunción se encontraba en remisión completa. Es cierto que fue a la Clínica de Navarra sin contar con la previa autorización de Sanitas, de manera que aquellos gastos previos a la autorización no tendría que asumirlos la propia demandada; dejaba constancia de que solicitado el acceso a la repetida clínica en 14 diciembre del año 2006, se le aceptó el traslado en 20 diciembre del propio año, para desde cuánto queda expuesto solicitar el acogimiento de la excepción repetida y, de entrar a conocer del fondo del asunto, se absolviese a la demandada de la pretensión contra ella ejercitada; se acompañó con posterioridad a la contestación, informe pericial de los médicos señor Luis Manuel y Sr. Pedro Antonio , que obra los folios 220 y siguientes de los autos principales, donde se resalta la escasa expresividad clínica inicial del tumor, que no se evidenció deficiencia alguna, en el tratamiento médico, que suponga haber incurrido en mala praxis médica de cualquier tipo por parte de dichos profesionales; y, en último caso, establecían que las secuelas funcionales podían situarse como máximo en seis puntos y que el periodo de sanidad debería referirse a 242 días (115 días no impeditivos y 127 días impeditivos).

El juzgador de instancia, tras desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por Sanitas Seguros (la aseguradora no se limitó a asumir una simple posición de aseguramiento de los gastos de la asistencia, sino que su garantía se extendía contractualmente a la calidad de los servicios prestados mediante cuadros médicos aceptados expresamente, por ello debería apreciarse también su responsabilidad, derivada de la deficiente asistencia médica al paciente, para el caso de que esta responsabilidad hubiese tenido lugar) y, valorando las pruebas practicadas desde las reglas de la sana crítica, desestimó la demanda con costas a la parte demandante, que no acompañó a su demanda informe pericial alguno, más allá de la documentación proveniente de la Clínica Universitaria de Navarra, sin que sea posible, seguía diciendo la sentencia de instancia, 'que se produjera la mala praxis alegada dado que la prueba practicada es extremadamente inconsistente, pues sabemos con total certeza las actuaciones que se llevaron a cabo en la Clínica de Navarra, pero desconocemos prácticamente todo lo que sucedió con anterioridad; así ni siquiera se han identificado a los facultativos que atendieron a la actora, mencionándose únicamente los centros asistenciales y clínicas, pero sin hacer una concreta imputación a ningún profesional, sino atribuyendo a la aseguradora demandada la responsabilidad, por culpa in eligiendo o in vigilando de manera genérica'; entendiendo el 'iudex a quo', que no se aprecia negligencia alguna en los tratamientos médicos a que fue sometida la parte demandante, dando a cada uno de los síntomas la consiguiente respuesta médica, según deduce de la prueba pericial practicada; así al prurito, a la fiebre, a la infección urinaria y a los dolores lumbares se les dio el oportuno tratamiento. Finalmente resaltaba la dificultad del diagnóstico para añadir, en palabras Don Sergio , que respecto de la aludida enfermedad 'hay que sospecharla para poder diagnosticarla', máxime cuando se presentan síntomas inespecíficos.

SEGUNDO: Del recurso devolutivo interpuesto y de la oposición al mismo:

Se alza contra la sentencia la representación procesal de la señora Asunción que impugna los fundamentos jurídicos tercero y cuarto, así como el fallo de la sentencia que carece, según la parte apelante, de 'hechos probados', infringiendo el artículo 248. 3 de la ley orgánica del poder judicial de manera que no puede saberse de qué material fáctico se parte para llevar a cabo el razonamiento jurídico y sentar la oportuna conclusión; la enfermedad tiene cuatro estadios y fué diagnóstica en el último de los configurados, tras haber permanecido con distintos tratamientos médicos desde el mes de febrero del año 2006.

De otra parte se denegó la práctica de prueba pericial, con infracción del artículo 338. 2 de la ley de enjuiciamiento civil ; prueba que se solicitó en la alzada y que, por medio de auto de este tribunal de 24 enero del año 2013 se desestimó, habiendo adquirido la repetida resolución la necesaria firmeza.

Se interpretó erróneamente la prueba practicada desde el contenido del artículo 218. 2 de la ley de enjuiciamiento civil pues resulta evidente que desde marzo a noviembre de 2006 acudió a distintas clínicas, sin resultado positivo y sin diagnóstico de la enfermedad que padecía, rechazando la consideración que efectúa el juzgador de instancia respecto a que las pruebas médicas previas sirvieron Don Sergio para llevar a cabo el diagnóstico; la enfermedad avanzó hasta, prácticamente llegar al riesgo de muerte, lo que dio lugar a un tratamiento intensivo para poder frenar el desarrollo de la citada enfermedad.

