Sentencia CIVIL Nº 92/2018, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 223/2016 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00092/2018

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 DE OVIEDO

C/ LLAMAQUIQUE S/N

Teléfono: 985-24-57-33, Fax: 985-23-39-59

Equipo/usuario: AAF

Modelo: S40000

N.I.G.: 33044 47 1 2016 0000373

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000223 /2016

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. VIDEO CLUB JARCHI SLL, VIDEO CLUB LA AMISTAD SL , ROBERT VIDEO SL , DIRECCION000 CB , Enrique , Estanislao

Procurador/a Sr/a. PATRICIA GOTA BREY, PATRICIA GOTA BREY , PATRICIA GOTA BREY , PATRICIA GOTA BREY , PATRICIA GOTA BREY , PATRICIA GOTA BREY

Abogado/a Sr/a. , , , GONZALO BOTAS GONZÁLEZ , ,

DEMANDADO D/ña. SGAE

Procurador/a Sr/a. DELFINA GONZALEZ DE CABO

Abogado/a Sr/a. JUAN CARLOS CHAMERO MARTINEZ

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE OVIEDO

JUICIO ORDINARIO 223/2016

SENTENCIA

En Oviedo, a 8 de noviembre de 2018, el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado con el número de registro 223/2016, promovidos por DIRECCION000 C.B., VIDEO CLUB JARCHI S.L.L, ROBERT VIDEO S.L., Estanislao , VIDEO CLUB LA AMISTAD S.L. y Enrique , que comparecieron en los autos representado por la Procuradora Sra. Gota Brey y bajo la asistencia letrada del Sr. Botas González y Sr. Calero García, contra la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, que compareció en los autos representada por la Procuradora Sra. González de Cabo y bajo asistencia letrada del Sr. Chamero Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por DIRECCION000 C.B., VIDEO CLUB JARCHI S.L.L, ROBERT VIDEO S.L., Estanislao , VIDEO CLUB LA AMISTAD S.L. y Enrique se interpuso demanda de juicio ordinario contra la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, en la que tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que:

a) Se declare la nulidad de las tarifas de la SGAE de los años 2005 en adelante contratadas por los demandantes con la SGAE.

b) Se condene del mismo modo a la demandada a reintegrar a DIRECCION000 C.B. la cantidad total de 2.215,93 €; a JARCHI S.L.L. la cantidad total de 2.419,81 €; a ROBERT VIDEO S.L. la cantidad total de 1.307,00 €; a D. Estanislao la cantidad total de 2.855,48 €; a LA AMISTAD S.L. la cantidad total de 8.901,28 €; a D. Enrique la cantidad total de 1.329,34 €.

c) Se condene a la demandada al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de cada uno de los cobros periódicos que integran las cantidades reclamadas hasta la sentencia que se dicte en autos, con los efectos del art. 576 LEC .

d) Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada para contestación, lo que verificó oponiéndose a la demanda y solicitando su desestimación al tiempo que formulaba reconvención, de la que se dio el oportuno traslado a la parte actora.

Convocadas las partes a audiencia previa, ambas partes se ratificaron en sus alegaciones y pedimentos, interesando el recibimiento del pleito a prueba.

Celebrado el juicio con la práctica de la prueba propuesta y admitida, quedaron los autos vistos para sentencia. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales con la salvedad del cumplimiento de plazos procesales atendida la existencia de asuntos concursales de tramitación preferente y la especial complejidad de la materia, que se deduce de la mera lectura de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-De la demanda y el carácter circular del procedimiento.

La presente reclamación constituye el epílogo - provisional- de una serie de procedimientos que tienen como común denominador a este juzgado, por más que las sentencias relevantes hayan sido dictadas por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial. Por ello, para comprender el significado y alcance de muchas de las cuestiones debatidas debemos hacer -como en ocasiones anteriores- un examen retrospectivo de diversos antecedentes judiciales.

SEGUNDO.-El precedente remoto: los juicios verbales nº 337, 338 y 340 de 2007.

La serie de procedimientos, que se prolonga ya más de once años, comienza en el año 2007.

El precedente más remoto lo constituyen tres juicios verbales nº 337, 338 y 340 de 2007 tramitados en este mismo Juzgado en que la hoy demandada reclamaba a la mercantil KIRA FILMS, titular de otros tantos videoclubs en diversas localidades asturianas, el pago de la tarifa general.

En las demandas se narraba cómo hasta el 31-12-2004 el derecho de remuneración venía siendo recaudado por la SGAE en el marco del convenio suscrito con la Unión Videográfica Española el 1-9-1999, en virtud del cual esta última se encargaba de recaudar el derecho (0'90 € por película adquirida para su posterior alquiler) y entregarlo posteriormente a la hoy actora. Denunciado el convenio por U.V.E. en aquella fecha, la SGAE, para hacer efectivo el derecho de los autores audiovisuales cuya gestión legalmente le incumbe, procedió de conformidad con el art. 157 TRLPI a establecer las tarifas a partir de las cuales calcular los derechos a abonar por los titulares de videoclubs, tarifas que se hallan depositadas en el Ministerio de Cultura y que han sido ratificadas -según manifestaba entonces la SGAE- por las asociaciones más representativas del sector (FEAV, FEVICA y ACVE).

En aplicación de dichas tarifas la SGAE, atendiendo al tipo de establecimiento y a la fecha en que se detectó la infracción entonces denunciada, reclamaba el importe que entendía procedente.

En todos ellos el acto del juicio tuvo lugar el 9 de octubre de 2007. Dado que aún conserva este juzgador la agenda de señalamientos de aquel año, en la misma figura la hora de cada juicio: a las 13'45 tuvo lugar el nº 340; a las 14'00 horas el nº 337; y a las 14:10 horas el nº 338. Este aspecto, que pudiera parecer baladí, no lo es tanto; por aquel entonces la contestación en los juicios verbales era oral; recuerda este juzgador cómo ambos letrados, que eran los mismos en los tres procedimientos, tuvieron que ir acomodando respectivamente sus argumentos de ataque y defensa a medida que se iban sucediendo los juicios, lo que conllevó que las sentencias, coincidentes en los sustancial, tuvieran alguna variante que ahora, echando la vista atrás, no era irrelevante. El núcleo de su defensa, con todo, descansaba en el carácter no equitativo de las tarifas de la SGAE.

El 9 de noviembre de 2007 se dictan las dos primeras sentencias, las relativas a los juicios verbales nº 337 y 340. En ellas se decía lo siguiente:

'[S]i bien la parte demandada ha opuesto que la remuneración reclamada de contrario no es equitativa, a ella incumbía la prueba de ese hecho impeditivo conforme al art. 217, lo cual no le habría supuesto mayor esfuerzo, pues hubiera bastado con que presentara datos de las películas adquiridas en el período a que se contrae la presente reclamación al objeto de determinar si la remuneración ahora exigida excede de la que satisfacía con anterioridad (principio de disponibilidad y facilidad probatoria), diligencia mínima que la era exigible dado que desde Enero de 2005 no satisface cantidad alguna por el alquiler de películas. En suma, acreditados los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada, procede su íntegra estimación'.

En el verbal nº 338/07, que fue el celebrado en último lugar, se impugnó la autenticidad de las tarifas, por lo que fue necesario dirigir un oficio al Ministerio de Cultura cuya llega retardó el dictado de la sentencia. En ésta, de fecha 1 de septiembre de 2008, ya se aprecia un elemento innovador: la declaración de incompetencia de la jurisdicción civil para declarar la nulidad de una tarifa general. Decía así la sentencia:

'[S]i bien la parte demandada ha opuesto que la remuneración reclamada de contrario no es equitativa, a ella incumbía la prueba de ese hecho impeditivo conforme al art. 217, lo cual no le habría supuesto mayor esfuerzo, pues hubiera bastado con que presentara datos de las películas adquiridas en el período a que se contrae la presente reclamación al objeto de determinar si la remuneración ahora exigida excede de la que satisfacía con anterioridad (principio de disponibilidad y facilidad probatoria), diligencia mínima que la era exigible dado que desde Enero de 2005 no satisface cantidad alguna por el alquiler de películas, obviando así la posibilidad de pago bajo reserva o consignación que le ofrece el art. 157.3. A mayor abundamiento la SGAE se limita a cumplir la obligación que el impone el artículo 157.1.b) TRLPI de establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio, tarifas generales que deberán notificarse al Ministerio de Cultura según dispone el artículo 159.3 del mismo Texto legal y cuya supuesta falta de equidad de no puede discutirse en el orden civil sino que deberá ser objeto de controversia en el orden Contencioso-Administrativo (en este sentido SAP de Alicante, Sección 8ª, de 25-4-2006 ).'(énfasis añadido)

Las tres sentencias son recurridas en apelación; los escritos de apelación y oposición son miméticos en los tres casos; los de apelación insisten en el carácter no equitativo de la tarifa (con cita de la SAP de Asturias, Sección 1ª, de 7 de marzo de 2001 , que admitiría la posibilidad de un control judicial de las tarifas) y en una incorrecta aplicación por este juzgador de las consecuencias de la carga de la prueba, entendiendo que la falta de equidad de la tarifa es un hecho negativo que no puede ser probado. La SGAE, en sus escritos de oposición, insiste en la equidad de las tarifas (invocando diversas sentencias que la avalaban, incluida una de la Sección 6ª de la A.P. de Asturias de 20 de mayo de 2002 ) y en que su impugnación debe efectuarse en vía administrativa, con cita entrecomillada de la SAP de orense de 9 de diciembre de 2002 .

El juicio verbal nº 337 da lugar al rollo de apelación 286/08, que concluye con sentencia de 4 de diciembre de 2008. Esta sentencia, tras declarar que la Ley de Propiedad Intelectual no contiene criterios de referencia para interpretar qué debe entenderse por remuneración equitativa, razonaba que tal silencio debe ser integrado acudiendo a la fijación de unos términos comparativos que permitan determinar si lo remunerado se ajusta a unas pautas que, a su vez, deberán estar necesariamente vinculadas de algún modo (que no concreta) al grado de explotación del derecho objeto de cesión o transferencia, para terminar concluyendo que el criterio de cálculo que toma como referencia la superficie del establecimiento puede tener sentido en aquellos supuestos en los que la capacidad de aforo del local aparezca como un método para determinar el ámbito de la comunicación pública de las obras protegidas, mas'en el caso de autos aparece totalmente desligado del grado de explotación del derecho objeto de cesión o transferencia (...), pues no atisbamos a encontrar qué tipo de relación proporcional puede guardar la mayor o menor superficie del establecimiento con el volumen de grabaciones audiovisuales disponibles y menos aún con el número de alquileres que de tales soportes lleva a cabo la demandada', consideraciones que llevaron a la referida sentencia a entender que la remuneración exigida carece del requisito de equidad legalmente exigido'.

