Sentencia Civil Nº 92/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 917/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0188194

Recurso de Apelación 917/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1326/2014

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR: MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADO: Eloisa

PROCURADOR: JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 92/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dña. LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil dieciséis.La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, número 1326/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelada, Dña. Eloisa , representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como demandada-apelante, BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, en fecha 13 de julio de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Eloisa (con representación técnica de DON JAVIER FRAILE MENA) frente a BANKIA, S.A. (representada técnicamente por DON MANUEL LANCHARES PERLADO), y en su virtud, sin imposición de costas a ninguna de las partes:

PRIMERO.-Declaro la nulidad de la adquisición de 820 títulos de participaciones preferentes Serie II de CAJA MADRID/BANKIA (código ISIN: ES NUM000 ), suscritos el día 11 de febrero de 2011, por importe de 82 000 euros y con número de orden NUM001 .

SEGUNDO.-Condeno a BANKIA al pago a la parte actora de OCHENTA Y DOS MIL EUROS (82 000 euros) mas los intereses legales generados por dicha cifra desde que fue entregada por la parte actora.

Debiendo por su lado (en recíproca restitución) entregar la parte actora a BANKIA cualquier derecho, rendimiento o beneficio obtenido (de cualquier clase o especie, bruto, con los intereses generados desde el momento de la obtención) por la inversión en participaciones cuya nulidad es declarada en esta sentencia.

TERCERO.-Absuelvo a la demandada de la acciones de nulidad radical, nulidad relativa y resolución (dejando imprejuzgadas las mismas)relativas a la adquisición de 9 títulos de participaciones preferentes Serie II de CAJA MADRID/BANKIA (código ISIN: ES NUM000 ), suscritos el día 18 de febrero de 2011, por importe de 900 euros.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de febrero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita en los antecedentes de hecho de esta resolución, estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª . Eloisa contra la entidad demandada 'Bankia, S.A.' en la que ejercitaba acción de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes celebrados con la entidad demandada los días 11 y 18 de febrero de 2.011 por importes, respectivos, de 82.000 y 900 euros, por concurrir, en líneas generales, error determinante de vicio del consentimiento por falta de información de los riesgos que conlleva, con pretensión condenatoria de reintegración de la cantidad invertida.

SEGUNDO.-Frente a esa sentencia se alza la representación de la demandada interponiendo recurso de apelación en el que denuncia, con carácter previo, el carácter indeterminado de la cuantía del proceso; y en cuanto al fondo del asunto, mantiene, en líneas generales, la errónea valoración de la prueba, especialmente de la documental, que la lleva a considerar la existencia de un vicio esencial en el consentimiento, (nunca acreditado), por falta de información y claridad, cuando la demandante fue debidamente informada verbal y documentalmente de los diversos riesgos inherentes a la suscripción de las participaciones preferentes y nunca asesorados. Habiendo suscrito el documento de información precontractual del riesgo del producto, el folleto de la emisión y resumen de riesgos; cumpliendo con las normas imperativas que regulan su comercialización. Siendo conocedora del producto que contrataba, admitido por el legislador. Interesando la íntegra desestimación de la demanda o, subsidiariamente, la adecuación de su Fallo 'a la totalidad de los efectos del artículo 1303 Cc , en el sentido indicado en la Consideración Cuarta de este escrito'. su recurso mostrando su disconformidad con el dies a quo en el devengo de intereses del principal suscrito, así como con el hecho de fijar como interés el interés legal.

Recurso frente al que la representación procesal de la parte demandante no realizó alegación alguna.

TERCERO.-En cuanto a la alegación referida a la importancia de la fijación de la cuantía como indeterminada ya que aun cuando su determinación no influye sobre la clase de procedimiento si influye en el cálculo de las costas.