Finalmente en lo que se refiere a las facturas reclamadas entiende la demandante que tienen que ser asumidas por Sanitas poruno gastos de la Clínica de Navarra antes de la autorización de la compañía aseguradora para ser tratada en la misma y para abono de los medicamentos que se le suministraron, y termina suplicando se dicte sentencia , previa admisión de la prueba denegada, que revoque la de instancia, con estimación de la demanda e imposición de costas a la parte demandada.

Sanitas Seguros Generales se opuso al recurso e interesó la plena confirmación de la sentencia, como también opuso, previamente, a la admisión de la prueba pericial interesada por la demandante que, como ya anticipamos, se denegó su práctica por esta Sala.

TERCERO: Hechos acreditados:

La prueba practicada en los autos permite determinar y considerar como acreditados los siguientes hechos:

1.- Doña Asunción inició en el mes de marzo de 2006 visitas a las clínicas que se recogen en el documento número tres de la demanda hasta el día 16 noviembre del mismo año, donde, además de propias consultas médicas se le practicaron pruebas antinucleares, resonancias, análisis clínicos, ecografías, biopsias, tránsito intestinal, pruebas urinarias, radiografías de columna, ecografías ginecológicas y citologías, entre otras pruebas, dando respuesta a los síntomas que padecía y que la propia demandante recoge en su demanda, como malestar general, astenia, anemia, dolor en fosa renal derecha y dolor lumbar para acudir por sí y sin autorización de la compañía de seguros con la que tenía concertado el contrato a que se refieren los autos, y que acompañó con la demanda, a la Clínica Universitaria de Navarra el 5 noviembre del año 2006.

2.- En la clínica últimamente citada, en la que ingresa al 5 noviembre del año 2006 se la práctican las pruebas que constan en los documentos 4 a 29 de los acompañados a la demanda (folios 31 y siguiente), que finalizan con el diagnóstico que aparece en el informe que como documento número 28 se unió al escrito inicial del proceso, y donde ya se detalla como diagnóstico la enfermedad de Hodgkin, tipo esclerosis nodular, procediéndose al oportuno tratamiento con quimioterapia como se reseña en el último informe de la aludida clínica, que está fechado el 7 marzo 2007.

3.- De las pruebas practicadas para llegar al diagnóstico que se obtiene en 14 diciembre 2006 se da cumplida cuenta en los informes obrantres a los folios 31 y siguientes de los autos principales todos expedidos por la Clínica Universitaria de Navarra, que damos por reproducidos y en los que partiendo de la historia clínica se utilizan distintos informes ya complementarios o interdepartamentales, y la práctica de todo tipo de pruebas analíticas y técnicas, lo que permite deducir la propia dificultad diagnóstica.

4.- Es cierto que la señora Asunción hubo de soportar interminables consultas y pruebas médicas y analíticas, pero en todo caso, como recoge la prueba pericial practicada (227) se dio respuesta a los distintos síntomas que fue presentando la paciente hasta que es reconocida en la Clínica Universitaria de Navarra en la que en 14 diciembre 2006 se efectuó el diagnóstico repetido con una actuación inmediata del Servicio de Oncología; tratamiento que se da por finalizado en julio 2007 por la remisión completa del tumor.

5.- El alcance y la caracterización de la enfermedad (linfoma de Hodgkin) lo realizan los peritos en el informe aportado por la parte demandada y en concreto al folio 123, donde se especifica que se trata de un tumor maligno originado en el tejido linfático (fundamentalmente ganglios linfáticos y bazo) y cuya caracterización, diagnóstico y tratamiento se recoge en el apartado III del informe pericial, que damos por reproducido.

6.- Sólo el prurito analizando retrospectivamente -dice el informe pericial que obra en autos a los folios 220 y siguientes-, puede suponer el síntoma inicial del linfoma, pero como síntoma único, no permite en modo alguno sospechar la existencia del tumor y, desde luego, no justifica por sí solo un estudio en este sentido. Los síntomas iniciales (en cuanto al prurito se refiere) son inespecíficos y no tienen la entidad suficiente para permitir la sospecha diagnóstica de manera que sólo cuando persisten estos síntomas y se acompañan de otros como la sudoración nocturna profusa y la pérdida de peso, llevarían consigo la realización de estudios adicionales para descartar un proceso maligno. Tampoco permite indagar en la enfermedad del cuadro previo de malestar general, a lo que ha de sumarse la negatividad de la biopsia ósea realizada; no se apreciaron adenopatías cervicales, axilares, submandibulares, supraclaviculares, ni inguinales, para, precisamente, a través de una biopsia de una adenopatía supraclavicular, llegarse, como se llegó, al diagnóstico de linfoma. En el momento de acudir a la clínica universitaria, dicen los peritos, y aun cuando el estado general de la paciente se había deteriorado de forma notoria, el diagnóstico de linfoma no era evidente, pues sólo condujo, reiteran los peritos, al diagnóstico, la biopsia de ganglios supraclaviculares; si este cambio era inapreciable cuando fue tratada por los médicos que aparecen en el documento número tres de los acompañados a la demanda, 'mal podría haberse conseguido antes de que la paciente acudiera a ese centro -Clínica Universitaria de Navarra-, cuando ese ganglio era inapreciable y el cuadro inespecífico (astenia, febrícula, prurito...) por lo que tenía que ser, por razones obvias, menos llamativo.