Y en lo que hace a la posibilidad del control jurisdiccional de la equidad de las tarifas, la sentencia le dedica el fundamento de derecho Segundo:

'Dirigiéndose la presente reclamación promovida por la actora Sociedad General de Autores y Editores frente a la demandada 'Kira Films, S.L.' por los derechos derivados de la explotación por parte de esta última del establecimiento público denominado 'Videoclub King Rocky' dedicado al alquiler de grabaciones audiovisuales, el marco normativo de dicha reclamación viene dado por lo dispuesto en el art. 90-2 L.P.ILegislación citada que se aplicaREAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1996, DE 12 DE ABRIL, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL, REGULARIZANDO, ACLARANDO Y ARMONIZANDO LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES SOBRE LA MATERIA. art. 90.2 . -resultado de la transposición del art. 4 de la Directiva 92/100/CEE de 19 noviembre sobre Derechos de AlquilerLegislación citada que se aplicaDIRECT IVA 92/100/CEE DEL CONSEJO, DE 19 DE NOVIEMBRE DE 1992, SOBRE DERECHOS DE ALQUILER Y PRESTAMO Y OTROS DERECHOS AFINES A LOS DERECHOS DE AUTOR EN EL AMBITO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. art. 4 y Préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual- a cuyo tenor 'El autor que haya transferido o cedido a un productor de fonogramas o de grabaciones audiovisuales su derecho de alquiler respecto de un fonograma o un original o una copia de una grabación audiovisual, conservará el derecho irrenunciable a obtener una remuneración equitativa por el alquiler de los mismos'. Se trata por lo tanto en el caso presente de determinar el derecho a la obtención de una remuneración equitativa devengado por el alquiler de obras audiovisuales, que si bien no puede ser identificado sin más con la aplicación de las correspondientes tarifas generales (pues la L.P.I. contempla diferenciadamente a una y otra al aludir en el art. 157-1Legislación citada que se aplicaREAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1996, DE 12 DE ABRIL, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL, REGULARIZANDO, ACLARANDO Y ARMONIZANDO LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES SOBRE LA MATERIA. art. 157.1 b) a estas últimas, mientras que en el art. 157-4Legislación citada que se aplicaREAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1996, DE 12 DE ABRIL, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL, REGULARIZANDO, ACLARANDO Y ARMONIZANDO LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES SOBRE LA MATERIA. art. 157.4 se refiere a la remuneración equitativa) sí pueden ser al igual que éstas sometidas a control jurisdiccional para revisar su posible falta de equidad ( STS 20 septiembre 2007Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/09/2007 (rec. 3732/2000 )Sometimiento de las tarifas de la SGAE al control jurisdiccional. ), aún cuando quede excluida su fijación soberana por el órgano judicial ( STS 10 julio 2008Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 10/07/2008 (rec. 654/2004 )Control por los tribunales de las tarifas de la SGAE. ). Ciertamente la L.P.I . no contiene criterios de referencia para interpretar qué debe entenderse por remuneración equitativa, sin que tampoco podamos acudir a la equidad como criterio en que fundar por sí solo la decisión judicial al venir proscrita dicha solución por el art. 3-2 C.CivilLegislación citada que se aplicaCódigo Civil. RD de 24 de julio de 1889 art. 3.2 , razón por la que aquel silencio deberá ser integrado acudiendo a la fijación de unos términos comparativos que permitan determinar si lo remunerado se ajusta a unas pautas que a su vez deberán estar necesariamente vinculadas de algún modo al grado de explotación del derecho objeto de cesión o transferencia. En este sentido puede servir de referencia la STJCE de 6 febrero 2006 al declarar -si bien que interpretando el art. 8 de la Directiva 92/100/CEELegislación citada que se aplicaDIRECT IVA 92/100/CEE DEL CONSEJO, DE 19 DE NOVIEMBRE DE 1992, SOBRE DERECHOS DE ALQUILER Y PRESTAMO Y OTROS DERECHOS AFINES A LOS DERECHOS DE AUTOR EN EL AMBITO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. art. 8 referido a la remuneración equitativa por la radiodifusión inalámbrica o comunicación pública de un fonograma- que dicha norma 'no se opone a un método de cálculo de la remuneración equitativa de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas que haga uso de factores variables y fijos, tales como la cantidad de horas de difusión de los fonogramas, los índices de audiencia de las emisoras de radio y de televisión representadas por el organismo de difusión, las tarifas fijadas por contrato en materia de derechos de ejecución y de radiodifusión de obras musicales protegidas por los derechos de autor, las tarifas practicadas por los organismos públicos de radiodifusión en los Estados miembros vecinos del Estado miembro de que se trate y las cantidades pagadas por las emisoras comerciales, puesto que dicho método permite alcanzar el equilibrio adecuado entre el interés de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores a percibir una remuneración por la difusión de un fonograma determinado y el interés de los terceros para poder emitir dicho fonograma en condiciones razonables y no es contrario a ningún principio del Derecho comunitario'.

La STS, Sala 1ª, de 20 de septiembre de 2007 , citada por la Audiencia, decía:

'Por otra parte debe reiterarse que el derecho remuneratorio reclamado es de los de gestión colectiva obligatoria (Sentencias, entre otras, 18 de octubre de 2.001 y 12 de diciembre de 2.006; art. 90.3 y 7 TRLPI ). Y finalmente procede señalar que no se discute que la actora ha aplicado las tarifas generales que tiene establecidas, y cuya fijación obedece a una previsión legal, lo que no es óbice a que se puedan cuestionar, aunque en el caso no se ha suscitado discrepancia acerca de un hipotético importe abusivo o contrario a la equidad, ni consta se haya planteado conflicto en relación con las mismas ( arts. 143 LPI ; 153 TRLPI ; RD 479/1.989, de 5 de mayo, modificado por RD 1248/1.995, de 14 de julio)'.

La STS, Sala 1ª, de 10 de julio de 2008 , también citada, advertía que'la invocación a la equidad no puede implicar que la fijación de la indemnización debida quede simplemente al arbitrio del Juez. No es, en nuestro ordenamiento positivo, la equidad sino un criterio general en que deberá ponderarse la aplicación de las normas, pero sin que, tal elemento de interpretación y dulcificación del derecho por la ética - Sentencias de 9 de mayo de 1983 y 3 de noviembre de 1987 - pueda fundar, por sí sólo, una resolución judicial -Sentencias de 3 de febrero y 10 de octubre de 1986, 18 de mayo de 1987 y 11 de octubre de 1988 -, ya que el propio precepto legal -apartado 2 del artículo 3 del Código -, textualmente prohíbe que las resoluciones de los Tribunales 'puedan descansar de manera exclusiva en ella (equidad), salvo cuando la Ley expresamente lo permita' (Sente ncia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1993 ). En parecidos términos las Sentencias de 6 de julio de 1993 y 14 de mayo de 1993. Se hace conveniente la anterior reflexión en cuanto que la legislación establecida para retribución de la comunicación pública en cuestión queda referida a tarifas aplicadas con criterios equitativos, lo que excluye la remisión a la fijación soberana del órgano jurisdiccional' (Recurso 681/2001)'.

En esta sentencia de 10 de julio de 2008, la propia Sala se remite a su sentencia de Pleno de 15 de enero de 2008 , que, referida a la aplicación de tarifas generales por la comunicación pública de obras protegidas en habitaciones de hotel, declaraba:

'TERCERO.- El motivo tercero fue interpuesto al amparo del ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artícu los 133 y 135 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 12 de abril de 1996 , en su relación con los artícu los 1101 y 1106 del Código Civil .

El recurrente argumenta que 'mi representada se resiste a admitir que pueda ser condenada al pago de unas cantidades que, según cabe colegir de lo anterior, se basan en unas tarifas unilaterales, abusivas, contrarias a derecho y, por tanto, injustas'.

A este respecto hay que partir de la regulación jurídica contenida en el artículo 157.1.b) del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (RDLeg 1/1996, de 12 de abril) -antes , artículo 152 el mismo texto legal - establece que '1 . Las entidades de gestión están obligadas: (...) b) A establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio, que deberán prever reducciones para las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa' mientras que el artículo 159.3 del TRLPI -antes art. 154.3 - regula que 'Las entidades de gestión están obligadas a notificar al Ministerio de Cultura los nombramientos y ceses de sus administradores y apoderados, las tarifas generales y sus modificaciones, los contratos generales celebrados con asociaciones de usuarios y los concertados con organizaciones extranjeras de su misma clase, así como los documentos mencionados en el artículo 156 de esta Ley '.

Así como de la Normativa sobre derechos de comunicación pública de los artistas, intérpretes o ejecutantes en la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril).

Artículo 108. Comunicación pública. 4 'El derecho a las remuneraciones equitativas y únicas a que se refieren los apartados 2 y 3 del presente artículo se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. La efectividad de los derechos a través de las respectivas entidades de gestión comprenderá la negociación con los usuarios, la determinación, recaudación y distribución de la remuneración correspondiente, así como cualquier otra actuación necesaria para asegurar la efectividad de aquéllos'.

Normativa sobre derechos de comunicación pública de los productores de fonogramas en la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de Abril).

Artículo 116. Comunicación pública. 2 'Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, éste se realizará por partes iguales.'

Normativa sobre derechos de comunicación pública de los productores de las obras audiovisuales en la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de Abril).

Artículo 122. Comunicación Pública. 3 'El derecho a la remuneración equitativa y única a que se refiere el apartado anterior se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. La efectividad de éste derecho a través de las respectivas entidades de gestión comprenderá la negociación con los usuarios, la determinación, recaudación y distribución de la remuneración correspondiente, así como cualquier otra actuación necesaria para asegurar la efectividad de aquél.

Para la adecuada solución al motivo invocado parece procedente subrayar las razonables consideraciones contenidas en la sentencia recurrida de la Audiencia, que son las siguientes:

Estamos ante el disfrute de una obra del espíritu que, en el contexto sociocultural actual, no se comporta como un servicio de primera necesidad: puede prescindirse de ello, sin especiales consecuencias negativas para quien no recibe ese servicio.

En este sentido la libertad de contratar o no contratar, o la libertad para renunciar permanecen relativamente intactas. Incluso la libertad de negación y de forzar al prestador del servicio a obtener unas determinadas tarifas puede también entenderse salvadas.

En definitiva, la parte recurrente ha incorporado voluntariamente a su negocio ese elemento de propiedad intelectual ajeno, cuya incorporación hace más atractivo su hotel, provoca una mayor clientela y la obtención de mayores beneficios en la explotación de la industria.

El importe de la explotación de ese bien ajeno ha de ser valorado como un componente de su industria; deberá decidir si le compensa o no incorporarlo desde la perspectiva empresarial.

Si no le interesa no usará o no contratará, pero lo que no puede desde la perspectiva del Estado de Derecho es no pagar el uso de un derecho ajeno, como tampoco puede negarse porque piensa que la tarifa es abusiva, si entiende ésto último, no contrate o no use o intente negociar.

Por otra parte no aporta el recurrente datos o elementos de cotejo o comparación para poder inferir que la contraprestación supone, en este caso, un abuso; como tampoco justifica que extrajudicialmente haya intentado negociar con unas cantidades inferiores que considere justas y que pudieran servir para conocer el criterio del recurrente sobre este punto.

De todo lo expuesto, tanto las normas reguladoras aplicables como los razonamientos de la sentencia recurrida, se deduce lo siguiente: el uso en cuestión que ha realizado el hotel sin autorización forzosamente determina una indemnización. El mismo uso autorizado es de suponer que casi siempre habrá determinado la cuantía indemnizatoria en virtud de mutuo acuerdo con la entidad gestora.

Pues bien, el precio de la comunicación pública procedente que ya se ha considerado como tal, ha de venir determinado por dos criterios: el pacto de la gestora, en este caso con el hotel demandado, o, fuera de este caso, como en realidad ocurre, con asociaciones de hoteles; y a falta de este pacto el precio vendrá fijado, en principio, por las tarifas que la gestora comunica simplemente al Ministerio de Cultura. Pero ello no quiere decir que las tarifas, sin más, hayan de prevalecer frente a una oposición de los obligados al pago, toda vez que la Ley exige que las mismas se atengan a criterios equitativos. La equidad acogida en el artículo 3.2 del Código Civil , requiere de una ponderación sumamente prudente y restrictiva (Sente ncia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1996 ). Como dijo la Sentencia de 15 de julio de 1985 el párrafo 2 del artícu lo 3 del Código Civil veda el uso exclusivo de la equidad en la fundamentación de las resoluciones, a menos que así esté rigurosamente autorizado, no veda en modo alguno la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas, que es lo ocurrido en el caso concreto que nos ocupa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1995 ). En igual sentido las Sentencias de 12 de junio de 1990, de 11 de octubre de 1988 y de 3 de noviembre de 1987.

