Sentencia Civil Nº 92/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 31/2015 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00092/2015

SENTENCIA Nº 92

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE:NULIDAD CONTRACTUAL

LUGAR:BURGOS

FECHA:DIECINUEVE DE MARZO DE DOS MIL QUINCE

En el Rollo de Apelación número 31 de 2015, dimanante de Juicio Ordinario nº 782/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2014 , siendo parte, como demandada-apelante, BANKIA S.A.U., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª María de los Angeles Santamaría Blanco y defendida por el Letrado D. Pablo Muñoz Rodríguez; como demandantes-apelados, D. Justiniano y Dª Marí Luz , representados en este Tribunal por el Procurador D. Miguel Angel Esteba Ruiz y defendidos por la Letrada Dª Amelia Garmilla Ortega; y como demandada-apelada no comparecida en esta instancia, CAJA MADRID FINANCE PREFERED S.A.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Esteban Ruiz, en representación de D. Justiniano y Dª. Marí Luz , representados por el Procurador Sr. Esteban Ruiz, contra Bankia, S.A.U. y Caja Madrid Finance Prefered, S.A., representadas por la Procuradora Sra. Santamaría Blanco, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y de suscripción obligatoria de acciones objeto del presente juicio y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a las demandadas a restituir a la parte actora la cantidad percibida de ésta por causa de los citados contratos (97.000 euros), más los intereses legales devengados desde la fecha de entrega de este importe a la demandada, con deducción de los intereses percibidos por la actora por causa del mismo contrato.- Y todo ello, con expresa condena en costas a la entidad demandada'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANKIA S.A.U., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO:El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 10 de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO:En el primero de los motivos de impugnación se invoca la excepción de caducidad de la acciónno puede ser admitida.

El artículo 1301 del CC dispone que la acción de nulidad solo durará cuatro años comenzando este tiempo a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Como ha señalado la AP, Barcelona sección 19 en S. del 29 de octubre de 2014 : ' algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único,por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes , entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo , por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones , considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferidaen cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad, y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960, de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...

Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

....En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó . Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, NO de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, SINO QUE la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidadde la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme alartículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '.Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.'

Se parte por ello de que el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como lo que es, una suerte de producto perpetuo no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas.

Considera por tanto esta Sala : a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto vienen a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente.

En el mismo sentido S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 y S.A.P. Barcelona, Sección cuarta de fecha 12 de junio de 2014 ...'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso procede desestimar la excepción de caducidad planteada. En el mismo sentido se ha pronunciado SAP de Burgos, Sección 2ª, de 30-XII-2014 (nº 327).

SEGUNDO:Considerando que en el motivo segundo la parte apelante se limita a adelantar los motivos de impugnación, procede analizar el tercer motivo referente a que la relación contractual entre las partes no incluye labores de asesoramiento financiero.

Sostiene la parte apelante que Bankia no tenía obligación de asesoramiento sobre el producto financiero y que solo comercializaba el producto; por lo que su actuación se limitaba a la información sobre el producto y como mucho a una recomendación de carácter genérico y no personalizado; por lo que no hubo recomendación personalizada, ni contraprestación económica, ni asesoramiento financiero.

Entrando a conocer de esta cuestión referente al fondo del asunto y de este motivo de impugnación, debe señalarse que la regulación de las 'participaciones preferentes', viene dada por la ley 13/1985, de 25 mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros y por la disposición adicional segunda de la ley, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio luego modificada por el artículo 1.10 de la ley 6/2011, de 11 abril y ley 9/2012, de 14 noviembre.

Como ha indicado la AP, Madrid sección 19 en S. del 11 de abril de 2014 : ' Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes , se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes , a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para personas sin formación financiera alguna, por más que aquel producto financiero se regule, como hemos visto, legalmente.

Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información -ya dijimos que en este asesoramiento se residencia el contrato que también produce sus efectos entre las partes- y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores'.

Es cierto que en principio corresponde al actor la carga de de la prueba del erroren su posible consentimiento contractual( SS TS 21-4-2004 , 1-2-2006 , 17-2- 2014). Ahora bien, no se impone a la parte demandada la carga de la prueba de la falta de error, lo que impone a la entidad bancaria es la carga de probar que cumplió con su deber de información.

En nuestro caso, precisamente, la cuestión está en determinar si la entidad financiera informó de manera adecuada del producto que comercializaba y en particular, en función del perfil de los demandantes, sobre la naturaleza del producto, su dimensión, su disponibilidad, sus riesgos y la posibilidad de que se perdiera todo o parte del dinero invertido.

En relación con esta cuestión procede realizar las siguientes consideraciones atinentes al concreto caso que nos ocupa (art. 218 LECv):

1ª.- Los demandantes eran personas de edad (81 y 70 años) y no consta ningún conocimiento específico en materia financiera, contable o materia económica, ni que tuvieran especial formación en materia empresarial o de contratación de productos financieros con un mínimo riesgo en cuanto a las posibles pérdidas del capital invertido.