7.- Sientan los peritos como conclusiones las siguientes: a.- no se deduce actuación médica contraria a normopraxis; b.- el diagnóstico de linfoma no fue posible hasta la aparición de una adenopatía supraclavicular susceptible de ser biopsada, lo que ocurrió después de que la paciente consultada por primera vez en la

8.- Como ya dijimos el informe pericial viene a señalar como secuelas funcionales seis puntos (como máximo), con un periodo de sanidad 242 días, de los cuales 115 fueron no impeditivos y 127 impeditivos, y

9.- Los gastos que reclama la demandante, causados en la Clínica Universitaria de Navarra son anteriores al momento en que Sanitas Seguros Generales autoriza el tratamiento de ingreso, en su caso, en la repetida clínica.

CUARTO: La responsabilidad médica en la medicina curativa. Obligación de medios, a relacionar con las prestaciones asumidas por la sociedad médica, en nuestro caso Sanitas Seguros Generales:

Resulta evidente, en nuestro caso concreto, que la demandante celebró el contrato denominado Sanitas Multi con la demandada (documento número dos de los acompañados a la demanda), para prestación de servicios de de asistencia médica y quirúrgica a nivel nacional, según la práctica usual, tanto en régimen ambulatorio como hospitalario de las enfermedades o lesiones comprendidas en la descripción de los servicios de la póliza; asume también el asegurador la necesaria asistencia de carácter urgente conforme a las condiciones de la propia póliza; en cuanto a las especialidades médicas quirúrgicas y pruebas diagnósticas se recogen dentro del propio objeto del seguro, apartado 12, descripción de los servicios, para reseñar, también, los riesgos excluidos en el apartado II de la póliza. Precisamente en razón del seguro repetido se prestaron los servicios que obran al folio 30 de los autos principales por los médicos y laboratorios que allí se detallan y por las clínicas y sanatorios que también se concretan para atender a los distintos síntomas que presentó la señora Asunción desde el mes de febrero del año 2006 hasta su reconocimiento en la Clínica Universitaria de Navarra; la repetida asistencia se prestó en la forma establecida en la póliza, así como en sus condiciones generales y particulares (las primeras a los folios 12 y siguientes y las segundas a los folios 19 y siguientesa). También se atendió a la paciente señora Asunción desde los cuadros médicos suministrados por la propia compañía de seguros.

Respecto de la responsabilidad de la compañía de seguros en cuanto a la prestación del servicio médico damos por reproducida, en su integridad, la fundamentación jurídica que recoge el juzgador de instancia cuando deniega la falta de legitimación pasiva de la aseguradora; y es que los médicos, como recoge la propia sentencia dictada en la instancia y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, 'actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga como consecuencia del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación'. Desde los expuesto que la existencia de la responsabilidad de la compañía de seguros por la negligencia médica o la prestación de los servicios hospitalarios, siempre que éstos hechos (prestación negligente de los servicios) queden acreditados, pues estamos en presencia de una responsabilidad netamente subjetiva en la que tan sólo se invierte la carga de la prueba en determinados supuestos específicos, que luego se reseñan.

A diferencia de lo que ocurre con la medicina reparadora, en la que podría hablarse de un contrato de ejecución de obra, la medicina curativa (la que ciertamente se da en nuestro caso) tiene qué residenciarse en el contrato de arrendamiento de servicios y en una prestación de medios, que no dé resultado, como ha reconocido hasta la saciedad la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas en sentencias de 26 septiembre de 2000 , 23 septiembre 2004 , 17 abril y 4 diciembre 2007 ), a relacionar con los artículos 1544 y 1583 y concordantes del código civil en cuanto no pugnen con la propia realidad social en la que aquella normativa ha de aplicarse; sin olvidar que el contrato de arrendamiento de servicios tiene como fuente esencial de regulación la propia autonomía de la voluntad a que se refiere el artículo 1255 del mismo texto sustantivo; igual conclusión en cuanto a la acción u omisión negligente que en adecuada relación causal produzca el daño, relativa a la responsabilidad extracontractual, en la que cada día se profundiza más en la vertiente subjetiva.

