Sentencia CIVIL Nº 92/2018, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Zamora, Sección 2, Rec 883/2015 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2

ZAMORA

SENTENCIA: 00092/2018

C./ EL RIEGO N.5 2º

Teléfono: 980559490, Fax: 980534550

Equipo/usuario: FCG

Modelo: M68330

N.I.G.: 49275 41 1 2015 0006091

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000883 /2015 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000883 /2015

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. MINISTERIO FISCAL, CAJA RURAL DE ZAMORA , LETRADO DEL ESTADO LETRADO DEL ESTADO , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL T.G.S.S

Procurador/a Sr/a. , FERNANDO CARTON SANCHO , ,

Abogado/a Sr/a. , ADRIANO BENITO LOPEZ RODRIGUEZ , ABOGADO DEL ESTADO , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

D/ña. GEOXILEX TRENZA METAL S.L., Inocencio , Jacinto

Procurador/a Sr/a. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ, JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ ,

Abogado/a Sr/a. , ,

-M E R C A N T I L-

En Zamora, a 17 de septiembre de 2018.

Manuel García Sanz, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 2 de Zamora, con competencia exclusiva en materia mercantil, ha visto los presentes autos de la Sección Sexta del Procedimiento Concursal nº 883/15, sobre calificación del concurso como culpable, en los que han intervenido:

1.- ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (D. Lucio)

2.- MINISTERIO FISCAL

3.- GEOSILEX TRENZAMETAL S.L. (CONCURSADA)

Procurador: D. Juan Manuel Gago Rodríguez

Letrado: D. Cristóbal María Cadarso Arrojo

4.- Personas afectadas por la calificación:

D. Jacinto Y D. Inocencio

Procurador: D. Juan Manuel Gago Rodríguez

Letrado: D. Cristóbal María Cadarso Arrojo

Antecedentes

PRIMERO. - Por auto de 22 de abril de 2016 se declaró el concurso necesario de GEOSILEX TRENZAMETAL S.L, acordándose la tramitación del procedimiento conforme a las normas de la Ley Concursal relativas al procedimiento abreviado, acordándose la intervención de las facultades patrimoniales de la concursada. Por auto de fecha 17 de febrero de 2017 se aprobó el plan de liquidación y se acordó la formación de la sección sexta del concurso.

SEGUNDO.- El administrador concursal presentó propuesta de calificación del concurso de la mercantil GEOSILEX TRENZAMETAL, S.L. solicitando que se declare el concurso culpable, con afectación de los administradores de hecho de la concursada D. Jacinto y D. Inocencio como personas afectadas por la calificación, y que se acuerde la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa y a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, y para representar o administrar a cualquier persona, por periodo de dos años; y al pago de las costas, de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC, en el supuesto de oposición.

TERCERO. - Después del pertinente traslado el Ministerio Fiscal solicitó que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare culpable el concurso necesario de AUTOMOCION GARAJES AGUSTIN S.L..

CUARTO. - Por providencia se acordó dar audiencia a la concursada por un plazo de diez días, así como emplazar a D. Jacinto y D. Inocencio para que en el plazo de cinco días compareciesen en la sección sexta en legal forma, con el apercibimiento de que, de no hacerlo, se le declararía en rebeldía y el procedimiento seguiría su curso sin volver a citarle.

QUINTO. - Por sendos escritos presentados por el procurador D. Juan Manuel Gago Rodríguez en nombre y representación de la concursada, de D. Jacinto y de D. Inocencio se formuló oposición a la calificación, solicitando que se califique por ese Juzgado el presente concurso como fortuito, con expresa imposición de costas a la contraparte.

SEXTO. - Dado traslado de los escritos de oposición por el administrador concursal se presentó escrito de impugnación de los mismos.

SÉPTIMO. - No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista quedaron los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento general: criterios legales para la calificación del concurso, y objeto del incidente

Establece el artículo 163.2 de la Ley Concursal que el concurso se calificará como fortuito o como culpable, reduciendo por tanto a dos las categorías de calificación del concurso, frente a la distinción entre insolvencia fortuita, culpable y fraudulenta que recogía el Código de Comercio, acumulando la Ley Concursal dentro de la insolvencia culpable las conductas que el Código de Comercio regulaba como fraudulentas o gravemente culposas.

La determinación de cuándo se ha de reputar culpable se efectúa en la Ley Concursal en los artículos 164 y 165. El apartado 1º del artículo 164 establece una cláusula de carácter general, al señalar que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. En dicha regla general se recogen los elementos típicos de la responsabilidad por culpa contractual o extracontractual: conducta culpable(dolo o culpa grave), evento dañoso(generación o agravación del estado de insolvencia) y nexo causal, que ha de considerarse implícito en la expresión 'hubiera mediado'.

A continuación de la citada cláusula general establece la Ley Concursal dos enumeraciones de supuestos: la primera (art. 164,2) destinada a recoger una serie de casos en los que se presume culpable, con presunción iuris et de iure; la segunda recoge aquéllos en que la presunción es iuris tantum (art. 165 ).

Así, en primer lugar, establece el artículo 164.2 de la Ley Concursal que ' en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'.

En todos estos supuestos la Ley Concursal considera culpable 'en todo caso'el concurso, por lo tanto, con independencia de que exista dolo o culpa, o nexo causal. Son, por tanto, concursos culpables ex ministerio legis.

En segundo lugar, el artículo 165.1 de la Ley Concursal establece que ' El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Como ha reiterado el Tribunal Supremo (sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio y Auto de 18 Jul. 2018) ' el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia'.

Pues bien, en el caso el informe de la Administración Concursal, al que se invoca un único motivo de culpabilidad, en concreto el hecho de que dos de los administradores de la concursada incumplieron el deber de solicitar la declaración de concurso.

Por su parte la concursada y las personas afectadas por la calificación se oponen a las pretensiones del administrador concursal y del ministerio fiscal, negando la concurrencia de la causa invocada, alegando la concursada que en todo caso la conducta a la que se refiere el informe de calificación no ha tenido incidencia la causación o agravamiento del estado de insolvencia, añadiendo los escritos de oposición de las personas afectadas que el informe de calificación se refiere a ellos como administradores de hechos, no teniendo dicha consideración.

SEGUNDO. - El incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso determinante de la culpabilidad

Establece el artículo 5.1 de la Ley Concursal que 'El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia', y en el caso resulta claro que este deber ha sido incumplido, si se tiene en cuenta que, tal y como se refleja en el informe de calificación, el concurso se insta por CAHA RURAL DE ZAMORA por el impago de dos pólizas de crédito ya en 2014, existían que en el impagos de cuotas de la TGSS en diciembre 2013 y enero, mayo, junio y julio 2014 y posteriormente dejaron de satisfacerse las indemnizaciones de los despidos de los trabajadores de la concursada. Pese a ello los administradores de la concursada no solicitaron la declaración de concurso, declarándose a iniciativa de una acreedora por solicitud presentada en noviembre de 2.015. Concurre en definitiva el supuesto contemplado en el art. 165.1.1º de la Ley Concursal.

De otro lado concurre en el caso otro hecho incontestable, como es la insolvencia de la concursada, que constituye un presupuesto para la declaración del concurso, habiéndose allanado la concursada a la solicitud de concurso.

En definitiva, concurre una situación de insolvencia y los administradores sociales incumplieron el deber de solicitar la declaración de concurso, lo que conforme al art. 165 de la Ley Concursal constituye una presunción iuris tantumde la culpabilidad del concurso, presunción que como señala la jurisprudencia, tal y como más arriba se refirió, 'se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia'.

Señala asimismo el Tribunal Supremo el sentencias 583/2017, de 27 de octubre, 492/2015, de 17 de septiembre, y 269/2016, de 22 de abril, que, como consecuencia de lo anterior, el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia, prueba que en el caso no se ha aportado, lo que determina que el concurso deba ser calificado como culpable.

En los escritos de oposición se afirma que en el informe de calificación se viene a reconocer que el incumplimiento del deber de solicitar el concurso no generó ni agravó el estado de insolvencia. Así se refiere efectivamente en el hecho 2º del informe, pero sólo en relación con el impago de las pólizas de crédito, señalando la administración concursal que 'no es apreciable dolo ni culpa de la concursada, al no apreciarse nexo causal entre su conducta y la agravación de la insolvencia'. Pero inmediatamente a continuación se alude a los impagos de las cuotas de la TGSS, determinante de la insolvencia conforme al art. 2.4 LC, y a diferencia del anterior supuesto sí se considera por la administración concursal que el concurso debe calificarse como culpable por vía de la presunción del art. 165 de la Ley Concursal.

TERCERO. - La calificación del concurso y personas afectadas por la misma. Art. 172.2.1º de la Ley Concursal .

Recapitulando lo hasta ahora expuesto a lo largo de esta resolución, debe declararse el concurso como culpable conforme al art 165.1º de la Ley Concursal.

Se han expresado, asimismo en esta resolución las causas en que se ha fundamentado tal calificación, tal y como exige el art. 172.1 de la Ley Concursal, procediendo determinar a D. Jacinto y D. Inocencio como personas afectadas por la calificación, conforme al apartado 2.1 de dicho precepto, dada su condición de administradores de la concursada.

En los escritos de oposición de estos se aduce que no pueden ser declarados como personas afectadas pues el administrador concursal solicita tal declaración por su condición de administradores de hecho, lo que no son, así como que el administrador concursal no ha aportado prueba alguna sobre dicho extremo.

Si bien es cierto que la utilización de dicha expresión puede llevar a equívoco, lo cierto es que de la lectura del informe de calificación queda claro que se pide la calificación del concurso como culpable por no haberse promovido en plazo la declaración de concurso, lo que en principio compete sólo a los administradores de derecho, solicitándose la declaración de dos de los tres administradores solidarios como personas afectadas al considerarse que el tercer administrador no ha venido ejerciendo la administración efectiva de la sociedad.

Puede o no compartirse el criterio del administrador concursal de dejar a uno de los administradores fuera de la calificación del concurso, pero lo cierto es que el sólo hecho de ser administrador social conlleva una serie de deberes, entre ellos el de promover la declaración del concurso, que ha sido incumplido por D. Jacinto y D. Inocencio, por lo que procede su determinación como personas afectadas por la calificación con todos los efectos inherentes.

CUARTO. - Consecuencias de la calificación. Art. 172.2.2 º y 3º de la Ley Concursal .

Por la administración concursal se propone, conforme al art 172.2 LC, la imposición de las siguientes consecuencias en relación con las personas afectadas: la inhabilitación para administrar los bienes propios y ajenos y para actuar en representación de personas o entidades por dos años, el mínimo legalmente previsto, y la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa ni la condena a indemnizar, tratándose de consecuencias que impone el art. 172.2.2º y 3º LC, por lo que procede resolver en tal sentido, a la vista de los términos en los que está redactado el precepto, que se refiere a que la sentencia 'contendrá, además, los siguientes pronunciamientos', por lo que no se deja margen discrecional en cuanto a su imposición.

Ello supone que durante el expresado periodo de dos años, conforme al art. 13 del Código de Comercio, D. Jacinto y D. Inocencio no podrán ejercer el comercio ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales, conforme al citado artículo. De otro lado, el Artículo 213 de la Ley de Sociedades de Capital establece expresamente que no podrá ser administrador de tal tipo de sociedades.

Por último, es necesario someterse a las previsiones del artículo 173 de la Ley Concursal, sobre sustitución de los inhabilitados, en tanto que el administrador cesó como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

QUINTO.- Costas

De conformidad con la remisión del art. 171 LC al incidente concursal, la DF 5ª LC y el art. 394.1 LC, procede imponer las costas causadas a las personas declaradas afectadas por la calificación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de GEOSILEX TRENZAMETAL S.L.

2.- DETERMINAR como personas afectadas por esta calificación a sus administradores D. Jacinto y D. Inocencio.

3.- INHABILITAR a D. Jacinto y D. Inocencio durante DOS AÑOS para administrar bienes ajenos, para representar o administrar a cualquier persona y para ejercer el comercio, en los términos señalados en el fundamento jurídico 8º de esta resolución.

4.- CONDENAR a D. Jacinto y D. Inocencio a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5.- CONDENAR a D. Jacinto y D. Inocencio al pago de las costas causadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Zamora ( artículos 172.4 y 197.4 LC y 455 LEC), que se tramitará con carácter preferente, el cual deberá ser interpuesto en la forma que establece el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el plazo de veinte días en este juzgado para ante la Audiencia Provincial de Zamora.

Así lo pronuncia, manda y firma S.Sª, de lo que doy fe.