Cuestión cuya desestimación procede al no adecuarse a las normas establecidas para la fijación de la cuantía, toda vez que si, según se mantiene, la restitución recíproca de prestaciones conlleva la devolución de unos títulos cotizados en Bolsa ello no implica, sin más, que la cuantía sea indeterminada al existir para ese supuesto previsión legal contemplado en el artículo 251.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Las sentencias de 20 de diciembre de 2.013 y 10 de marzo de 2.014 y sucesivas de la Sección 19 ª de esta Audiencia, y otras tantas de esta propia Sección, después de realizar un análisis pormenorizado de la regulación de las participaciones preferentes en nuestro derecho sustantivo, extraen, a modo de conclusión del estudio de esa normativa, la siguiente:

"Desde cuánto queda expuesto puede inferirse ya, claramente, que haya de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...

Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores".

Continuando esa sentencia realizando un estudio del deber de información de la entidad bancaria demandada y del error como vicio del consentimiento:

" Del deber de información en los contratos bancarios:

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Criterios también recogidos e incluso desarrollados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2.014 al analizar un swap especulativo.

QUINTO.-En el recurso de apelación se discrepa, en apartados diferenciados en los que se vuelve en gran medida a incidir y reiterar los argumentos de oposición expuestos en su contestación a la demanda, esencialmente de la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de la instancia al exponer que su poderdante cumplió escrupulosamente con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, entregando toda la documentación exigida y realizando el test de conveniencia a Dª . Eloisa . Demandante que fue quién tomó la iniciativa en la contratación y a quién se entregó tanto el folleto o tríptico resumen en el que se describe de forma clara, sencilla y comprensible todos y cada uno de los riesgos del producto, como el documento resumen de riesgos, no exigido en todo caso por Ley. Negando la existencia del apreciado error en el consentimiento.

En el supuesto objeto de este proceso las partes reconocen la suscripción por la demandante de las participaciones preferentes en el modo, tiempo y forma reseñados en la demanda, recogidos en el primero de los Fundamentos de Derecho de esta Resolución. Apoyando la representación de la parte demandante su pretensión de nulidad o anulabilidad en la existencia de un vicio en el consentimiento de su representada.

Al respecto, procede recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual. Pese a ello, entre los grados de invalidez de los contratos, cabe distinguir entre la denominada nulidad radical o absoluta, y la mera anulabilidad o nulidad relativa. En la primera, la absoluta, el contrato adolece de falta de alguno o algunos de sus elementos esenciales, señalados en el artículo 1261 del Código Civil ; o, aún concurriendo esos elementos esenciales de todo contrato, se ha celebrado en oposición a leyes imperativas o prohibitivas, cuya infracción da lugar a la ineficacia ( artículo 6.3 del Código Civil ). En la segunda, la anulabilidad o nulidad relativa, la ineficacia deviene bien como consecuencia de vicios del consentimiento en la formación de la voluntad, bien de falta de capacidad de obrar en uno de los contratantes o, finalmente, de la falsedad de la causa. Así lo ha venido entendiendo de manera unánime la Jurisprudencia, de la que se hace eco, entre otras muchas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 14 de Abril de 2010 , en los siguientes términos: 'por lo que al consentimiento se refiere el art. 1265 del C.C dice que 'Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'. En cualquiera de dichos supuestos, la concurrencia de cualquiera de los referidos vicios de la voluntad lo que acarrea, según constante, antigua y uniforme doctrina y jurisprudencia, no es la nulidad radical o inexistencia del contrato (prevista solo para los supuestos de ausencia de alguno de los elementos esenciales del art. 1261 o de contravención del art. 6.3 ambos del C.C .) sino solo la anulabilidad del mismo (SS.T.S. 7 julio 81, 4 diciembre 90, 2 febrero 98 y otras muchas).