La razonable aplicación de estos criterios lleva a la conclusión de que la estimación por parte de las sentencias de instancia del apartado c) del petitum de la demanda se ajusta a las prevenciones legales, por lo que procede la desestimación del motivo. Y esto es así porque los criterios equitativos no pueden estimarse como eludidos en cuanto que el petitum se articula de la forma siguiente: c)'declarar el derecho de la demandante a ser indemnizada por la demandada de acuerdo con las tarifas generales de la misma y conforme a su número de habitaciones y apartamentos ocupados durante el periodo durante el cual ha llevado a cabo la actividad ilícita en los términos que se determine en ejecución de sentencia.' Es decir, que la Sala tiene que considerar acertada la estimación de este petitum y tiene que rechazar la pretensión de la recurrente de su consideración del petitum como abusivo. No puede razonablemente considerarse abusiva la aplicación de las tarifas formuladas, a falta de acuerdo, cuando se reducen a la utilización real de la comunicación pública, por referise a habitaciones y apartamentos 'ocupados'. Distinta consideración mereceria la pretensión indemnizatoria a calcular sobre número de habitaciones y apartamentos 'disponibles'.

La Audiencia acoge, en idénticos términos, los recursos contra las otras dos sentencias (rollos 187/09 y 401/09).

TERCERO.-El procedimiento ordinario 441/2009.

Como inmediata consecuencia de la estimación de los recursos, se constituye el 27 de marzo de 2009 (tres meses después de la primera sentencia dictada por la Audiencia) la denominada 'Asociación asturiana de videoclubs'; el artículo 3 de sus estatutos define como fines de la misma'la defensa de los videoclubs frente a un canon por los derechos de autos injusto y el ejercicio de acciones judiciales para obtener la nulidad del canon actual así como otras acciones que requiera la defensa conjunta de los derechos de los videoclubs asociados'.

En la demanda se dice textualmente:'PRIMERO.- Mi representada es una asociación empresarial de ámbito autonómico, que tiene como objetivo principal el ejercicio de la presente acción de nulidad de la tasa que la SGAE cobra, o pretende cobrar, a los videoclubs.'

En cumplimiento del mandato estatutario se interpone la demanda que da origen a los autos de Procedimiento Ordinario 441/2009 (bajo la misma asistencia letrada que en los precedentes juicios verbales), en que la misma asociación cuestiona el carácter equitativo de la tarifa general de las SGAE por atender exclusivamente a la superficie del negocio, debiendo combinarse con otros como 'la localización del local, los metros de exposición de películas, unidades adquiridas para el alquiler, etc.'

En el suplico de la demanda se pedía que'se declare:

a) Que el método de cálculo con fundamento exclusivo para la fijación de la tarifa en la extensión del local no es equitativo;

b) Que por lo tanto son nulas por falta de equidad las tarifas de la SGAE de los años 2005 en adelante y en tanto se mantengan con la única base de cálculo en la extensión del local (...)

c) Subsidiariamente al b, las anule con la misma extensión del apartado anterior

d) Imponiendo a la SGAE las costas de este procedimiento'

Dicho procedimiento culmina con la sentencia de este juzgado de fecha 29 de julio de 2011 , en cuyo fundamento de derecho primero se razonaba:

'El Tribunal Supremo ha ido creando un cuerpo de jurisprudencia sobre este particular, de entre cuyas declaraciones podemos destacar, por su relación con el supuesto litigioso, las siguientes:

1.- El precio puede venir determinado por un pacto con el interesado o, en defecto de éste, por la aplicación de las tarifas generales. Ahora bien, ello no quiere decir que las tarifas, sin más, hayan de prevalecer frente a una oposición de los obligados al pago, toda vez que la Ley exige que las mismas se atengan a criterios equitativos ( STS 15-1-2008 );

2.- El hecho de que el Ministerio de Cultura, a quien se remiten por parte de la entidad gestora dichas tarifas generales, no haya puesto objeciones a las mismas no implica que haya de estarse obligatoriamente a lo que de ellas resulte, pues la LPI no atribuye a la administración la facultad de aprobación de las tarifas, sino exclusivamente la mera facultad de recepción de la comunicación y, con carácter general, la facultad de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y requisitos legales, lo cual implica un grado de tutela muy leve e insuficiente para considerar trasladada a la administración el examen de la equidad de las tarifas; la existencia de un proceso negociador previo no justifica que la aplicación de las tarifas generales se ajuste al requisito de equidad, pues, de ser así, la imposibilidad de consecución de aquél comportaría automáticamente la posibilidad de que la entidad de gestión impusiera unilateralmente sus tarifas generales, aun cuando éstas no fueran equitativas, pues lo contrario supondría colocar a una de las partes negociadoras en una posición de superioridad ( STS, Pleno, de 30-12-2010 );

3.- Uno de los criterios necesarios para garantizar la equidad de las tarifas es que las mismas se ajusten en lo posible al criterio de efectiva utilización o los acuerdos a que se hayan llegado con terceros ( SSTS 18-2-2009 , 7-4-2009 y posteriores).

4.- No cabe aceptar, para la retribución del lucro cesante, un criterio que atienda exclusivamente a los rendimientos obtenidos por la infractora en el desempeño de su actividad, prescindiendo de cual haya sido el efectivo uso del repertorio ( STS 23-3-2011 ).

Estos criterios han tenido reflejo legal tras la modificación operada en el art. 158 LPI por la Ley 2/2011, de 4 de Marzo, de Economía sostenible. Al definir las funciones de la Comisión de Propiedad Intelectual, aborda su función arbitral en materia de fijación de cantidades sustitutorias de tarifas, disponiendo que la Comisión valorará 'el criterio de utilización efectiva, por el usuario, del repertorio real de titulares y obras o prestaciones que gestionen las entidades y la relevancia y utilización en el conjunto de la actividad del usuario. La Comisión también podrá tener en cuenta, entre otros criterios o antecedentes, las tarifas existentes para la explotación de los mismos derechos y que hayan sido establecidas por la Comisión o en los acuerdos y contratos firmados por la propia entidad para situaciones análogas.'

La actora se atreve a aventurar otros criterios que, a su juicio, resultan más equitativos, como la localización del videoclub, los metros de exposición o las unidades adquiridas. Si la superficie del local peca de falta de equidad, idéntico reproche cabe asociar a los dos primeros criterios alternativos que se ofrecen: ¿qué relación guarda la localización con el uso efectivo del derecho?¿Nos referimos a localización en una determinada población o en una parte de ella?¿ Localización en un centro comercial o en una calle cualquiera?; del mismo modo, si la superficie del local no es apta para definir el consumo, ¿por qué va a serlo la superficie de expositores?¿Y por qué no la superficie de almacén de películas o de escaparates?

Si criticamos por falto de equidad el criterio de la superficie del local, por la misma razón han de decaer los esgrimidos.

Tampoco resulta convincente el alegato de que han de combinarse varios criterios, pues, ¿acaso de la combinación de criterios no equitativos puede resultar un criterio paradigma de equidad?

A juicio de este juzgador el criterio que más se ajusta al uso efectivo es el que tiene en cuenta las unidades de soportes de grabaciones audiovisuales puestas a disposición del público para su alquiler, tarifa que ya tuvo en su día la SGAE, aunque nunca llegó a aplicarla. El número de copias disponibles sí encuentra, a juicio de este juzgador, la necesaria ligazón con el uso efectivo o, al menos, con la potencialidad de ese uso, lo que permitiría calificar la tarifa general así configurada como equitativa, lo que no puede predicarse de la existente, como tampoco de las alternativas ofrecidas por la parte actora, lo que no obsta a la estimación de la demanda, pues no es objeto directo de este procedimiento determinar qué tarifa es equitativa, sino discernir si la existente lo es efectivamente. En efecto, la tarifa por superficie no puede servir de módulo para computar la intensidad de un uso de una película de video. Puede suceder que un gran local disponga de pocas películas o que, aun disponiendo de muchas copias, tenga poca afluencia de público o viceversa. Evidentemente el criterio más seguro sería disponer de una contabilidad analítica de cada una de las empresas que permitiera discriminar de entre sus ingresos aquellos procedentes exclusivamente del alquiler de películas, con abstracción de ingresos colaterales como prensa, bebidas, chocolates, palomitas, etc. Sin embargo, las empresas de videoclub, por su pequeña dimensión, no suelen disponer de este tipo de contabilidad, por lo que entre los criterios disponibles y que han barajado las partes este juzgador estima más apropiado aquel que permite medir mejor el alcance potencial del producto ofertado, cual es el número de copias disponibles para alquiler. El informe pericial intenta razonar que el criterio de superficie responde a una racionalidad económica propia, ya que la minimización de costes impulsa al empresario a acabar reduciendo su superficie al mínimo necesario. Sin embargo, ello supone una simplificación excesiva de la realidad, pues habrá locales en propiedad (cuyo mantenimiento implique un menor coste que un alquiler de un local más pequeño) más grandes de lo que hoy en día se necesita pero que respondían a la realidad económica de hace unos años, en que la industria del videoclub era pujante, libre del Internet, la piratería y la TV por pago. Cierto es, como indica el perito, que la comprobación de la superficie es más fácil que la del stock de películas, pero lo que no es aceptable es que la mayor comodidad de la entidad de gestión vaya en perjuicio de los obligados al pago. De hecho, de los países que examina el perito, España es el único que aplica el criterio de la superficie, sin que el dato que se apunta relativa al menor coste total tenga mayor relevancia, pues no pueden compararse realidades económicas distintas. En suma, lo trascendente es el criterio, no el precio a pagar, pues éste variará en función de las características del mercado de cada país.

Por lo expuesto, procede la estimación de la demanda, declarando la nulidad de pleno derecho, por contravención legal ( art. 6.3. Cc en relación con el art. 90-2 LPI ) de las tarifas litigiosas'.

El fallo de la sentencia era claro:

'ESTIMAR la demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN ASTURIANA DE VIDEOCLUBS S.L. contra la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES,declarando la nulidad de pleno derecho de las tarifas generales(énfasis añadido)fijadas por la SGAE a partir del año 2005 y hasta la actualidad para el alquiler de soportes de grabaciones audiovisuales, imponiendo a la demandada las costas de esta primera instancia'.

La SGAE interpuso entonces recurso de apelación, en el que, entre otros muchos motivos, criticaba la aplicación del art. 6.3 CC , imputaba a la sentencia falta de congruencia, por haber declarado la 'nulidad de pleno derecho' de las tarifas cuando tan solo se suplicaba 'su nulidad' e insistía en que en caso de disconformidad del usuario con las tarifas'la vía de que dispone para oponerse a las mismas es acudiendo al Servicio de Defensa de la Competencia si entiende que las tarifas son abusivas, pero no ejercitando directamente una acción de nulidad. (Así, STS de 18/10/2006 , según la cual la exigencia de que la remuneración sea equitativa no se deriva solo del art. 122, sino además del art. 6 LDC que considera abuso la imposición de precios o u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos).'

La Sección 1ª de la A.P. de Oviedo, en sentencia de 29 de mayo de 2013, confirma 'en todos sus extremos' la de instancia en los siguientes términos:

'PRIMERO.- La Asociación Asturiana de Videoclubs demanda a la Sociedad General de Autores a fin de que se declare que el método de cálculo para pagar las tarifas no es equitativo, que las mismas son nulas y que se anulen. La oposición de la parte demandada señala que el derecho a la remuneración es irrenunciable, solo puede ejercitarse a través de una entidad de gestión y la tarifa debe ser equitativa, es decir que guarde la moderación necesaria tanto en su cuantía como en su aplicación y que, en este caso, no lo es. Sustanciado el procedimiento se dictó sentencia, de fecha 29 de Julio de 2011 Sentencias relacionadasSJMer, Oviedo, núm. 1, 29-07-2011 , la cual estimó la demanda, anuló las tarifas fijadas por la SGAE y le impuso las costas procesales. El recurso de apelación formalizado por la actora se base en una alegación previa y en tres motivos a los que se dará sucinta respuesta.