2ª.- Muy al contrario, si se observa la prueba documental y su historial de inversiones puede comprobarse que desde el año 2005 sus ahorros depositados en Bankia siempre se habían invertido en productos sin riesgo financiero alguno (Documento 8 y ss de la demanda) y siempre en depósitos y planes a interés fijo por tiempo relativamente corto de vencimiento (3 meses - 6 meses - un año) y sin riesgo financiero ni de pérdida de capital, ni de variación del tipo de interés.

Por ello resulta especialmente significativo que en el año 2009 decidieran por sí solos contratar un producto que cambiaba radicalmente su concepto previo de inversión y su política de ahorro. Así, contratan participaciones preferentes sin una rentabilidad específica ('media ponderada') y sobre todo con un vencimiento 'perpetuo', lo cual no es un producto con su perfil procedente de inversion.

Parece sorprendente que quienes contrataban productos a corto plazo de renta fija y retribución establecida, pasen, a su edad y con el problema de su hijo, a contratar un producto perpetuo y con una estructura financiera con posibilidad de pérdida de capital que o bien no se les explica o se les explica de manera inadecuada e incompleta o inexacta.

3ª.- Buena prueba de ello es que para una importante inversión de 97.000 € en el 'test de conveniencia', por un lado, solo se hace a D. Justiniano , y por otro, solo tiene cuatro preguntas que no determinan un conocimiento del producto, ni de sus riesgos, ni de su carácter perpetuo (documento nº 44). Así, su conocimiento financiero se limita a conocer la terminología y pone de manifiesto que conocen el fundamento de las inversiones de renta fija, pero no pone de manifiesto un conocimiento de productos que puedan suponer pérdida de capital y menos pérdida de la inversión o limitación en cuanto a su disponibilidad y liquidez efectiva.

4ª.- Si el vencimiento era perpetuo es manifiesto que el deber de información, y más a quien solo invertía en productos a 3 - 6 - 12 meses, exigía un deber de explicación detallada sobre el riesgo del producto vendido y en particular sobre los cauces y mercados para disponer de dinero en el caso de necesitarlo y máxime cuando los demandante son calificados como clientes 'minoristas'. Por el contrario, la única información ofrecida se limita a la firma de un documento formulario, que solo firma Julio, y al que se acompaña un folleto informativo muy extenso (f. 111 a 166) plagado de cifras y balances y terminología financiera que no consta explicada, ni, sobre todo, consta que los actores conocieran la incertidumbre del mercado, su alcance perpetuo y los cauces para su disponibilidad.

En este sentido, el documento unido con la contestación (f. 354) denominado 'Anexo a la Solicitud de Suscripción de Instituciones de Inversión Colectiva por aplicación de la normativa MIFID y en el que se dice: ' Esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo.- El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden.- La presente orden se tramita a iniciativa del ordenante. Caja Madrid no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento financiero al que se refiere esta orden, por lo que no podrá hacerle advertencia alguna en cuanto a si es o no conveniente para Vd. En consecuencia la operación se realiza bajo su responsabilidad, asumiendo todos los riesgos y el resultado de la operación eximiendo a Caja Madrid de toda responsabilidad derivada de la misma', está solo firmado por Justiniano y es un documento formulario que ni siquiera especifica la concreta naturaleza del producto, ni su alcance perpetuo, ni la consecuencia de esa perpetuidad, ni el riesgo de pérdida de capital, ni las condiciones y criterios para la disponibilidad del dinero.

Esas especificaciones informativas necesarias para adoptar una libre decisión contractual y emitir un consentimiento contractual informado ( art. 1261 CC ), tampoco están ni el documento nº 2 que se refiere a las condiciones de prestación de servicios de inversión, ni en el documento nº 4.

Es cierto que en el documento referente a la emisión de las preferentes (documento nº 4, folio 342 y ss) y el documento nº 3 (f. 341) se dice: ' Dª Marí Luz , con DNI/NIF NUM000 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias '.

Ahora bien, no consta que ese documento formulario fuera explicado y entendido más allá de su firma por la demandante, ni que comprendiera que pese a haber siempre contratado depósito sin riesgo alguno estaban contratando un producto totalmente distinto a su política previa de inversiones fijas y sin riego y que era un producto sin garantía del capital y sin garantía de disponibilidad rápida e inmediata; es decir sin garantía de enajenación si necesitaban el dinero.