Y es que tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han venido distinguiendo entre el consentimiento viciado, que sólo daría lugar a la anulabilidad, y el error esencial a la hora de prestar ese consentimiento, estableciendo, además, los requisitos que han de concurrir para apreciar uno u otro. Expone la cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1º, de 17 de Junio de 2010 en los siguientes términos 'En cuanto al error contemplado en el artículo 1266 del Código Civil y calificado en el artículo 1265 como vicio del consentimiento, abundante y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para apreciarla en el consentimiento contractual que exista por parte del contratante que la alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento ( sentencias del Tribunal Supremo 1-7- 1915 , 16-6-1943 , 5-3-1960 , 5-3-1962 , 30-9-1963 , 12-2-1965 , 12-2-1979 , 7-7-1981 , 27-5-1982 , 12-6-1982 , 3-2-1986 , 7-11-1986 , 21- 5-1997), debiendo aplicarse un criterio restrictivo para su apreciación cuando de ello dependa la existencia del contrato, y así, dice la sentencia de este Alto Tribunal de 18 de abril de 1978 , citando alguna de las anteriores, que para que el error invalide el contrato es indispensable: a) Que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración. b) Que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar. c) Que no sea imputable a quien la padece. d) Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, requisitos éstos a los que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 , añade el requisito de que ha de ser excusable, además de esencial, razonando 'que este requisito no lo menciona el Código Civil expresamente y que se deduce de los requisitos de autorresponsabilidad y buena fe, éste último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ', pudiendo decirse que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media a regular, apreciándose ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de este último requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente'.

Por su parte la referida sentencia de 20 de diciembre de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid recoge que "En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 ".

Aplicando esos criterios jurisprudenciales al presente supuesto, y siendo ya una evidencia la situación económica de la demandada cercana a la quiebra técnica por una sustancial falta de liquidez que precisamente se trataba de salvar captando fondos de los clientes minoristas y otros bien con la suscripción de las preferentes de la serie II, bien con el canje y fidelización de las de la serie I por las de la serie II, se concluye, en conjunción con la sentencia de instancia, que esa sociedad no ha demostrado que facilitara a la demandante, a su cliente, la necesaria información, incidiendo también en los aspectos negativos del producto como, por ejemplo, la significación de la perpetuidad de la inversión ni en la difícil enajenación de las aludidas participaciones, sin destacar la posible pérdida del total de la inversión; sin que estas omisiones puedan ser suplidas mediante la entrega de un tríptico o folleto informativo ni con la firma de un documento en el que se resumen las características del producto. Como tampoco por la realización de un test de conveniencia a Dª . Eloisa el mismo día de la contratación (documento número 4 de la contestación a la demanda) en el que consta como se responde en términos tan genéricos a preguntas tan específicas y cuya importancia y relevancia se encuentra claramente explicitada en su propio texto que aún no llega a entenderse como esta cliente, con una cultura básica en materia financiera, a falta de prueba en contrario, es declarada apta para la contratación de estos productos de ingeniería financiera cuya creación y respaldo y soporte legislativo no puede sino obedecer a la necesidad de liquidez de la entidad que los ofrece a costa de estos incautos clientes que se ven atraídos ciertamente por los cantos de sirena en forma de elevada rentabilidad. Así, por ejemplo, en la primera pregunta después de destacar que 'es importante tener una idea de sus conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamientos de los mercados financieros' se pregunta si ¿podría indicar qué grado de conocimientos posee en base a su nivel de estudios y experiencia? Y sin ninguna explicación ni concisión sobre en qué consisten esos conocimientos, cuya importancia ya ha sido puesta de relieve, se limita a recoger un lacónico 'entiendo la terminología', o, en otras respuestas a otras sucesivas preguntas, 'conozco los aspectos necesarios', 'Conozco el funcionamiento general de estas variables' como respuesta a si conoce y entiende las variables que intervienen en la evolución del producto como son la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes.... Respuestas de las que, a priori y a falta de explicación, no puede deducirse su cacareada conveniencia. Máxime cuando todavía se desconocen que serie de requisitos han de reunir unos clientes para ser declarados aptos o, si se prefiere, cuándo el sistema informático va a rechazarles.

Información que no se cumplimenta con el documento número 6 de los aportados con la contestación a la demanda en el sentido mantenido por la entidad demandada, del siguiente tenor: ' Dª . Eloisa ...., manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo. Y que si en un periodo de tiempo determinado no se pagara remuneración, esta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'; ya que como sostiene la sentencia de 15 de enero de 2014 de la Sección 1 ª de Cáceres "dicho documento tampoco puede satisfacer las exigencias de información para el conocimiento real del producto adquirido y en particular del riesgo asumido, al no concretarse el alcance de las pérdidas posibles, información que no puede comprenderse en la referencia genérica a que el pago de la remuneración está condicionado a la atención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo. Por otro lado, en lo que se refiere a la posibilidad de negociar la inversión, se indica que no existen garantías de una negociación rápida y fluida en el mercado, sin explicitar la imposibilidad alguna de negociación, que es lo que ha ocurrido y lo que supone una clara minusvaloración del riesgo real.