SEGUNDO.- En primer término se señala que la sentencia apelada se basa exclusivamente en dos sentencias de esta Audiencia que resolvían ambas sobre la reclamación a propietarios de Videoclubs pero que en ellas, a diferencia del presente, no se cuestionaba la equidad de la factura sino el método empleado para fijarla, indicando que puede admitirse una tarifa basada en la capacidad del aforo. Pues bien lo que señala la senten cia 286/2007 de esta Audiencia es que el cálculo en función de la superficie del establecimiento podía tener sentido en los supuestos en los que la capacidad del aforo del local aparezca como un método para determinar el ámbito de la comunicación pública de las obras protegidas, pero no es adecuado en el caso concreto de los Videoclubs, pues no atisbamos a encontrar qué tipo de relación proporcional puede guardar la mayor o menor superficie del establecimiento con el volumen de grabaciones audiovisuales disponibles y menos aún con el número de alquileres que de tales soportes lleva a cabo la demandada. Puesto que se comparten esos criterios debe confirmarse la sentencia.

TERCERO.- Los precedentes razonamientos conducen a la desestimación del recurso, con expresa imposición a la apelante de las costas de la alzada (art. 398-1 en relación con elLegislación citadaLEC art. 398.1 394-1 de la LECLegislación citadaLEC art. 394.1 ).

CUARTO.-El juicio verbal 294/2013.

Con apoyo en estos antecedentes VIDEO CLUB PANTALLA 2000 S.L. (de nuevo bajo la misma dirección letrada) interpuso demanda de juicio verbal (nº 294/2013), a través de la cual reclamaba la restitución de las cantidades abonadas a la SGAE en aplicación de las tarifas declaradas nulas.

Por la fecha del procedimiento, el juicio verbal seguía bajo el régimen de oralidad establecido por la LEC. Con el objeto de ser lo más fidedignos posibles, hemos vuelto a oír el DVD de aquel procedimiento; en la contestación, la letrada de la SGAE rechaza la aplicación automática de la declaración de nulidad, por cuanto las sentencias civiles -y más aún las declarativas- carecen de eficaciaerga omnes, de modo que no habiendo sido parte la actora en el procedimiento en que se ventiló la nulidad de la tarifa, lo procedente es que la actora solicite la declaración de nulidad, ya que la sentencia de 29 de julio de 2011 es un mero precedente; por ello, no incluyendo el suplico la pretensión de nulidad -lo que juzgaba insubsanable- la sentencia debía ser desestimatoria.

Con carácter subsidiario, alegaba la existencia de un contraderecho a favor de la SGAE, rectiusde los autores, reconocido legalmente en el art. 90.2 TRLPI a obtener una remuneración equitativa, derecho cuyo abono corresponde a la actora, incumbiendo a la SGAE la gestión recaudatoria del mismo.

Se negaba, en consecuencia, el carácter 'erga omnes' de la declaración de nulidad, pero ni se citaba el art. 222 LEC ni tampoco la cosa juzgada.

El 14 de octubre de 2014 se dicta sentencia por este juzgador en los siguientes términos:

'Por lo que respecta a los efectos de la declaración de nulidad, baste decir que la nulidad de pleno derecho tiene como característica intrínseca la extensión erga omnes de sus efectos.

Por último, por lo que respecta al contraderecho alegado, ya intentado hacer valer en esta litis por reconvención extemporánea, cierto es que en la sentencia repetida se decía que a juicio de este juzgador el criterio que más se ajusta al uso efectivo es el que tiene en cuenta las unidades de soportes de grabaciones audiovisuales puestas a disposición del público para su alquiler, tarifa que ya tuvo en su día la SGAE, aunque nunca llegó a aplicarla y que es la que como contraderecho se postula en sede de contestación. Este alegado contraderecho no puede oponerse vía contestación, como hecho excluyente; precisa, por el contrario, ser judicialmente declarado y concretado económicamente, pues hasta entonces no pasa de ser una expectativa de derecho no susceptible de compensación por faltar los presupuestos exigidos por el art. 1196 CC , lo que no obsta a que se reclamen en procedimiento aparte si así conviene al derecho de la demandada.

Se impone, en suma, la íntegra estimación de la demanda, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 3.032'19 €, devengándose el interés legal del dinero desde la fecha de cada uno de los cobros periódicos que integran dicha cantidad hasta esta sentencia, desplegando desde entonces sus efectos el art. 576 LEC '.

Contra la misma la SGAE interpuso nuevamente recurso de apelación (rollo 41/2015), en donde aparece por primera vez la cosa juzgada (más bien su inexistencia).

El 2 de marzo de 2015 la Sección 1ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias acoge el recurso y dicta sentencia, revocatoria de la anterior, por entender que la declaración de nulidad tan solo afectaba a quien fue parte en aquel procedimiento, y que VIDEO CLUB PANTALLA 2000 S.L., como tercero al mismo, no podía efectuar una reclamación de cantidad por pagos indebidos nacidos de la aplicación de una 'cláusula contractual' que le ligaba con la SGAE, sin pedir previamente la declaración de nulidad de dicha cláusula.

Dice así la sentencia:

'TERCERO.- No menos transcendente es el segundo motivo del recurso que se apoya en la posible vulneración del artículo 222. 3 en relación con elLegislación citadaLEC art. 222.3 221 LECLegislación citadaLEC art. 221 . Frente a este alegato mantenido por la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES (SGAE), la sentencia solo dice que 'la nulidad de pleno derecho tiene como característica intrínseca la extensión 'erga omnes' de sus efectos', lo que determinaría que la sentencia dictada con fecha 29 de mayo de 2.013, que confirmaba la de instancia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo al declarar la nulidad de pleno derecho de las tarifas generales fijadas por la SGAE desde el año 2.005 para el alquiler de soportes de grabaciones audiovisuales tendría ese efecto de cosa juzgada respecto a cualquier afectado por tal nulidad, como sería la mercantil actora en este procedimiento, incluso en la situación que concurre consistente en que no formó parte de aquel procedimiento en el que quien se enfrentaba a la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES era una ASOCIACIÓN diferente y con la que no tiene vinculación alguna.

La redacción del artículo 222. 3 LECLegislación citadaLEC art. 222.3 es la siguiente: 'La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta LeyLegislación citadaLEC art. 11 '.

Puesto que los dos párrafos siguientes se refieren a sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad, así como de impugnación de acuerdos societarios, ninguna de las cuales es la que utiliza la actora para pretender el reintegro de cantidades por ella pagadas, no se considera necesario su reproducción. La cuestión será si la sentencia en cuestión tiene su enmarque en el párrafo transcrito.

Debe tenerse en cuenta que el único inciso en el que podría pretenderse el planteamiento relativo a la cosa juzgada es el que se remite al artículo 11 LECLegislación citadaLEC art. 11 , siendo procedente señalar al mismo tiempo que en ningún momento aparece referencia alguna a nulidades de pleno derecho como excepción a la regla general que se recoge en dicho apartado 3 con la contundente expresión 'afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes'. Pero sucede que el artículo 11 tiene como rúbrica 'Legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios', cualificación que desde luego no alcanza a VIDEOCLUB PANTALLA 2000. El litigio se ha entablado entre dos entidades, una de ellas mercantil (la actora) y una asociación sin ánimo de lucro (la demandada) constituida en cumplimiento de lo establecido en la disposición transitoria séptima de la Ley 22/1.987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual .

A partir de estas consideraciones,no es posible considerar la excepción de cosa juzgada para posibilitar a una persona jurídica accionar una reclamación de cantidad por pagos indebidos nacidos de la aplicación de una cláusula contractual que le ligaba con la SGAE, sin pedir previamente la declaración de nulidad de dicha cláusula, y ello porque la declaración anterior de nulidad tan solo afectaba a quien fue parte en aquel procedimiento(énfasis añadido). En este sentido, debe tenerse en cuenta que incluso ese efecto de cosa juzgada de sentencias dictadas al resolver acciones colectivas de consumidores y usuarios no se produce tampoco con la pretendida generalidad, como ha destacado la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 17 de junio de 2.010 , cuyo fundamento tercero, párrafo quinto, permite leer: 'Sin embargo, esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Solo así tiene sentido la previsión del artículo 221. 2 LECLegislación citadaLEC art. 221.2 '.

También en relación con el artículo 11, la sentencia de 9 de mayo de 2.013 (la archiconocida de las cláusulas suelo) en referencia a la acción de cesación ejercitada por una asociación de consumidores y usuarios, se lee en el apartado 300 lo siguiente: '300. Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que 'en cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora', y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos'.

En consecuencia, al concluirse que no tiene efectos de cosa juzgada la anterior sentencia que declaró la nulidad de pleno derecho de cláusulas análogas a las que pretenden apoyar la única acción que se ejercita, que es la de reintegración de cantidades abonadas en aplicación de aquellas cláusulas declaradas nulas, debe acogerse el recurso por este segundo motivo de apelación, haciéndose innecesario el examen de los dos últimos que se plantean con carácter subsidiario. Y este acogimiento determina que se desestime la demanda'.

QUINTO.-El presente: la demanda de juicio ordinario 223/2016.

DIRECCION000 C.B., VIDEO CLUB JARCHI S.L.L, ROBERT VIDEO S.L., Estanislao , VIDEO CLUB LA AMISTAD S.L. y Enrique interponen demanda de juicio ordinario contra la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) solicitando que se dicte sentencia por las que:

a) Se declare la nulidad de las tarifas de la SGAE de los años 2005 en adelante contratadas por los demandantes con la SGAE.

b) Se condene del mismo modo a la demandada a reintegrar a DIRECCION000 C.B. la cantidad total de 2.215,93 €; a JARCHI S.L.L. la cantidad total de 2.419,81 €; a ROBERT VIDEO S.L. la cantidad total de 1.307,00€; a D. Estanislao la cantidad total de 2.855,48 €; a LA AMISTAD S.L. la cantidad total de 8.901,28 €; a D. Enrique la cantidad total de 1.329,34 €.

Explica la parte actora que, en aplicación de lo dictaminado por la Audiencia Provincial de Asturias en su sentencia de 2 de marzo de 2015 , no sólo se reclama ahora la reintegración de lo indebidamente pagado por los actores, sino también la nulidad de las tarifas.

SEXTO.-Contestación a la demanda y reconvención de la SGAE.

La contestación a la demanda se estructura en varios apartados, que vamos a tratar de reproducir de la forma más fiel posible, por su relevancia:

I.- Improcedencia de la acción de nulidad. Carencia de objeto de la litis.

En efecto, a nuestro entender la demanda incurre en un defecto que viene quizá originado por sucesivos errores e incorrecciones técnicas en las que se incurrió en los procedimientos interpuestos con anterioridad.

En su momento, la Asociación Asturiana de Videoclubes interpuso una demanda contra SGAE ante el Juzgado de lo Mercantil de Oviedo solicitando la nulidad de la tarifa que desde2005 se venía aplicando a los negocios de videoclub por el alquiler de obras audiovisuales. Dicha tarifa se declaró nula por sentencia del juzgado al que nos dirigimos confirmada después por la Audiencia Provincial de Oviedo. Se trata de una sentencia meramente declarativa y que, según confirmó en otra sentencia la propia Audiencia Provincial, no es cosa juzgada y, por lo tanto, no es oponibleerga omnes. Tal situación, según el demandante en esta litis, le obliga, para poder solicitar el reintegro de cantidades que en su día pagó con base en la tarifa, a solicitar la nulidad de la misma. Y es aquí cuando, a nuestro modo de ver, cae en un entuerto técnico de difícil solución. ¿Se puede volver a declarar la nulidad de la tarifa? ¿Cuántas veces se puede declarar la nulidad de lo mismo? Y que ocurriría si ahora no se declarara nula. ¿Se puede someter a diferentes Juzgados la misma cuestión de manera indefinida? ¿Dónde quedaría la seguridad jurídica si se produjeran, sentencias distintas?