Ciertamente en el supuesto que se somete a la consideración del tribunal no se denuncia, en modo alguno, problemática en relación con el consentimiento informado, en lo atinente a las distintas consultas médicas y pruebas que le efectuaron a la parte demandante por los médicos y clínicas con las que Sanitas se relaciona contractualmente, de manera que quedamos relevados de penetrar en la ley 41/2002, de 14 noviembre, que modifica la ley 14/1986, el 25 abril, General de Sanidad. Decir que cuando se trata de medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( sentencias de 28 noviembre 2007 y 29 junio 2008 .

Decir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene insistiendo en que la inversión de la carga de la prueba sólo podrá tener lugar en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o por falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( sentencia 2 marzo 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoque el daño no supone un riesgo extraordinario no se procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados, como ya se recogiese en la sentencia de 22 febrero del año 2007 , debiendo tenerse en cuenta, a nuestros efectos, cuanto establece el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil en su apartado cinco.

No estamos, por tanto, ante una responsabilidad objetiva mediante una inversión de la carga de la prueba, sino ante una responsabilidad netamente subjetiva, cuyo acreditamiento ha correr a cargo del propio demandante, habida cuenta que tampoco podría acudirse a la doctrina 'in re ipsa loquitur' pues desde las manifestaciones sintomáticas de la enfermedad que padecía la señora Asunción no era posible individualizar el diagnóstico de la enfermedad, que se detecta con aparición de una adenopatía supraclavicular, susceptible de ser biopsada lo que ocurrió, como dicen los peritos, después de que el paciente consultara por primera vez en la Clínica Universitaria de Navarra. Y es que, como ya dijimos previamente, el diagnóstico de linfoma a que se refieren los autos hay que sospecharlo, lo que está reñido, en principio, con la propia existencia de negligencia a residencia en la responsabilidad contractual o extracontractual.

Es también significativo a nuestros efectos que la parte demandante no mencione o individualice actuaciones de médicos específicos y concretos, como tampoco de clínicas en particular, lo que dificultaría, en extremo, la determinación de haberse infringido, en su caso, la obligación de medios que la medicina curativa comporta.

Decir, por último, que las pruebas médico-analíticas realizadas a la señora Asunción con cargo a la demandada, y en los meses de marzo a noviembre de 2006, fueron elementos que se tuvieron en cuenta por la Clínica Universitaria de Navarra a la hora de efectuar el diagnóstico de linfoma de Hodgkin.

QUINTO: La desestimación del recurso desde la subsunción de los hechos acreditados en la normativa aplicable al contrato de arrendamiento de servicios:

Si se procede a contrastar los hechos acreditados con la normativa aplicable habremos de llegar a la conclusión de que la sentencia dictada la instancia se ajusta plenamente a derecho y que no incurrió en errores de apreciación de la prueba como tampoco en infracción de normas sustantivo-procesal alguna, pues la mención de la parte a la falta de 'hechos probados', olvida que esta expresión formal tan sólo es exigible para las sentencias dictadas en los órdenes jurisdiccionales penal y social, precisamente por ello la ley de enjuiciamiento civil -al igual que hace la ley orgánica del poder judicial-, cuando se ocupan de la estructura de la sentencia, recoge en el artículo 209.2 'los hechos probados, en su caso', lo que está indicando la apreciación que precede, de manera que el hecho de que la sentencia no contenga aquella expresión no comporta infracción alguna, cuando es evidente, de otra parte, que en la sentencia se utilizan hechos verdaderamente acreditados, como son el tratamiento antes de acudir a la Clínica Universitaria de Navarra y el que se recibe posteriormente, con el diagnóstico de linfoma Hodgkin a que antes nos hemos referido; véase cómo se resaltan los tratamientos previos a acudir a la repetida Clínica Universitaria y los recibidos posteriormente, todo ello en relación con el diagnóstico que finalmente se obtiene.

