Sentencia CIVIL Nº 92/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 78/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
DIRECCION001
SENTENCIA: 00092/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06088 41 1 2017 0000867
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000078 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000286 /2017
Recurrente: Emilia
Procurador: GUADALUPE CANDIDA RIESCO COLLADO
Abogado: MARTA GARCIA TRUJILLO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Rubén , Rubén
Procurador: , ANGEL JOAQUIN DE LA CALLE PATO , ANGEL JOAQUIN DE LA CALLE PATO
Abogado: , SANTIAGO SANCHEZ BLANCO ,
SENTENCIA Núm.92/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)

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Recurso Civil núm. 78/2019.
Autos núm. MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 286/2017.
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000
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En la ciudad de Mérida a tres de junio de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 286/2017
procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a los que ha
correspondido el rollo de apelación núm.78/2019, en el que aparecen, como parte apelante Doña Emilia , que
ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora Doña Guadalupe Cándida Riesco Collado y
asistida por la letrada Doña Marta García Trujillo y como parte apelada Don Rubén , que ha comparecido
representado en esta alzada por el procurador Don Ángel Joaquín de la Calle Pato y defendida por el letrado
Don Santiago Sánchez Blanco,siendo parte igualmente el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. de 1 de DIRECCION000 en los autos núm.286/2017 se dictó sentencia el día 10 de diciembre de 2018 cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'que debo desestimar y desestimo en su integridad la demanda interpuesta por Guadalupe Riesco Collado procuradora de los tribunales y de Doña Emilia , declarando que las partes han de cumplir en sus estrictos términos lo dispuesto en la sentencia 175/016 dictada por la Sección Tercera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Badajoz con sede en DIRECCION001 '.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Doña Emilia .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, habiendo evacuado dicho trámite el Ministerio Fiscal, no así la parte demandada.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 22 de mayo de 2.019. quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de apelación se estima que ha existido una 'defectuosa valoración de la prueba' en la instancia. Se alega expresamente pues error en la valoración de la misma por la juez a quo.

Cabe recordar ,en primer lugar, como hemos reiterado en resoluciones anteriores de esta Sección como la sentencia el 19 de febrero de 2019ROJ: SAP BA 143/2019 - ECLI:ES:APBA:2019:143 ,que la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

Por otro lado tampoco cabe olvidar que estamos ante un supuesto de modificación de medidas definitivas previamente acordadas en sentencia de fecha de fecha 22 de marzo de 2,016 por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 al regular la convivencia more uxorio de las partes, parcialmente revocada solo por lo que se refiere al régimen de visitas que habría de regir para con la menor, hija común de las partes, por la sentencia de esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 6 de julio de 2016 ,que estableció un régimen de visitas para normalizar la relación progresiva entre la menor y el padre, previa emisión siempre se los correspondientes informes favorables por el Punto de Encuentro. En la citada sentencia se reconocía en el F.J Primero que hacía dos años que el demandado no tenía relación con su hija, estimándose precisamente el recurso de apelación de la ahora recurrente Doña Emilia para restringir el régimen de comunicaciones de la menor con su progenitor haciéndolo más controlable y progresivo.



SEGUNDO. El primer pedimento que motivaba de forma principal la demanda formulada por la ahora recurrente es la de la privación de la patria potestad del demandado, proponiéndose no obstante de forma subsidiaria una modificación de nuevo del régimen de visitas fijado en la antes mencionada sentencia de esta Audiencia.

El Código Civil, en su artículo 90.3 dispone que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente , podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. .. ...' y 91, in fine, 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. ' , en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contemplan la posible modificación de los efectos complementarios sancionados, mediante sentencia firme, en un anterior procedimiento matrimonial, si bien bajo el ineludible condicionante de haberse alterado sustancialmente los factores que condicionaron su precedente regulación judicial, en modo tal, que la misma se proyecte ahora sobre una realidad netamente dispar, quedando, por ello, desfasada y provocando su incólume mantenimiento, bajo las nuevas circunstancias, una grave e injusta lesión en los intereses legítimos de uno u otro cónyuge, o en los de los hijos que de ellos dependan.