Creemos que el demandante confunde los términos. Efectivamente la Audiencia dijo que la nulidad no produce efectos de cosa Juzgada, y obviamente se refería a efectos ante quienes no fueron parte. No podía decir otra cosa. De ahí, a considerar que lo que está diciendo es que se puede someter de manera indefinida al arbitrio jurisdiccional la misma cuestión, hay un mundo. Como decíamos, el error se cometió al principio. Lo que se pudo y debió someter al arbitrio judicial son cláusulas contractuales concretas de los demandantes concretos, y bajo la forma de nulidad de la cláusula, o bien, haber planteado la inaplicación de la cláusula por falta de equidad, o la disminución de sus efectos por la facultad de ponderación de los efectos desplegados por la misma que tienen los Tribunales. Pero nunca la nulidad de la tarifa si lo que se pretendía era que la declaración de nulidad tuviera efectos en relaciones

jurídicas concretas. Porque nunca podía afectar a quienes no fueron parte.

La Audiencia Provincial no se equivoca al decir que no es cosa Juzgada. No lo puede ser porque es meramente declarativa. Pero la declaración de nulidad ya está hecha, y por tanto no se puede someter de nuevo a declaración jurisdiccional.

Entendemos, como venimos diciendo, que la demanda está mal planteada. Parte de un error. Ejercita una acción de nulidad que carece de objeto. No se puede declarar nulo lo que ya lo es, y, por tanto, ya no existe. Si se declaró la

nulidad por sentencia firme, los efectos de la nulidad ya se desplegaron. Los que fueran. De hecho, la tarifa no se volvió a aplicar. Pero no se puede volver a debatir el mismo tema, porque está vedado, so pena, repetimos, de que se produzcan fallos contradictorios. No cabe. Y el suplico de la demanda no puede ser más explícito. Con independencia de que hable detarifascontratadas con SGAE, cuando las tarifas no se contratan, lo que suplica es 'Se declare la nulidad de las tarifas......'Ese es el objeto de esta litis, y

nosotros decimos que no, que la litis así planteada carece de objeto. Y ello debe conducir ineludiblemente a la desestimación de la demanda pues, sin tal presupuesto, el segundo de lospetitum, siguiendo el propio planteamiento de las demandantes, no puede ser atendido.

II.- Excepción material de prescripción de la acción de restitución ejercitada de contrario.

La que realmente ejercitan es una acción de restitución que necesita, para su éxito, una previa declaración de nulidad que, al momento presente, y en cuanto a la relación jurídica entablada por los demandantes y mi mandante, no existe. Y este carácter instrumental viene dado por la verdadera pretensión que la demanda persigue. El reintegro de determinadas cantidades que en su momento fueron satisfechas por los demandantes. Y es este carácter instrumental, de intima conexión de la acción de nulidad con la de restitución, lo que nos hace defender la acción de restitución está prescrita, ya por estar sujeta a un plazo de prescripción de cinco años, si entendemos que se trata de una acción de las enmarcadas en el artículo 1.966.3 del CC , bien a uno de cuatro años si nos basamos en lo previsto en el art. 1.301 del CC , bien a la prescripción general de cinco años del art 1.964 CC , sin que pueda tomarse comodies a quodel plazo prescriptivo la fecha de una sentencia que no es oponible 'erga omnes', y mucho menos pretender que se disfruta, dada la nulidad de la tarifa aplicada en 2.005, de un plazo ilimitado para reclamar los pagos realizados, pues ello atenta contra el principio de seguridad jurídica.

III.- Pluspetición.las cantidades que se dicen abonadas por los demandantes con ocasión de los cargos supuestamente realizados mediante pago domiciliado, no responden a la realidad en todos los casos, ya que algunos de esos recibos fueron devueltos por su entidad bancaria

IV.- Falta de competencia del juzgado mercantil.

Pretenden las demandantes que el Juzgado Mercantil nº 1 de

Oviedo, cuya competencia no alcanza ni tan siquiera a la totalidad de una de las 52 provincias que conforman el Estado Español, declare la nulidad de unas tarifas generales que fueron establecidas por mi mandante todo el conjunto del territorio del Estado. La primera pregunta que nos podemos hacer es bien sencilla ¿Qué ocurriría si paralelamente a este procedimiento se siguieran dos o más procedimientos en provincias distintas donde los demandantes pretendieran igualmente que se declarara la nulidad de las mismas tarifas y los resultados de tales procedimientos fueran sentencias contradictorias?, ¿acaso unas tarifas generales pueden ser nulas en parte de Asturias y plenamente válidas por ejemplo en el territorio que comprenda la competencia territorial del Juzgado Mercantil con sede en Gijón? La respuesta es obvia, un Juzgado de lo Mercantil carece de competencia para pronunciarse sobre la nulidad de una tarifa establecida por

una entidad de gestión, porque la competencia para pronunciarse sobre los acuerdos de las entidades de gestión corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y más en concreto a la Audiencia Nacional, con competencia en todo el conjunto del Estado. Luego si los demandantes pretenden que se declare la nulidad de alguna tarifa general de SGAE, les emplazamos a que dirijan su acción, vía art 158 bis TRLPI , o en cualquier caso al Tribunal Competente, y si la Audiencia Nacional decreta dicha nulidad, sólo en ese caso podrán entablar nueva demanda pretendiendo la restitución que pretenden. No es casual que la Audiencia, en la sentencia 53/15 de 2 de marzo de 2015 hable siempre decláusulas, obviando la palabratarifas. Y eludía la palabra porque es posible declarar la nulidad de cláusulas concretas, pero no la de una tarifa general que se aplica a todo el Estado, pues para ello faltaría el requisito de la competencia.

La SGAE formula demanda reconvencional contra los actores para el caso de que, condenada a pagar las cantidades que proceda, se declare la compensación con aquellas que los actores-reconvenidos vendrían obligados a pagar por los derechos devengados por el alquiler de grabaciones audiovisuales,renunciando la SGAE al exceso que pudiera resultar a su favor.

La SGAE refiere que los demandantes, como titulares de establecimientos dedicados al alquiler de grabaciones audiovisuales contenidas generalmente en dvds que fueron adquiridos para tal fin, para desarrollar lícitamente esta actividad requerían, por un lado, la autorización de los titulares de los derechos de las obras objeto de alquiler,

autorización que generalmente es otorgada al adquirir el titular de este tipo de establecimientos los soportes especialmente editados para su alquiler, y por otro, el pago de la remuneración prevista en el artículo 90.2 que únicamente puede hacerse efectiva a través de una entidad de gestión de derechos como la SGAE.

La SGAE gestiona el derecho irrenunciable de los autores audiovisuales a obtener una remuneración equitativa por el alquiler de soportes y grabaciones audiovisuales, reconocido en el artículo 90.2 del TRLPI , y que de acuerdo con lo que dispone el apartado 7 de este precepto, únicamente puede hacerse efectivo por medio de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual.

Los obligados al pago del derecho de remuneración aludido son las empresas o titulares de establecimientos de alquiler de grabaciones audiovisuales, conocidos vulgarmente como 'videoclubs'. En su día, la mayoría de estos establecimientos estaban afiliados en España a alguna de las asociaciones profesionales que los agrupaban: FEDERACION ESPAÑOLA DE ASOCIACIONES DE VIDEOCLUBS (FEAV), FEDERACION ESPAÑOLA DE VIDEOCLUBS ASOCIADOS (FEVICA), y ASOCIACION EMPRESARIAL DE CADENAS DE VIDEOCLUBS DE ESPAÑA (ACVE) en un primer momento, y ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DEL VIDEO (AEVIDEO) posteriormente.

Hasta el 31 de diciembre de 2.004, el derecho de remuneración establecido por el art. 90.2 del TRLPI , aunque estaba recogido en la tarifa general aprobada por la entidad en cumplimiento de su obligación legal, que desde 2002 estaba referenciada con carácter principal al número de soportes de grabaciones audiovisuales puestas a disposición del público para su alquiler, venía siendo recaudado por la SGAE en el marco de un Convenio suscrito con la Asociación de los distribuidores, UNION VIDEOGRAFICA ESPAÑOLA (UVE) el 1 de Septiembre de 1.999. En virtud de este convenio, esta asociación se encargaba de recaudar el derecho y de hacer entrega del mismo a la SGAE. Este acuerdo, que reducía costes y simplificaba el pago al hacerse efectivo de forma centralizada a través de un único interlocutor, fue también ratificado y suscrito por la Asociaciones antes referidas FEAV, FEVICA y ACVE.

Sin embargo, con fecha 29 de noviembre de 2.004 la UVE denunció el mencionado convenio, al rechazar los establecimientos de videoclubs la mediación de UVE para el pago del derecho, denuncia que fue efectiva el 31 de diciembre de 2.004. Ante ello, y tras el pacto con las asociaciones representativas del sector, SGAE estableció una nueva tarifa que pudiera aportar beneficios frente a la tarifa general, tanto para los establecimientos adheridos, como para la propia SGAE a la hora de la gestión. Dicha tarifa, como decimos, fue consensuada con el sector representado por las tres asociaciones antes referidas tras varios meses de negociaciones, quedando definitivamente aprobada en el mes de julio de 2.005, pero con efectos al 1 de enero de dicho año. La tarifa publicada en 2005 tomó como base para el cálculo de los derechos la superficie del establecimiento, fijando 5 tramos: hasta 60 m2 (32,43.-€); de 61 a 100 (43,24.-€); de 101 a 150 (46,24.-€); de 151 a 300 (51,54.-€); y más de 300 (56,54.-€). En un primer momento la tarifa pactada no contemplaba el primero de los tramos, hasta 60 m2, introduciéndose el mismo para hacer posible que estas tarifas recibieran el más amplio respaldo dentro del sector. La aprobación de la nueva tarifa, como decimos, no significó la supresión de la anterior, sino que se entendió que, ante la ausencia de la mediación que hasta aquel momento ejercía la Unión Videográfica Española, se hacía necesario establecer una tarifa que no dependiera del número de DVD puestos a disposición del público en cada mensualidad, pues ello obligaba a los establecimientos a suministrar el dato y complicaba la gestión del derecho. No obstante, quien hubiera estimado más beneficiosa la tarifa anterior (lo que en ningún caso ocurría) habría podido acogerse a ella facilitando los datos necesarios para la facturación. La nueva tarifa publicada en 2005 es la que fue declarada nula por la sentencia de 29 de julio de 2011 , ya que se basaba en la superficie del establecimiento que alquilaba los soportes, y el Juzgador entendió que este parámetro no guardaba la necesaria relación con el uso efectivo de las obras en ellos grabadas y por tanto no era equitativa. Explicaba la sentencia, no obstante, que el criterio que más se ajusta al uso efectivo es el que tiene en cuenta las unidades de soportes puestos a disposición del público en cada establecimiento. Pues bien, tal criterio, es en el que se basaba la tarifa en vigor mientras se mantuvo el acuerdo con UVE, aprobada como tarifa general. Es de resaltar que el videoclub, al adquirir del distribuidor las copias de la película, abonaba a éste como 'suplemento' la remuneración que corresponde a SGAE, y SGAE podía conceder una tarifa más ventajosa a quien se adhería al sistema, al beneficiarse del ahorro de costes en la gestión de censo, licenciamiento, control y seguimiento de cada una de las empresas individuales, realizando en su lugar la gestión con un único interlocutor, la UVE, de forma centralizada. Pero quien, por el motivo que fuera, no alquilaba soportes obtenidos de distribuidores agrupados en UVE y por tanto que facturaban sus películas con la remuneración incluida, no quedaban por ello exentos del pago de ésta. Debían, por imperativo legal, satisfacerla y para ello, era de aplicación la tarifa general.