TERCERO:En el presente caso la contratación del producto tiene lugar el 7-07-2009 y el 6-11-2009. En esta fecha las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes del art. 19 Directiva 2004/39/CE ,ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

El art. 79 bis LMVregula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero ,regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'.Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

En el presente caso se aporta 'test de conveniencia' realizado a uno solo de los inversores actores. En el 'test de conveniencia' realizado por la entidad demandada se califica el perfil del inversor como inversor 'minorista', que tiene un nivel de estudios de secundaria/bachillerato, que nunca ha trabajado en el sector financiero y que en los dos últimos años ha invertido en productos sin riesgo o de riesgo rentabilidad (referido a Productos MIFID en los que hay riesgo de pérdida de intereses, pero no de la inversión inicial (participaciones preferentes...).

Por todo ello y teniendo en cuenta el nivel máximo de protección del inversor según su perfil y conocimiento, los deberes de información que pesaban sobre la entidad demandada en relación al citado producto y la consideración por la entidad bancaria de aquel como un producto sin riesgo y adecuado al perfil del inversor cuando en realidad lo es de riesgo e inadecuado para ese tipo de inversor, cabe estimar justificada la causa de nulidad invocada por la parte actora en la contratación del producto.

CUARTO:En los motivos 4º y 5º se hace referencia a la valoración de la prueba y a la carga de la prueba sobre el vicio en el consentimiento de la adquisición de los productos objeto de litigio.

Además de lo indicado resulta significativo el testimonio del empleado-responsable de la entidad demandada que comercializó con los demandantes el producto litigioso. Así, el Sr. Mauricio (m. 1.18 y ss) manifiesta que conoce a los actores desde el año 2005 y admite que en el tenían su confianza y que conocía su situación personal y, además, manifiesta que 'generalmente si' les asesoraba cuando hacían inversiones y depósitos. Admite que llamó al Sr. Justiniano y le 'ofreció' las preferentes. Manifiesta que estaba al tanto de los movimientos de los clientes.

Asimismo, reconoce que ofreció preferentes porque tenían una buena rentabilidad y consideraba que el riesgo no existía porque el riesgo era para Caja Madrid. No era un producto sencillo y que había que cumplir un volumen de venta y se dirigía a clientes con un perfil de admitir 'algo de riesgo'. Les habla de la emisión de preferentes, de la rentabilidad y que el riesgo era que Caja Madrid quebrara y ese riesgo no 'era riesgo' en ese año y que la entidad tenía solvencia y que era un inversión segura, Caja Madrid era Caja Madrid y no se pensaba que se llegara a quebrarse. Les dijo que no tenía vencimiento, pero que había un mercado de venta fijo y donde se podía colocar al precio que marcase el mercado.

Estas consideraciones y manifestaciones llevan a exponer dos motivaciones por el Tribunal en orden a justificar la falta de adecuada información y que son las siguientes (art. 218 LECv):

a.- En primer lugar, que en realidad fue la entidad quien ofrece el producto y quien determinaba las inversiones que hacían los demandantes que eran clientes de confianza. Ello supone en el caso del matrimonio-demandante que la actividad que realizó el empleado de Caja Madrid, fue en realidad un servicio de asesoramiento.

Lo entendemos así, no tanto por la especial información que requería el producto concreto (la misma información podía y debía haberse dado en el test de conveniencia), sino por la trascendencia que la suscripción del producto tenía en la economía del matrimonio actor al invertir en el mismo una importante cantidad de dinero. No se entiende que el Banco se quede en una mera ejecución de ordenes de inversión, sin ampliar su actuación a la especifica del asesoramiento, cuando se trata de unos clientes de toda la vida, que acuden al banco para asesorarse sobre la mejor forma de inversión para sus ahorros, cuando confían en la elección que el Banco hace, y cuando el único producto contratado con al entidad es este de las participaciones preferentes.

En tal caso no cumple el Banco con limitarse a cerciorarse de que los clientes conocen las características del producto. Una elemental regla de buena fe y de cumplimiento de las obligaciones de diligencia y transparencia del art 79 exigirá que el Banco recabe otra información, sobre el objetivo de la inversión del cliente y el riesgo que está preparado para soportar y más en un producto con vencimiento 'perpetuo'.

b.- Asimismo el testigo manifestó que desconoce la diferencia entre el 'test de conveniencia' y el 'test de idoneidad'; y ello supone que si el cliente era minorista y que no conocía el sector financiero con productos de riesgo, es significativo que se califique como 'conveniente' (f 350) un producto de renta fija, sencilla, lo cual es admisible, pero también un producto denominado como: 'renta fija participaciones preferentes'.

Es decir, se asimila una renta fija sencilla a una renta fija con participación preferente, cuando éste es un producto que no tiene vencimiento, que la inversión depende de la propia entidad, que no tiene un mercado transparente de venta y que puede suponer la pérdida del capital. Es una contradicción calificar el producto como conveniente para un cliente minorista y al mismo tiempo ofertable un producto sin garantía de negociación rápida y flexible y con posibilidad de pérdida de capital invertido y con riesgo de no pagar remuneración.