Estamos más bien ante un documento tipo o formulario de la entidad bancaria que pretende servir de escudo ante las posibles reclamaciones con fundamento en la falta de información y, en todo caso, sólo operaría como una presunción iuris tantum de suministro de dicha información al consumidor, cliente o inversor minorista pero no con el sentido interesado por la demandada. Esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. El carácter de presunción iuris tantum de las cláusulas en cuestión conecta con la carga del empresario, en el ámbito de la protección del consumidor, de acreditar haberse realizado la actividad informativa legalmente exigible, presunción que puede desarticularse con la prueba en contrario articulada.

En este sentido la Audiencia Provincial de Asturias ha señalado en su sentencia de 15 de marzo de 2.013 , que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, ' no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información ', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas ' las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios ', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada ' en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual ', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa".

SEXTO.-En lo que atañe al error alegado por la parte demandante como vicio del consentimiento ya se ha recalcado que son dos los requisitos generadores de ese error que origine la anulación del contrato, a saber, la esencialidad y la excusabilidad. Extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, inversora minorista, sin estudios cualificados, carentes, a falta de prueba en contrario, de cualquier conocimiento financiero y jurídico para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes son, lo que significan y los riesgos que comportan; lo que genera el error -que afecta, esencialmente, al objeto del propio contrato- y, consecuentemente, las órdenes y contratos de adquisición de participaciones preferentes deben ser anulados; ya que como razona la referida sentencia de la Sección 19ª '...desde los deberes que la vigente legislación establece para dar a conocer al cliente el producto que pretende colocársele, como inversión, como bien ha especificado el Tribunal Supremo en la importante sentencia a que antes hicimos mención, fechada el 18 abril del año 2013 , del Pleno de la Sala Primera; y es que aquel deber de información es vinculante e imperativo, porque se está refiriendo al propio objeto del contrato, al que habrá de extenderse el consentimiento que recoge el artículo 1261 del código civil , información que es imprescindible también, incluso, cuando se esté en presencia de empresarios, de microempresas, incluso cuando éstas tengan un asesor, cuando éste desconozca aquellos productos financieros dirigidos a su principal; no se olvide que la ley de mercado de valores, modificada en el año 2007, traspone a nuestro ordenamiento jurídico la directiva 93/13/CEE'; pues a nadie se le oculta, como sigue diciendo esa sentencia, que 'si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en la recuperación del principal, y que puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, a adquirir las repetidas participaciones preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante,(sic) siempre, sería insuficiente la repetida información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia. Ni qué decir tiene que el canje de participaciones preferentes (de 2004 a 2009), desde cuánto queda expuesto, no permite acudir a la doctrina de los actos propios pues desde el primer momento la señora... entendió que había invertido en productos total y absolutamente seguros', tal y como sucede con esta demandante.

SÉPTIMO.-Respecto a la pretensión subsidiaria no encontramos correlación entre esa pretensión y la que se dice consideración cuarta. No obstante, no se aprecia en el Fallo de la resolución recurrida ningún desajuste con el contenido del artículo 1303 del Código Civil al recoger la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato o por las que se hubiesen canjeado, con sus frutos y el precio con los intereses.

Procediendo por lo expuesto la desestimación en su integridad del recurso devolutivo interpuesto, que en nada cercena la argumentación recogida en la sentencia dictada en la instancia, que tiene un soporte probatorio que permitió a la juzgadora de la instancia llegar a la conclusión de que la demanda era viable, ciertamente, limitándose la parte apelante a sustituir el criterio imparcial del juzgador gestado ex artículo 117 de la Constitución por el suyo propio, sin soporte fáctico-jurídico, que pueda acoger este tribunal.

OCTAVO.-Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 89 de los de Madrid en el Juicio Ordinario 1326/2014, confirmando íntegramente la expresada resolución con imposición a la apelante de las costas causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 7 de marzo de 2016