Pues bien, es claro que el hecho de que una tarifa sea declarada nula no significa que desaparezca de un plumazo la obligación de pago a los autores de la remuneración legalmente prevista por el alquiler de las grabaciones que contienen sus obras audiovisuales. De contrario se pretende que la nulidad, caso de que sea declarada por el juzgado en

su caso concreto en el presente procedimiento, arrastre la obligación para la SGAE de devolverles lo que, en su momento voluntariamente pagaron. Esto constituiría un evidente enriquecimiento injusto. Habrían alquilado los soportes sin satisfacer remuneración alguna a los autores. Por ello, mi mandante se dirigió en repetidas ocasiones a las demandadas reconvencionales trasladándoles que las cantidades que mediante carta reclamaban, y ahora reclaman judicialmente, no les corresponden, porque la remuneración legal se devengó y existía una tarifa general aplicable a la actividad que venían desarrollando. No podemos olvidar que se trata de un derecho irrenunciable para los autores, así lo establece la ley, y de gestión colectiva obligatoria, extremo que la misma ley también subraya. A partir de ahí, parece claro también que el momento de reclamar este pago no puede ser otro que éste en que nos encontramos, es decir, el momento en que quien pagó impetra del tribunal la restitución de las cantidades que en su momento pagó. No puede por tanto haber prescripción en este caso ya que, obviamente, SGAE no ha podido reclamar la remuneración hasta este momento, dado que ya la tenía recibida. Sólo ahora, se hace necesario, para el caso de que se estimara la demanda, reclamar a quien utilizó en alquiler las obras audiovisuales y por virtud de la restitución solicitada, no pagó por ello, que abone la remuneración obligatoria.

De acuerdo con estos antecedentes los actores-reconvenidos adeudan a la SGAE, en aplicación de las tarifas acompañadas como documento nº 22, las siguientes cantidades, calculadas con base a un número, en cada uno de

los establecimientos, de mil copias a disposición del público (docs. nº 23 a 28):

1.- DIRECCION000 : 7.020'13 €.

2.- JARCHI S.L.L.: 7.800'14 €.

3.- ROBERT VIDEO S.L.: 3.120'06 €.

4.- Estanislao : 7.020'12 €.

5.- VIDEOCLUB LA AMISTAD S.L.: 28.080'54 €.

6.- Enrique : 3.120'06 €.

SGAE requirió a cuatro de las demandadas reconvencionales, que habían reclamado en 2013 la devolución de lo cobrado, para que informaran y acreditaran el número de ejemplares que tenían a disposición, para así poder liquidar la remuneración. Lógicamente, no se dirigió esta petición a dos de las empresas ahora demandantes, ' DIRECCION000 , C.B.', y Estanislao , porque estas empresas nada habían reclamado en ningún momento. La única reclamación y contacto con SGAE lo han realizado con la demanda presentada. Los requeridos dieron siempre la callada por respuesta. No obstante, y ante la necesidad de liquidar dichas cantidades para su reclamación en vía judicial, no ha habido otra forma que hacer una estimación, totalmente prudencial, de la cantidad existente en aquel tiempo.

Consta a la SGAE que el número de soportes puestos a disposición era mucho mayor, pero esta parte, ante el tiempo transcurrido, prefiere reclamar su derecho en base a una cantidad muy difícilmente discutible. No obstante, si las demandadas reconvencionales negaran esta cantidad, deberán acreditar, en virtud del principio de facilidad probatoria, la cantidad que había a disposición del público en el periodo cuya restitución reclaman en cada uno de sus

establecimientos, así como la facturación de la empresa en cada ejercicio incluido dentro del periodo reclamado, pudiendo minorarse la cantidad aquí solicitada, como resultado de la aplicación de la tarifa a los datos que se acrediten. Se adjunta, eso sí, a título de ejemplo grabación efectuada por Rita y Ruth en el Video club ROBERT VIDEO propiedad de la demandada ROBERT VIDEO,S.L., en fecha 30 de Octubre de 2.014, en la que se puede observar que la cantidad de ejemplares puestos a disposición excede en mucho los mil tomados para cuantificar la deuda.

Se solicita, por tanto, caso de estimación de ambas demandas, la compensación de ambas deudas, renunciando esta parte, ya desde ahora, al exceso que le corresponde. Esta parte no pretende para sí misma el enriquecimiento injusto que inspira la conducta de los demandantes, y tampoco producir un agravio comparativo frente a los establecimientos que pagaron y no han reclamado restitución alguna, que saldrían beneficiados ya que fruto, eso sí, de su reclamación judicial, las hoy demandantes acabarían pagando más que aquellos que no reclaman restitución.

Los reconvenidos se oponen a la aplicación de la tarifa previa a la anulada, pues la razón de sustitución por ésta fue que no era beneficiosa para los obligados a su pago; se oponen, por ello, a la compensación, por no tratarse de cantidades líquidas.

SÉPTIMO.-El alcance de la declaración de nulidad de pleno derecho de la tarifa general.

La primera cuestión a resolver es el alcance o valor de la declaración de nulidad contenida en la sentencia de este juzgado de 29 de julio 2011 , confirmada por la Audiencia el 29 de mayo de 2013 .

Recordemos que en la sentencia de 14 de octubre de 2014 este juzgador evitó utilizar la expresión 'cosa juzgada':

'Por lo que respecta a los efectos de la declaración de nulidad, baste decir que la nulidad de pleno derecho tiene como característica intrínseca la extensión erga omnes de sus efectos.

Tal declaración, quizás lacónica (eso parece reprochar la Audiencia), se ajustaba a los términos del debate, en el que lo que se debatía era si la nulidad tenía efectos 'erga onmes'. La omisión al respecto de la cosa juzgada no solo obedecía al imperativo de la congruencia o del principio dispositivo, sino a la convicción de que, propiamente, no existía cosa juzgada en el sentido estricto del término.

Como es sabido, dentro del instituto procesal de la cosa juzgada se distingue entre cosa juzgada formal o firmeza y cosa juzgada material. A su vez, como subespecies de la cosa juzgada material se habla de cosa juzgada negativa o excluyente y cosa juzgada positiva o prejudicial.

La LEC se refiere a la cosa juzgada formal en el art. 207 y a la cosa juzgada material, en sus distintas modalidades, en el art. 222.

El art. 207.3 reseña que'[l]as resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas', disposición que se complementa en el apartado 4º, a cuyo tenor'[t]ranscurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella'.

De los apartados transcritos podemos extraer dos características de la cosa juzgada formal, que sirven además para diferenciarla de la cosa juzgada material:

1.- La cosa juzgada formal es predicable de cualquier tipo de resolución judicial, ya se trate de providencias, autos o sentencias.

2.- Es un efecto interno del proceso, en cuanto se refiere y despliega sus efectos en el mismo proceso en que la resolución se dicta.

La cosa juzgada material se regula en el art. 222 LEC :

Artículo 222 Cosa juzgada material

1.La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2.La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3.La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4.Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

En este precepto hallamos las dos categorías en que desde el Derecho Romano se viene dividiendo la cosa juzgada material:

a.-Negativa o excluyente(ap. 1º), que significa simplemente la imposibilidad de apertura de nuevos procesos en un mismo asunto para evitar decisiones judiciales contradictorias conforme al principio 'non bis in idem' ( SSTS, Sala 1ª, de 1 de diciembre de 1954 , 6 de febrero de 1965 y 1 de julio de 1966 , entre otras muchas 9 de marzo de 1.968 , en adelante). Exige para su apreciación la concurrencia de las tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos (el sentenciado y el que está en tramitación), con la necesidad esencial que tal triple identidad sea total (Ss. de 18 de abril de 1.959, 21 de julio de 1.988, 3 de abril de 1.990, 1 de octubre de 1.991, 31 de marzo de 1.992, 27 de noviembre de 1.993, etc.)'.

La identidad, decíamos, ha de afectar a las personas, a las cosas y a la causa de pedir. La identidad subjetiva ('eadem personae') exige tanto la igualdad física - que las personas de los litigantes sean los mismos- como la jurídica -la condición o calidad con que actuaron en el proceso- resultando en cambio indiferente la posición procesal que ocuparon; la identidad real u objetiva ('eadem res'), que el Código Civil concretaba impropiamente en las cosas y que en puridad se refiere al objeto, considerado como bien en sentido jurídico, pudiendo ser material o inmaterial; y finalmente, identidad causal, relativa a la causa o razón de pedir ('eadem causa petendi') entendida no ya como los simples hechos y su correspondiente calificación jurídica, sino también, y ante todo, como el fundamento o razón en Derecho, diferente de la acción en cuanto modalidad procesal que es necesario ejercitar para que aquélla tenga efectividad y distinta, asimismo, de los meros medios de prueba con los que pueda hacerse valer, (doctrina de la Sala 1ª contenida, entre otras muchas, en las sentencias de 15 de febrero de 1921 , 4 de julio de 1932 , 7 de junio de 1934 , 11 de abril de 1940 , 12 de mayo de 1942 , 12 de julio de 1951 , 26 de septiembre de 1962 , 9 de Marzo de 1968 ).

b.-Positiva o prejudicial(ap. 4º), que no es impeditiva de un proceso posterior sino condicionante del mismo, razón por la cual ya no exige la identidad de objeto (sólo la conexión en régimen de prejudicialidad), pero sí la subjetiva, que siempre deberá concurrir. Como recuerda la STS, Sala 1ª, de 9 de Marzo de 1968 si los objetos litigiosos'fueran exactamente los mismos, el efecto que produciría la cosa juzgada sería el negativo o preclusivo del proceso ulterior y no el positivo, vinculante o prejudicial'.

Al igual que acontece con la cosa juzgada formal, también en la material podemos colegir del texto legal sus características genéticas:

1.- Se extiende exclusivamente a sentencias firmes, cualquiera que sea su sentido ('estimatorias o desestimatorias'), siempre que se trate de sentencias sobre el fondo, no que hayan dejado imprejuzgada la cuestión.

2.- La cosa juzgada material produce sus efectos, ya negativos, ya positivos, no en el mismo proceso en que se dicta la sentencia, sino en otro posterior.

En aquel caso, amén de que no se había invocado en la instancia la cosa juzgada, no estaríamos ante la cosa juzgada excluyente (en cuanto impeditiva de un juicio revisorio posterior), sino de la positiva o prejudicial, pues la parte actora pretendía valerse de un pronunciamiento de nulidad dictado en un procedimiento previo y que era prejudicial de su reclamación de restitución. Para que VIDEOCLUB PANTALLA pudiera favorecerse de la declaración de nulidad de la tarifa, según el art. 222.4, se precisaba'que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.En aquel caso VIDEOCLUB PANTALLA no había sido parte en el procedimiento previo ni podía valerse de disposición legal alguna que le permitiere extender sus efectos.

Pero ello no significa, a nuestro juicio, que la declaración de nulidad no tuviera efectoserga omnes, no ya por cosa juzgada prejudicial, sino por una evidente necesidad de dotar al sistema de seguridad jurídica. De hecho, el Alto Tribunal ha seguido encontrando razones para defender la eficacia prejudicial del primer pronunciamiento más allá del art. 222 LEC . Así, las sentencias de 25 de Mayo de 2010 (ROJ STS 30362010 ), 14 de Julio de 2010 [ RJ 2010, 6040], 29 de Diciembre de 2011 (ROJ STS 91302011 ) y 15 de Octubre de 2012 (ROJ STS 66212012), resuelven a nuestro juicio la cuestión, vinculando la solución con el derecho a la tutela judicial efectiva, 'aunque no hubiese identidad de partes', concluyendo que:

1.-El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001 ).

2.- Llevada la cuestión al plano constitucional -el de la efectividad de la tutela judicial que consagra el art. 24 , apartado 1, de la Constitución Española , hemos de recordar, con las sentencias del Tribunal Constitucional números 231/2006, de 17 de Julio , y 208/2009, de 26 de Agosto , que la carencia de efectividad de la protección judicial que supone la desatención a la eficacia de la cosa juzgada, puede producirse no sólo con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades propias de aquélla, sino también cuando hay un desconocimiento de lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en las normas procesales. Se busca salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla ( STS, Sala 1ª, de 14 de Julio de 2010 [RJ 20106040].

3.-La sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produce efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero ).

4.-Esta doctrina, desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881, en interpretación del, hoy derogado, artículo 1252 CC , es de aplicación a los procesos seguidos bajo la vigencia de la LEC, que, en el artículo 222.4 , contempla los efectos positivos de la cosa juzgada.