QUINTO.-En el motivo 6º se hace referencia a la obligación de informar y en el motivo 7º y 8º a la inexistencia de nulidad radical y en el motivo 9º a la inexistencia de incumplimiento contractual. Al respecto, procede realizar las siguientes consideraciones en orden a la desestimación de estos motivos de impugnación:

1ª.- No cabe en definitiva considerar la i nexistencia de error por entrega de la documentación legalmente exigida (folleto informativo de la emisión, orden de compra, contrato de cuenta de valores, test de conveniencia), cuando la información que se aporta es inadecuada al perfil conservador del inversor y a sus características personales (quien carece de conocimientos sobre el producto); y, además, es inadecuada en cuanto que se califica erróneamente el producto como ajustado a un perfil conservador sin advertencia alguna de los riesgos de la inversión, como es la posibilidad de pérdida del capital, hechos todos ellos relevantes a la hora de considerar error o dolo en el consentimiento prestado. Teniendo en cuenta en definitiva que la información facilitada fue inadecuada y determinante del error del cliente en la contratación realizada procede confirmar el pronunciamiento realizado en la sentencia apelada.

No cabe tampoco considerar que existiendo un deber de diligencia del inversor haya actuado el actor con abuso de derecho, pues la información facilitada al cliente fue indebida e inadecuada en relación al perfil del inversor impidiendo su posible actuación diligente.

2ª.- La existencia de liquidaciones positivas no constituyen alarma para el inversor del error en la contratación del producto, ni reflejan la contradicción entre lo contratado y lo querido contratar evidenciando los riesgos reales de lo contratado que no pueden ser considerados como actos de confirmación tácita. Para que esta se produzca es preciso que los actos del inversor sean concluyentes de la inexistencia de la causa de nulidad que se invoca.

Respecto de la doctrina de los actos propios el TS en sentencia de fecha 23-11-2004 , estableció que: ' Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción.

Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo , 13 de junio y 31 de octubre de 2000 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000 ; 7 y 24-5 , 23-11 y 21-12-2001 ; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 , 19- 11 y 9 y 30-12-2002 ; 25-5 -, 28-10 y 28-11-2003 ), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata'.

La citada doctrina no puede ser aplicada al presente caso por el hecho de no haber impugnado antes la operación. El silencio anterior no es una acto concluyente pues el cliente mientras se realizan pagos de intereses vienen a confirmar su concepto o idea de la contratación realizada y es solo cuando se le indica al cliente la pérdida de su inversión cuando puede tomar conciencia del riesgo de lo contratado y del posible vicio de consentimiento. Es la falta de información la que impide considerar el silencio como acto concluyente pues este no lo será si ha existido una información errónea, insuficiente o inadecuada al inversor.

3ª.- Como recuerda el TS en S . 20 de enero de 2014 : ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.....'.

'Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Conforme a lo indicado Bankia ofrece un producto que califica de conveniente para unos clientes minoristas sin cualificación y de avanzada edad, cuando en realidad es un producto sin garantía de capital, ni de disponibilidad, ni de rendimiento, ni de vencimiento y su información se limita a un test de cuatro preguntas y a una firma de un escrito formulario y cuando además se reconoce por el Director de la oficina que el cliente asumía 'un poco riesgo' y parece evidente que un producto que no garantiza; ni el capital, ni la disponibilidad, ni el rendimiento es mucho más que un poco de riesgo.

Existe pues un incumplimiento del banco precontractual y de la normativa expuesta sobre el cliente minorista y con el perfil de los demandantes. Todo ello bien entendido que como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 , caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . En nuestro caso, por todo lo expuesto el producto no era adecuado ni a los criterios previos de inversión de los demandantes, ni a su edad, ni a su nivel de riesgo, ni recibieron información adecuada para decidir libremente sobre la contratación del producto.

Al respecto, debemos citar nuevamente la Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 que argumenta en el sentido siguiente: '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En nuestro caso, el error derivado de falta de información que invalida el consentimiento en toda la sustancia del contrato, pues esa falta de información se refería a su eficacia y a sus condiciones principales y esencialmente definidoras: vencimiento, rentabilidad y disponibilidad a los efectos del art 1266 CCv; y máxime cuando no consta que el director informara al cliente sobre otras posibilidades de inversión, sino que les 'ofreció' las preferentes; lo que supone generar un error esencial y excusable por falta de adecuada información para el perfil de los contratantes.

En definitiva, en aplicación del art 6-3 CCv en relación con el art 1256 CCv y con las Leyes 24/1988, RDL 1/2007 y RD 217/2008, procede desestimar el Recurso de Apelación.

SEXTO.-La desestimación del Recurso de Apelación determina la imposición de costas al apelante.

Fallo

Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª María de los Angeles Santamaría Blanco en nombre de BANKIA S.A.U. contra la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2014 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos , con imposición de costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.