En lo relativo a la denegación de la prueba pericial en la instancia ya se dio respuesta en el auto que dictó esta Sala en 24 enero del año 2013 , en el que se dejaba constancia de que 'el repetido informe pericial debe aportarse a la demanda ( artículo 336 de la ley de enjuiciamiento civil ) o, de no poder proceder a la repetida aportación anunciar el dictamen para presentarlo en el juzgado cinco días antes de la audiencia previa; precisamente por lo expuesto la petición de la parte es extemporánea pues el artículo 338 está refiriéndose a la aportación de dictámenes que resulten necesarios en relación con las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda. En nuestro caso desde el primer momento la demandante, debió de tener presente que estaba reclamando una indemnización de una sociedad médica en razón de un tratamiento que consideraba inidóneo y de un diagnóstico al que calificaba de erróneo. Si esto es así parece evidente que citado informe debía acompañarse o solicitar su aportación en la forma que recogen los artículos mencionados ( artículos 336 737 de la ley procesal )'. No será posible, por tanto, relacionar la denegación de la prueba con el derecho al proceso debido y a la proscripción de la indefensión a que se refiere el artículo 24 de la constitución .

Las pruebas se interpretaron desde las reglas de la sana crítica por el juzgador de instancia, de manera que nunca se dio infracción del artículo 218. 2 de la ley de enjuiciamiento civil , pues la sentencia está perfectamente motivada con expresión de los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la repetida valoración de la prueba y a la aplicación e interpretación del derecho, considerándose la prueba practicada tanto individualmente como en su conjunto. Y es que, a nadie se le oculta que para pretender deducir una indemnización del incumplimiento de un contrato ( artículo 1101 del código civil ) o de la existencia de responsabilidad extracontractual ( artículo 1902 del mismo código ) es imprescindible articular la prueba de rigor determinante de los presupuestos de aquella responsabilidad; en nuestro caso la parte demandante no trajo al litigio pruebas acreditativos del incumplimiento de la prestación de asistencia médica o del inidóneo tratamiento que se le hubiese dado en las clínicas y centros sanitarios a los que asistía la señora Asunción .

Es preciso insistir en que en supuestos como el que se estudia es imprescindible articular adecuadamente la oportuna prueba pericial pues, salvo supuestos errores manifiestos y palmarios en el tratamiento respecto de los que pudiera aplicarse la doctrina 'in re ipsa loquitur', los conocimientos científicos y técnicos a la hora de determinar la negligencia del acto médico concreto son imprescindibles si se quieren sentar adecuadamente los presupuestos fácticos a relacionar luego con los conceptos jurídicos de rigor e interesar el acogimiento de la pretensión, precisamente porque se han probado los hechos constitutivos de la misma ex artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil . No estamos, consecuentemente, ante una responsabilidad de carácter objetivo sino ante un contrato de arrendamiento los servicios cuyo resultado deberá valorarse, en el marco de la medicina curativa, desde los principios subjetivos que caracterizan la culpa ya contractual o extracontractual.

En nuestro caso concreto, la prueba pericial practicada por la demandada, valorada desde las reglas de la sana crítica, permitió sentar dos conclusiones específicas a saber: la escasa expresividad clínica inicial del tumor y la falta de evidencia de la presencia de deficiencia alguna que suponga haber incurrido en mala praxis médica por los profesionales que atendieron a la señora Asunción . Remitimos, por tanto, al informe pericial que está unido a los autos y a las distintas respuestas que se fueron dando a los síntomas que se manifestaron en la demandante desde el mes de marzo del año 2006 hasta el mes de noviembre del mismo año en que se sometió a tratamiento en la Clínica Universitaria de Navarra.

Finalmente tampoco es factible, desde cuánto queda expuesto y desde la propia regulación del contrato de seguro que vinculaba a las partes, poner a cargo de la aseguradora los gastos de la Clínica de Navarra y los farmacéuticos previos a la autorización del tratamiento en aquella Clínica por la propia demandada, que solicitado el 14 diciembre 2006 se aceptó el 20 diciembre del mismo año, a partir de cuyo momento Sanitas hizo frente a los gastos médicos y farmacéuticos, así como a los de tratamiento a que hubo de ser sometida (tratamiento de quimioterapia esencialmente) la señora Asunción .

Desde cuanto hemos expresado que desestimemos el recurso devolutivo interpuesto en la medida que la sentencia dictada en la instancia no incurrió en error en de apreciación de la prueba como tampoco en error de derecho.

SEXTO: Régimen de costas

La desestimación del recurso lleva consigo el que se impongan las costas producidas en el mismo a su promotora desde cuánto establece el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil .

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Asunción , que estuvo representada por el procurador don Javier Campal Crespo, al que se opuso Sanitas Seguros Generales, a la que representó la procuradora doña Pilar Plaza Frías, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid (juicio ordinario 617/2011) en 24 septiembre 2012, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución, con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotora.

Al notificar esta sentencia a las partes dese cumplimiento al artículo 248.4 de la ley orgánica del poder judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.