5.-Es más aunque no hubiese identidad de partes no podemos olvidar la existencia de prejudicialidad impropia sobre la que esta Sala ha declarado que:

Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil '.

Sentado lo anterior, es en el recurso de apelación, como avanzamos antes, donde la SGAE introduce la inexistencia de cosa juzgada (positiva o perjudicial), que la Audiencia acoge en la sentencia de 2 de marzo de 2015 :

'[N]o es posible considerar la excepción de cosa juzgada para posibilitar a una persona jurídica accionar una reclamación de cantidad por pagos indebidos nacidos de la aplicación de una cláusula contractual que le ligaba con la SGAE, sin pedir previamente la declaración de nulidad de dicha cláusula, y ello porque la declaración anterior de nulidad tan solo afectaba a quien fue parte en aquel procedimiento.

(...)

En consecuencia, al concluirse queno tiene efectos de cosa juzgada la anterior sentencia que declaró la nulidad de pleno derecho de cláusulas análogas a las que pretenden apoyar la única acción que se ejercita(énfasis añadido), que es la de reintegración de cantidades abonadas en aplicación de aquellas cláusulas declaradas nulas, debe acogerse el recurso por este segundo motivo de apelación, haciéndose innecesario el examen de los dos últimos que se plantean con carácter subsidiario. Y este acogimiento determina que se desestime la demanda'.

El problema, que se traslada a este procedimiento, es que este juzgador -siguiendo el criterio de la propia Audiencia- no declaró la nulidad de una 'cláusula contractual' con la que la enjuiciada pudiera presentar mayor o menor analogía, sino de la 'tarifa general', declaración de nulidad que obtuvo el refrendo en la alzada. Por ello, respetuosamente, no podemos compartir el criterio de la Audiencia, que rechaza la eficaciaerga omnesde aquella declaración de nulidad aplicando el instituto de la cosa juzgada e invocando una doctrina jurisprudencial emanada del ámbito de las condiciones generales de contratación, que no se ajusta a esta secuencia de procedimientos, en los que se discute la validez de una tarifa general y no de una cláusula contractual. El criterio de la Audiencia nos obligaría a reiterarad infinitumel juicio de nulidad en cada reclamación, pues por necesidad la parte actora siempre sería distinta e impediría la aplicación del art. 222.4.

Cierto es que la STS 9 de mayo de 2013 , citada por la Audiencia, reconoce que el ámbito de enjuiciamiento en una acción colectiva y una individual de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación es distinto y que en la acción individual deben valorarse las infinitas circunstancias y contextos concurrentes, ajenos por completo al ámbito de la acción colectiva. Así, al ser distinta la óptica de valoración, puede que una acción colectiva sea desestimada y una individual, en atención a esas infinitas circunstancias y contextos, estimada, o a la inversa, pues esas circunstancias y contextos pueden jugar tanto a favor como en contra del consumidor.

Empero, reiteramos, debemos partir del hecho de que lo que este juzgador declaró nulo no fue una concreta cláusula de un contrato firmado por la SGAE con las partes de aquel procedimiento, sino la tarifa general aprobada por la SGAE, que afecta a todos los integrantes del sector y cuya aplicación es unilateral, universal y no va precedida de un proceso de negociación en el que valorar -parafraseando la STS de 9 de mayo de 2013 - los infinitas circunstancias y contextos y contextos que una acción colectiva impidió apreciar. Si es nula la tarifa, y así lo confirmó la Audiencia, consideramos humildemente: i) que no cabe revisar ese juicio, ya por aplicación del instituto de la cosa juzgada, ya por un elemental principio de seguridad jurídica; ii) que cualquier destinatario de la tarifa declarada nula puede pedir el efecto restitutorio del art. 1303 CC sin necesidad de reiterar la acción de nulidad.

Si la tarifa es nula (no su plasmación contractual), lo es para todos y frente a todos; el caso, volviendo a la STS de 9 de mayo de 2013 , es el opuesto al entonces enjuiciado: la cláusula suelo en sí misma es válida y es la falta de transparencia la que la vicia de abusividad; en el caso ahora enjuiciado la tarifa- que no cláusula- es nula de pleno derecho y su aplicación unilateral por la SGAE impide un proceso de negociación en el que eventualmente pudieren aparecer (trayendo de nuevo a colación la STS de 9 de mayo de 2013 ) otras cláusulas que eliminen los aspectos declarados abusivos o una información precontractual que compense en la acción individual el tinte de abusividad apreciado en una colectiva. Estaríamos, rematando el paralelismo con la STS de 9 de mayo de 2013 ante una tarifa intrínsecamente nula, como entonces lo fue la cláusula suelo implantada por BBVA; recordemos a este respecto lo que dice la STS de 23 de diciembre de 2015 :

'5.- Como recordamos en la citada senten cia nº 139/2015, de 25 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 25-03-2015 ( rec. 138/2014) , la sentencia de 9 de mayo de 2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012 ) condenó a BBVA a eliminar las antedichas cláusulas de los contratos. Y en el parágrafo 300 de esta última resolución dijimos expresamente que los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012) se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las 'cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.'

Y según hemos visto, la afectada por el fallo de la sentencia ahora recurrida es igual a la del apartado 'b' antes transcrito, salvo que el tipo inferior límite (suelo) era del 2,25% y no del 2,50%. Pero a su vez, esta cifra del 2,25%, al igual que el resto de la estipulación, es la misma que figura en la cláusula tratada por la senten cia 222/2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-04-2015 (rec. 1072/2013) . La identidad objetiva se individualiza a través del petitum ('lo que se pide') y de la causa de pedir ('con qué título o fundamento se pide'). Y en este caso, en las diversas sentencias citadas, coinciden esos dos elementos.

De donde cabe concluir que existe identidad entre las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 de mayo de 2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012 ) y 29 de abril de 2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-04-2015 (rec. 1072/2013 ) y la ahora enjuiciada, por lo que la nulidad de esta última es ya cosa juzgada, conforme al art. 222, apartados 1Legislación citada que se aplicaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 222 (08/01/2001) , 2Legislación citadaLEC art. 222.2 y 3, LECLegislación citadaLEC art. 222.3.'

Es decir, incluso el Tribunal Supremo admite que hay cosa juzgada; de hecho, es de general conocimiento que en muchos casos en los juzgados ya no se reclamaba la nulidad de la cláusula suelo de BBVA, sino simplemente la devolución de cantidades. No cabría decir otra cosa que lo que declaró el TS: la cláusula, en sí misma, era nula.

En nuestro caso, la 'tarifa general', aplicable por propia naturaleza e imposición legal a una pluralidad de destinatarios, no es que sea idéntica a otra, es que es única, por lo que su declaración de nulidad se agota en sí misma y no es susceptible de ulterior revisión o convalidación.

En suma, acogiendomutatis mutandispara nuestra cadena de pleitos la comparación con el ámbito de enjuiciamiento entre acciones individuales y colectivas que la Audiencia trajo a colación, no estaríamos ante un conflicto entre una acción colectiva y una individual -en que es evidente la ausencia de cosa juzgada- sino entre dos acciones colectivas, en las que, existiendo identidad en la cláusula -aquí tarifa- enjuiciada y en el ámbito -abstracto- de enjuiciamiento y sin posibilidad de descender a aquellas infinitas circunstancias y contextos que pueden existir en una contratación individual aquí ausente, la sentencia que se dicte en el primer procedimiento produce efectos vinculantes en el segundo.

Aclaramos esto, no evidentemente por una resistencia contumaz a aceptar el pronunciamiento de la Audiencia (cuyos pronunciamientos anteriores se han respetado de forma escrupulosa, lógicamente), sino por el firme convencimiento de la imposibilidad de decir algo distinto acerca de la tarifa anulada de lo ya dicho por la propia Audiencia en la sentencia primigenia y que sirvió de base al posterior pronunciamiento de nulidad. La tarifa ha sido declarada nula por sentencia firme, por factores intrínsecos y no exógenos, por lo que estamos absolutamente vinculados por nuestro anterior pronunciamiento y no podemos sino reafirmarnos en el mismo, sin necesidad -por imposibilidad- de elevar la declaración de nulidad al fallo, lo que implica que formalmente la estimación de las demandas acumuladas solo podrá ser, a lo más, parcial.

Decae, por ello, todo lo relativo a la posible incompetencia de este juzgado para conocer de la nulidad de la tarifa. Esta cuestión, ya apuntada por este juzgador en las sentencias del año 2007, ya fue rechazada por la Audiencia, siquiera de forma tácita, en la primera serie de recursos de apelación, por lo que es cosa juzgada.

Lo que no se puede admitir es que la SGAE, y de ahí la reproducción de los antecedentes, remotos y próximos, vaya variando su línea de defensa de procedimiento en procedimiento, de modo que cuando se reclama únicamente la devolución de cantidades (Juicio verbal 294/2013) se alega que lo procedente es que la actora hubiese solicitado la declaración de nulidad, y ahora que, cumpliendo el mandato de la Audiencia, se acumula la pretensión de nulidad a la de devolución de cantidades se vuelva a oponer porque no se puede efectuar un nuevo pronunciamiento de nulidad y el decaimiento de éste debe arrastrar al puramente pecuniario.

OCTAVO.-La restitución de cantidades abonadas y la posible prescripción de la acción.

Si ya no podemos enjuiciar -de nuevo- la nulidad de las tarifas y sí solo la pertinencia de la restitución de las cantidades abonadas, debemos comenzar por precisar si la restitución es una consecuencia necesaria y accesoria de la acción de nulidad, y, por tanto, participa de mismo atributo de imprescriptibilidad de ésta, o, por el contrario, es una acción autónoma sujeta a su propio plazo de prescripción.

Esta cuestión, casi académica hasta ahora, ha cobrado en los últimos tiempos un vigor inusitado debido a la ola del derecho de consumo que está anegando nuestros tribunales, en que las declaraciones de nulidad se suceden hasta el desmayo y surge la duda de qué se puede reclamar y hasta cuándo.

Debemos partir del art. 1303 del Código Civil :'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Aquí, ciertamente, no estamos ante una nulidad contractual, sino de una tarifa, pero el principio que emana del precepto transciende de su propio tenor y es aplicable a cualquier caso de nulidad, pues, carente de causa el desplazamiento patrimonial, surge el deber jurídico de restituir lo indebidamente abonado para evitar un injusto enriquecimiento (cfr. STS de 8 de enero de 2007 [RJ 2007, 817]). De entre las variadas tesis que ha propugnado nuestra doctrina, este juzgador de decanta, sin duda, por entender que la restitución está sujeta al plazo general del art. 1964.2, de quince años, ahora cinco desde el 7 de octubre de 2015.

Eldies a quovendría constituido por la SAP de 29 de mayo de 2013, que confirma la declaración de nulidad de la tarifa, y no desde cada uno de los pagos a restituir, pues no es sino hasta que gana firmeza la declaración de nulidad cuando los actores toman cabal conocimiento de la posibilidad de ejercitar la acción de restitución ( art. 1969 CC ). Interpuesta la demanda en 2016, es obvio que la acción es temporánea, ya juegue el plazo de 15 años o el de 5, en función de cómo se interprete el derecho transitorio.

Por tanto, la SGAE debe restituir lo percibido, extremo, éste, que parece asumir según avanza su contestación y la reconvención. Lo verdaderamente relevante es si puede operar la compensación, lo que exige la previa liquidación de los derechos de autor devengados en los períodos afectados por las tarifas anuladas.