Por lo cual, y conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, se exige, en orden al acogimiento judicial de la pretensión modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. Un cambio objetivo, al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2. Que dicho cambio tenga suficiente y notable entidad y verdaderamente trascendente, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3. Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica o transitoria, sino permanente o duradera, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo, y 4. Que el repetido cambio sea posterior y no previsto en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en los que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Pues bien, no puede entenderse, aplicando estos requisitos al supuesto ahora sometido a recurso si bien relativo a una unión de hecho entre las partes, que haya habido una auténtica modificación de circunstancias sobrevenida al momento de adopción de las medidas y ni siquiera al tiempo de formulación de la demanda inicial en que se solicitaba su adopción, que data del año 2.015.Tángase en cuenta que siendo de julio de 2.016 la fecha de la sentencia de segunda instancia en el anterior proceso de fijación de medidas, ya en octubre de 2.017 se inicia nueva demanda modificativa por la ahora recurrente con la más que relevante circunstancia, como se verá a continuación, de que el demandado ha instado la ejecución de dicha sentencia para aplicar el régimen progresivo de visitas acordado, sin que se haya procedido aún a cumplimentarse.

Aparte de las anteriores circunstancias, no puede olvidarse que la privación de la patria potestad que se solicita respecto al progenitor demandado, requiere de una cumplida prueba y de una gravedad y continuidad en la conducta respecto de la menor por parte de aquel.

Sobre esta cuestión, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de septiembre de 2.015 lo siguiente: ' 1. El artículo 170 del Código Civilprevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en elartículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, gravey peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ;10 noviembre 2005 )'.

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en elartículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido delartículo 170 CCy la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.' Igualmente, es doctrina reiterada del Alto Tribunal que la institución de la patria potestad viene concebida legalmente en cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del C. Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación , sea temporal o parcial o total, requiere de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de manera constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, esto es del menor; asimismo se ha reiterado también que la patria potestad es una función al servicio de los hijos que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución , de manera que las medidas judiciales que se acuerden deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989, incorporada a nuestro derecho por ratificación ( STS 10-11-2005 ).

Debe pues constatarse si se ha probado que esa desatención que se dice como reiterada es realmente un verdadero y deliberado incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, y sobre todo, si constituye una amenaza real y constatada que pone en peligro el bienestar de la hija menor de los litigantes. Y tenemos que resolver tomando como punto de partida el ya mencionado interés primordial del menor, debiendo ceder siempre ante él los particulares intereses y planteamiento de los progenitores. Tampoco cabe olvidar en este caso concreto que estamos en presencia de un procedimiento de modificación de medidas, con lo que como antes se decía habrá de concretarse igualmente el carácter sobrevenido de las circunstancias en relación al momento anterior en que hubieron de tenerse en cuenta.



TERCERO. Pues bien, partiendo de las anteriores consideraciones insiste la recurrente en el error en la apreciación de la prueba pues la documental presentada con la demanda y en la vista demostraría ese grave incumplimiento.

No concuerda con este parecer la Sala. En primer lugar está pendiente la tramitación en efecto de las D.P 765/2017 seguidas por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones entre los meses de agosto a noviembre de 2.017 por parte del demandado, del que conste igualmente averiguación patrimonial en autos. En la sentencia de instancia se reconocían pagos esporádicos de aquel cuando ha tenido oportunidad de hacerlo. El caso es que aun partiendo de la falta de certeza de esta apreciación a que se refiere el recurso(contrastada con la querella presentada en aquellas actuaciones penales, escrito de calificación del Fiscal y la averiguación patrimonial presentada)no cabe duda de que no puede esta conducta de impago por sí misma motivar una medida tan drástica como la privación de patria potestad que se solicita. En la vista la demandante sí reconocía pagos esporádicos de poca cuantía por parte del demandado aunque afirmaba de forma tajante su desentendimiento total de la hija común. La madre acentúa en su declaración de la vista en efecto esa falta de comunicación, pero cabe recordar que la falta total de contacto entre progenitor e hija no es hecho nuevo y sobrevenido en este momento, sino que ya se tenía en cuenta como se ha visto por la sentencia de esta Sección antes citada(dos años de falta de contacto).Por ello precisamente se fijaba un régimen de visitas más restrictivo.

En cuanto a la circunstancia de que se dictara en efecto condena por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION001 de fecha 5 de julio de 2.016 recaída en los autos de PA nº 93/2016, cabe indicar que se condenó finalmente por dos faltas de amenazas ,sin que la mera grabación del padre con la menor, por ser hecho aislado y no continuado, pueda por sí misma conllevar la medida tan gravosa que se solicita.

En relación a los problemas que con el alcohol tiene el demandado, se vuelve a alegar error en la valoración de la prueba al declarar en su F.J Segundo de la sentencia la juzgadora que se presenta un documento fechado en 2.014 'que ya debió aportarse igualmente en su momento, pero no viene a aclarar si el demandado sigue en esa situación'.

Es cierto que existe documental aportada a los autos que lo revela. Pero cabe recordar que el informe de la Policía Local de DIRECCION002 que obra igualmente en los autos en que se verifica el estado de embriaguez del demandado al tiempo de hacerle entrega Doña Emilia a la hija, data de noviembre de 2,014,situación pues también anterior sin duda a la formulación incluso de la demanda inicial de establecimiento de medidas, que data de 2015.Lo mismo cabe decir a la vista de la hoja histórica penal en que se comprueba por la Sala que la primera sentencia firme por delito del art.379 CP data de 2 de octubre de 2.014,de nuevo anterior a aquel tiempo de la demanda inicial. O de los reconocimientos de su situación por el demandado a que se refiere el recurso de apelación en la vista. Con esta situación por lo tanto prolongada en el tiempo del demandado se acordó precisamente ese régimen de visitas restringido en julio de 2.016 que ahora se pretende modificar. Que exista un 'arraigo' en el consumo de alcohol posterior al tiempo de adoptarse en las medidas no podría por sí solo significar sin embargo tampoco, como se pretende, una causa para privar la patria potestad al demandado o siquiera modificar el régimen de visitas actualmente vigente. Y ello aunque se tuviera en cuenta ex art. 90.3 CC un cambio en las 'necesidades' de la menor en este tiempo, prescindiendo de cualquier otra circunstancia.

Y la razón fundamental para ello, en interés precisamente de la menor, es que no ha procedido a cumplir o ejecutar el mismo en este momento, algo que resulta incontrovertido entre las partes, aunque como reconoce expresamente la demandante en su interrogatorio de la vista, aquel ha instado expresamente la ejecución de la sentencia para cumplir el régimen de visitas, con lo que a pesar del evidente tiempo transcurrido sin ver a la menor-que no se niega-existe un interés de éste en hacerse cargo de su responsabilidad. Reconociendo también la propia demandante que del Punto de Encuentro se le llamó expresamente para proceder a esa adaptación del régimen de visitas que el padre pretende cumplir, sin que conste aún una actitud pues obstativa en cuanto a su debida ejecución.

Este dato es pues fundamental para desestimar la petición de la apelante, así como que estamos ante una perpetuación en el tiempo de una situación ya existente anteriormente como se ha dicho. Es por ello que no cabe revocar la sentencia de instancia en cuanto al pedimento de privación de la patria potestad y cambio en el régimen de visitas. Respecto a este último cabe dar la oportunidad en este momento de su cumplimiento efectivo-dado su carácter progresivo y rígido por los informes que se requieren-una vez que se ha instado la ejecución oportuna. Sin perjuicio evidentemente de lo que se pueda acordar ulteriormente a la vista del resultado de dicho régimen de comunicación, siempre en atención al prevalente interés de la menor.



CUARTO. Por lo que respecta al tercero de los pedimentos del recurso de apelación ,consiste en el aumento de la cuantía de la pensión alimenticia que se fijó en anterior sentencia firme de 150 euros, pues se dice ha cambiado la capacidad económica de la demandante Doña Emilia desde que se dictó la sentencia de 22 de marzo de 2.016.En efecto según el documento nº 9 de la demanda consta probado-dada su falta de impugnación por parte alguna y aun siquiera su mera alusión en autos-que la actora percibe una pensión por incapacidad permanente total que pasa de cobrar 1.122,37 euros en el momento de dictarse sentencia a los 582,51 euros actuales.

Desde luego sobre tal petición no consta pronunciamiento alguno del órgano a quo en sentencia, solicitándose sin más en el recurso que se resuelva sobre dicho punto por la Sala, sin devolución al órgano de procedencia para que complete su pronunciamiento en este aspecto. No consta que se haya intentado completar tal incongruencia omisiva por la parte interesada ahora recurrente por la vía adecuada del art. 215 LEC , no obstante ha de destacarse que en procesos de familia como el presente inspirados por principios de orden público, procede entrar en esta cuestión en segunda cuestión.

El Código Civil dispone en su artículo 142 ' Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable...... ', en su artículo 143 ' Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente:...... 2.° Los ascendientes y descendientes...... ', en su artículo 146 ' Lacuantíade los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe .', en su artículo 147 ' Los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos .' y en su artículo 152 ' Cesará también la obligación de dar alimentos:...... 2.º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. 3.º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia......... ' Asimismo, en su artículo 93, párrafo 2º, establece 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a losartículos 142 y siguientes de este Código .'.

Como señala la SAP de León, sección 1ª,del 21 de diciembre de 2018ROJ: SAP LE 1356/2018 - ECLI:ES:APLE:2018:1356 'la obligación de prestar alimentos a los hijos ( artículos 39.3 CE , art.110 y 154.1º CC ) es distinta según sean menores o mayores de edad ( Sentencias del TS de 5 oct. 1993 y 16 jul. 2002 ) .La de los primeros proviene de la patria potestad y deriva básicamente de la relación paterno-filial ( art.110 CC ), por lo que presenta una significativa preferencia y no se ve afectada por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes más que con carácter indicativo, por lo que cabe aplicar criterios de mayor amplitud, pautas mucho más flexibles en beneficio del menor, todo ello en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas derivado del vínculo de filiación y la edad.

El artículo 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, establecerá la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los menores de edad y de los mayores, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La obligación de prestar alimentos está basada en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, derivando de la naturaleza de los progenitores es un derecho esencial de los hijos y fundamental, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Así lo pone de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil ,porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos del otro progenitor y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijas que con el convivan ( art.103 CC ) habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante'.

Pues bien, atendiendo a dichos criterios nos encontramos con que la única variación que se alega en el recurso por la progenitora apelante es que, como se ha visto anteriormente, sus ingresos económicos propios se han visto disminuidos en un 45% por haber llegado a una situación de incapacidad permanente total en la cuantía referida, lo que per se no inhabilita a la demandante para desempeñar cualquier tipo de empleo.

En cambio no se alega un cambio en las circunstancias económicas del otro progenitor ahora demandado en relación al tiempo en que se fijó la pensión alimenticia de 150 euros mensuales. De la averiguación patrimonial del año 2.017 que se acompaña como documental al recurso de apelación se denota el percibo predominante de prestaciones de desempleo. En la sentencia de marzo de 2.016 se fijaba una pensión de 150 euros, lo que ciertamente no deja de ser un mínimo en estos casos, y ahora se quiere aumentarla a 200 euros mensuales, sin que conste que se haya producido correlativamente un aumento de las necesidades de la menor ex art.

146 y 90.3 CP (que contaba con cuatro años al tiempo de aquella sentencia de marzo de 2.016 como señalaba el juez a quo).Teniendo en cuenta el propio impago de pensiones que se le imputa al progenitor demandado precisamente por su incumplimiento y a falta de la anterior acreditación, no parece proporcionado en este momento modificar dicha cuantía solo teniendo en cuenta como se pretende el cambio de circunstancias económicas, sin más, del progenitor custodio, sin perjuicio de lo que pueda acordarse ulteriormente.



QUINTO. No ha lugar a realizar especial imposición de costas de esta alzada, dada la especial naturaleza del procedimiento y el reiterado criterio sostenido por esta Sala.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Doña Emilia , representada por la procuradora Doña Guadalupe Cándida Riesco Collado y asistida por la letrada Doña Marta García Trujillo. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 de fecha 10 de diciembre de 2018,confirmando dicha resolución. Todo ello sin imposición de costas a parte alguna en esta alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-