Ya en la sentencia de 29 de julio de 2011 advertíamos:

'Por último, por lo que respecta al contraderecho alegado, ya intentado hacer valer en esta litis por reconvención extemporánea, cierto es que en la sentencia repetida se decía que a juicio de este juzgador el criterio que más se ajusta al uso efectivo es el que tiene en cuenta las unidades de soportes de grabaciones audiovisuales puestas a disposición del público para su alquiler, tarifa que ya tuvo en su día la SGAE, aunque nunca llegó a aplicarla y que es la que como contraderecho se postula en sede de contestación. Este alegado contraderecho no puede oponerse vía contestación, como hecho excluyente; precisa, por el contrario, ser judicialmente declarado y concretado económicamente, pues hasta entonces no pasa de ser una expectativa de derecho no susceptible de compensación por faltar los presupuestos exigidos por el art. 1196 CC , lo que no obsta a que se reclamen en procedimiento aparte si así conviene al derecho de la demandada'.

Recordemos que es clásica la distinción de tres tipos de compensación, la legal, la voluntaria y la judicial. Lalegalexige la concurrencia de los requisitos del art. 1196, a saber:

1.ºQue cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro.

2.ºQue ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado.

3.ºQue las dos deudas estén vencidas.

4.ºQue sean líquidas y exigibles. Una deuda es líquida cuando se halla determinada y cuantitativamente precisada ( SSTS de 2 de Octubre de 1966 , 28 de Febrero de 1972 , etc.), a lo que no será óbice la circunstancia de que el montante pueda obtenerse 'sin más que una sencilla operación aritmética' ( STS de 3 de Julio de 1978 ). Y es exigible cuando el acreedor puede reclamar con eficacia jurídica su cumplimiento, lo que no ocurre en el caso de obligaciones naturales, deudas prescritas o intereses no estipulados ( SAP de Palencia de 11 de Octubre de 2010 ).

5.ºQue sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.

Suele decirse que la compensación legal operaipso iure, de forma automática, con independencia de la voluntad de las partes, y con eficaciaex tunc;'pero este automatismo-puntualizan las SSTS, Sala 1ª, de 30 de Diciembre de 2011 [RJ 2012, 173 ] y 18 de Febrero de 2013 -va referido a su eficacia más que al modo de producirse la misma. De tal forma que este efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, si bien en ese momento actuará como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. Así se entiende que la Ley prohíba, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después'.

La compensaciónjudicialtiene lugar cuando, a falta de alguno de los requisitos del art. 1196 CC -generalmente la liquidez del crédito- el demandado, por vía de excepción ( art. 408.2 LECiv ) o reconvención, alega la existencia del crédito que hace valer con ocasión del reclamado en la demanda iniciadora del juicio, creándose o constituyéndose dentro del proceso y por efecto del proceso, la aportación subsanatoria del o los requisitos faltos ( STS de 7 de junio de 1983 ), cuya concreción se difiere a la resolución judicial ( SSTS de 9 de Abril de 1994 y 27 de Diciembre de 1995 ).

Por último en la compensaciónconvencionallas partes pactan el pago recíproco, fijando las condiciones del pacto compensatorio, que funcionará como negocio jurídico que determinará sus efectos sin otros límites que los fijados por el art. 1255 CC .

Delimitadas las especies de compensación, en este caso estaríamos en presencias de la compensación judicial, pues es el propio juez quien, en sentencia, declara la existencia del derecho y lo liquida, procediendo acto seguido a la compensación.

Declaradas nulas las tarifas aprobadas en el año 2005, la SGAE solicita la liquidación de derecho de autor con bases en las tarifas previgentes, del año 2002, que atienden al número de 'unidades de soportes de grabaciones audiovisuales puestas a disposición del público para su alquiler' (criterio que este juzgador ya reputó como más equitativo entre los ofrecidos), con el siguiente escalado mensual:

- Entre 1 y 100 copias, 11'2071 €;

- Entre 100 y 200 copias, 22'4143 €;

- Entre 201 y 300 copias, 33'6214 €;

- Así sucesivamente, incrementando 11'2071 € por cada 100 copias adicionales o fracción.

En el caso de autos, la SGAE ha intentado con varios de los demandantes -aquellos que le habían reclamado la devolución de cantidades- que le facilitaran los datos precisos para cuantificar los derechos devengados, sin conseguirlo. La prueba practicada en autos a instancia de la SGAE tampoco ha dado el fruto apetecido. En efecto, la prueba de interrogatorio no ha permitido conocer cuántas copias, siquiera aproximadas, tenían los actores a disposición del público para alquiler; el legal representante de DIRECCION000 ha reconocido tener unas 1000 copias, pero sin distinguir entre la disponibles para venta (que no devengan derecho) y alquiler (que sí lo devengan); el legal representante de VIDEOCLUB JARCHI fue aún más ambiguo en sus respuestas, ocultando el número de películas; Estanislao tampoco supo precisar el número de copias que tenía disponible (ni las que tiene en la actualidad) ni cuántas compraba para alquilar; el legal representante de VIDEOCLUB LA AMISTAD no facilitó un número, pero al menos reconoció que tenía 'muchísimas'; y, finalmente, Enrique admitió haber tenido una máquina expendedora con 800 películas de capacidad, por lo que es fácil presumir que tenía un número superior a disposición del cliente.

La representante de la SGAE, con la dificultad que tiene para un tercero efectuar ese cálculo, facilitó en el acto del juicio unos cálculos orientativos:

- DIRECCION000 : señala que es el más pequeño y que tendrá unos 25-30 m2 para películas, con unas 72 películas por balda y al menos unas 2000 películas.

- VIDEOCLUB JARCHI: unas 2500 películas.

- ROBERT VIDEO: unos 70 m2 y unas 1500-2000 películas, aportando dvd con grabación del interior del local.

- Estanislao : mínimo unas 4000;

- LA AMISTAD: hizo la verificación en 2014, cuando ya solo quedaba abierto el local de El Entrego. Calcula más de 5000 unidades más un almacén lleno de copias.

- Enrique : la testigo llegó a ser socia de este videoclub y calcula que tendría unas 3000 copias.

Dadas las respuestas evasivas de los actores, que han mostrado una actitud esquiva, tendente a ocultar el número de copias disponibles, cuando está en su mano, por la cercanía a las fuentes de prueba, facilitar ese dato, al menos con carácter aproximativo, debe recaer sobre ellos las consecuencias de la falta de prueba ( art. 217.7 LEC ), con la consecuencia de dar por válidos, por falta de otra alternativa razonable, los cálculos unilaterales efectuados por la entidad gestora, doblemente razonables, primero, por el número de copias presumido -reducido a 1000 de forma voluntaria- como por la renuncia al exceso que a su favor pudiere resultar.

Resulta palmario, a juicio de este juzgador, que si no puede tolerarse que la SGAE se enriquezca de forma ilícita por la aplicación de una tarifa declarada nula, tampoco lo es dar carta de naturaleza judicial a que los actores hayan comunicado durante años obras protegidas sin pagar unos derechos que la ley califica de irrenunciables, que en definitiva es lo que pretenden, ocultando los datos que permitan efectuar todo cálculo de los derechos de autor devengados.

Los actores quieren que se les devuelva lo percibido pero no ofrecen ninguna solución para abonar los derechos de autor a que vienen obligados; la tarifa de 2005 ha sido declarada nula, por falta de equidad; la vigente hasta entonces (por más que nunca se llegara a aplicar efectivamente) tampoco es de su agrado; no es posible alcanzar acuerdo con las asociaciones más representativas; y cada uno de los actores tiene un criterio distinto sobre lo que es justo o 'equitativo': el legal representante de JARCHI S.L.L. afirma que no le compete determinar cuánto hay que pagar; el de ROBERT VIDEO, aunque considera justo pagar por copia, reputa excesivo los 0'90 € que se pagaban en el pasado, pues el precio de alquiler se ha desplomado; Estanislao , por el contrario, sí valora como justo el pago de 0'90 € por copia adquirida, lo mismo que Enrique ; y VIDEOCLUB LA AMISTAD se decanta por el pago de un canon por cada alquiler. Esta disparidad de criterios, con ser una muestra, releva lo complejo de que la SGAE alcance un acuerdo con el sector, lo que la obliga, por ley, a fijar y aplicar una tarifa general para hacer efectivo el derecho irrenunciable de los autores, que en definitiva es lo que ha hecho.

De las cantidades reclamadas por los actores, deben descontarse los recibos devueltos, lo que implica minorar la condena favorable a tres de los actores; por tanto, se condena a la SGAE a abonar las siguientes cantidades:

1.- DIRECCION000 C.B., 2.901'14 €.

2.- VIDEO CLUB JARCHI S.L.L, 2.303'96 €.

3.- ROBERT VIDEO S.L., 1.307 €.

4.- Estanislao , 2.855'48 €.

5.- VIDEO CLUB LA AMISTAD S.L., 8.406 €.

6.- Enrique , 1.329'34 €.

Dichas cantidades devengarán interés desde la fecha de cada pago objeto de reintegración.

Por el contrario, se estima la reconvención, efectuando las siguientes condenas:

1.- DIRECCION000 C.B., 7.020'13 €.

2.- VIDEO CLUB JARCHI S.L.L, 7.800'14 €.

3.- ROBERT VIDEO S.L., 3.120'06 €.

4.- Estanislao , 7.020'12 €.

5.- VIDEO CLUB LA AMISTAD S.L., 28.080'54 €.

6.- Enrique , 3.120'06 €.

Dichas cantidades devengarán intereses, a falta de reclamación expresa, desde la fecha de la reconvención.

Liquidados los intereses respectivos y fijadas ambas deudas, operará la compensación de las cantidades recíprocamente adeudadas, teniendo por renunciada a la SGAE del exceso resultante a su favor ( art. 6.2 CC ).

NOVENO.-En materia de costas, dadas las dudas de derecho expuestas, no procede hacer especial imposición, debiendo cada parte soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC ).

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DIRECCION000 C.B., VIDEO CLUB JARCHI S.L.L, ROBERT VIDEO S.L., Estanislao , VIDEO CLUB LA AMISTAD S.L. y Enrique contra la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, y, al propio tiempo, estimando la reconvención formulada de contrario, procede efectuar los siguientes pronunciamientos:

1.- Condeno a la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES a los siguientes pagos:

1.1.- DIRECCION000 C.B., 2.901'14 €.

1.2.- VIDEO CLUB JARCHI S.L.L, 2.303'96 €.

1.3.- ROBERT VIDEO S.L., 1.307 €.

1.4.- Estanislao , 2.855'48 €.

1.5.- VIDEO CLUB LA AMISTAD S.L., 8.406 €.

1.6.- Enrique , 1.329'34 €.

Dichas cantidades devengarán interés desde la fecha de cada pago objeto de reintegración.

2.- Condenar a DIRECCION000 C.B., VIDEO CLUB JARCHI S.L.L, ROBERT VIDEO S.L., Estanislao , VIDEO CLUB LA AMISTAD S.L. y Enrique a abonar a la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, las siguientes cantidades:

1.- DIRECCION000 C.B., 7.020'13 €.

2.- VIDEO CLUB JARCHI S.L.L, 7.800'14 €.

3.- ROBERT VIDEO S.L., 3.120'06 €.

4.- Estanislao , 7.020'12 €.

5.- VIDEO CLUB LA AMISTAD S.L., 28.080'54 €.

6.- Enrique , 3.120'06 €.

Dichas cantidades devengarán intereses, a falta de reclamación expresa, desde la fecha de la reconvención.

3.- Liquidados los intereses respectivos y fijadas ambas deudas, operará la compensación de las cantidades recíprocamente adeudadas, teniendo por renunciada a la SGAE del exceso resultante a su favor ( art. 6.2 CC ).

4.- En materia de costas se estará a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Noveno.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

Para interponer el recurso al que se refiere el párrafo anterior, es necesario constituir un depósito de 50 euros que se consignará en la siguiente cuenta de este juzgado, si el ingreso se efectuase en 'ventanilla': 2274 0000 04 0223 16.

Se debe indicar, en el campo 'concepto' que se trata de un ingreso para interponer un recurso de apelación.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el número de cuenta será: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, y en 'concepto' además de lo expuesto en el párrafo que antecede se añadirá, 'Juzgado Mercantil (2274 0000 04 0223 16 )'.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo