Sentencia CIVIL Nº 92/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1518/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0060411
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1518/2017.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 267/2015.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Parte recurrente: ROYACTURA, S.L.
Procuradora: Dª Concepción Muñiz González
Letrado: D. Álvaro González Martínez/D. Rubén Alba del Castillo
Parte recurrida: BANKIA HABITAT, S.L.U.
Procuradora: Dª Marta Ortega Cortina
Letrada: Dª Miriam Ruiz de la Prada
SENTENCIA nº 92/2019
En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D.
Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 267/2015
ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte
demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día trece de junio de dos mil diecisiete.
Ha comparecido en esta alzada la demandante, BANKIA HABITAT, S.L.U. representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª Marta Ortega Cortina y asistida de la Letrada Dª Miriam Ruiz de la Prada, así
como la demandada ROYACTURA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción
Muñiz González y asistida de los Letrados D. Álvaro González Martínez/D. Rubén Alba del Castillo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada, una vez dictado Auto de complemento de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando pacialmente la demanda seguida a instancia de la mercantil BANKIA HABITAT, S.L.U., representada por la Procuradora Sra.

Ortega Cortina y asistida del Letrado D. Adrián Dupuy López; contra la mercantil demandada ROYACTURA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Muñiz González y asistida del Letrado D. Álvaro González Martínez, debo.

1.- declarar la disolución judicial de la sociedad ROYACTURA, S.L. por la causa prevista en el artículo 363.1.e) L.S.C., designando como liquidadores a quienes ejerzan la administración de la misma [art. 23 estatutos]; 2.- ordenar la inscripción de la sentencia y de la causa de disolución apreciada, del cese del órgano de administración y del nombramiento de liquidadores [-una vez aceptado el cargo-] en el Registro Mercantil de Madrid, para lo cual y firme la presente Resolución, se entregará mandamiento en forma a la representación de la parte que lo solicite para que cuide de su diligenciamiento; 3.- desestimar las demás pretensiones formuladas; 4.- sin hacer imposición de costas.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil BANKIA HÁBITAT, S.L.U. interpuso demanda de juicio ordinario contra ROYACTURA, S.L. por la que se declare la disolución de la sociedad demandada con inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil y la publicidad prevista en el artículo 369 TRLSC, así como que se designen liquidadores judiciales a efecto de que procedan a instar la solicitud de concurso de la demandada.

BANKIA HÁBITAT es titular de participaciones representativas del 45% del capital social y ROYAL ROSAN es titular del 55% restante.

El Consejo de Administración está compuesto por cuatro miembros: ROYAL ROSÁN, D. Camilo , BANKIA HÁBITAT y ENCINA LOS MONTEROS, S.L.

En las cuentas del ejercicio 2011 se pone de manifiesto la causa de disolución contemplada en el artículo 363.1.e) TRLSC. El patrimonio neto de la compañía asciende a 869.602,39 euros cuando el capital social asciende a 6.000.000 euros. Expresamente en la memoria (punto catorce) se reconoce que la sociedad se encuentra incursa en causa de disolución.

Añade la demanda que la sociedad se encuentra en situación de insolvencia, pues no puede hacer frente regularmente a sus obligaciones. Dicha situación deriva de factores exógenos (crisis del sector inmobiliario agravada con el hecho de que la totalidad de los activos son suelos cuya tramitación urbanística se encuentra pendiente de desarrollo) y endógenos (elevado endeudamiento para la adquisición de activos y atención de costes y financiación).

El 24 de junio de 2009 se solicitó el concurso voluntario. No obstante en fecha 4 de septiembre de 2009 se firmó un acuerdo de refinanciación con las entidades financieras que permitió la salida de la situación de insolvencia. El 4 de septiembre de 2012 BANCO DE VALENCIA decidió no renovar los préstamos concedidos por lo que ROYACTURA volvió a la situación de insolvencia. La sociedad no tiene recurso alguno y no espera generarlos en el corto plazo para hacer frente a las obligaciones vencidas, que ascienden a 53 millones de euros.

Concluye la relación de hechos de la demanda refiriéndose a la situación de bloqueo existente en el órgano de administración. Tanto la demandante, como socio (en junta general de 29 de octubre de 2012), como sus representantes en el Consejo de Administración, ENCINA LOS MONTEROS, S.L. y la propia BANKIA HÁBITAT (en comunicación de 8 de noviembre de 2012), hicieron constar la necesidad de presentar la solicitud prevista en el artículo 5 bis LC, debiendo convocarse a tal efecto reunión del Consejo.

Los representantes de BANKIA HÁBITAT en el Consejo solicitaron su reunión en fecha 29 de julio de 2014, reunión que no pudo celebrarse ya que el vocal del Consejo D. Camilo no aceptó el escrito de representación otorgado por ENCINA LOS MONTEROS, S.L. a favor de D. Genaro al no estar protocolizado el mismo.

Se convocó nueva reunión del Consejo para proceder a la solicitud de concurso, reunión que se celebró el 29 de diciembre de 2014. Los consejeros ROYAL ROSAN y D. Camilo manifestaron que el órgano competente para conocer de la solicitud es la Junta General y que se mostraban favorables a la convocatoria de junta, por lo que no se sometió a votación dicha propuesta, y añadieron que solo existía un acreedor.

Respecto a la concurrencia de causa de disolución la propuesta de la actora al respecto se demoró a la posterior convocatoria de junta general extraordinaria para el día 30 de marzo de 2015, sin fijar orden del día en ese momento.

Señala la demanda que concurre la expresada causa de disolución y que la sociedad se encuentra en situación de insolvencia - cuando el órgano de administración debe solicitar el concurso - de manera que, ante la falta de convocatoria de junta general y la inacción del órgano de administración puede cualquier interesado solicitar la disolución. Procede a su vez el nombramiento judicial de liquidadores con el objetivo de instar el concurso por aplicación analógica del artículo 377.2 TRLSC a fin de evitar el fraude de acreedores.



SEGUNDO. En su contestación a la demanda alegó ROYACTURA la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandado el otro socio de la sociedad, ROYAL ROSAN.

Añadía que la disolución solo puede ser acordada por la Junta General y, si ésta no lo acuerda, proceder a la solicitud, de manera que no es posible la disolución judicial inmediata.

Y como cuestión previa alegó la prejudicialidad civil, que se sustentaba en la demanda interpuesta por ROYACTURA contra BANKIA HÁBITAT y otros, por el que se declare la obligación de cumplimiento del contrato suscrito el 4 de septiembre de 2009 entre ROYACTURA y BANCAJA HÁBITAT (actualmente BANKIA HÁBITAT) y BANCO DE VALENCIA, además de ROYAL ROSAN por el que las entidades financieras debían esperar el cobro de los préstamos hasta que se vendieran los solares propiedad de ROYACTURA con un incremento del 30% sobre lo que se adeudara a dichas entidades financieras. La estimación de la demanda haría decaer la necesidad de disolver y liquidar la sociedad.

Se refiere la contestación a la demanda a diversas reuniones del Consejo de Administración en las que por el socio mayoritario se solicitó la interposición de la demanda referida.

Respecto a la reunión celebrada en fecha 29 de diciembre de 2014 señala que se planteó la posibilidad de presentar el concurso o bien exigir a las entidades financieras el cumplimiento del contrato de 4 de septiembre de 2009. Y que es interés de BANKIA y BANCO DE VALENCIA el no cumplimiento y la presentación de concurso.

Por lo que se refiere a la situación de insolvencia alega la demandada que no está en dicha situación pues, 'de prosperar la reclamación que ha instado contra las entidades financieras, se encontraría en una situación de superávit patrimonial'.

Añade que la actora ostenta un interés directo en que no se cumpla lo estipulado en los contratos que obligan a las partes. En su día la actora por riesgo reputacional impetró a ROYACTURA que retirara el concurso a toda costa, lo que motivó el acuerdo de 4 de septiembre de 2009.

Finalmente señala que se ha convocado Junta General a celebrar el 25 de junio de 2015 para tratar la aprobación de las cuentas de los ejercicios 2012, 2013 y 2014 y la reducción de capital con la finalidad de restablecer el equilibrio entre capital social y patrimonio neto.

Y en la fundamentación jurídica señala respecto del abuso del derecho que la buena fe se refiere principalmente al modo de obrar en la ejecución y el cumplimiento de los contratos.

Por medio de Auto dictado en fecha 14 de noviembre de 2016 se acordó no haber lugar a la pretendida falta de litisconsorcio pasivo necesario ni a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil.

En fecha 31 de marzo de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, que conocía de la demanda interpuesta por ROYACTURA contra BANKIA, S.A., BANKIA HÁBITAT (sucesora de BANCAJA HÁBITAT y BANCAJA, CAIXABANK, S.A. y SAREB - autos 746/2015 - dictó sentencia desestimando la demanda, que fue recurrida en apelación.



TERCERO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil estimó parcialmente la demanda, declarando la disolución de ROYACTURA por la causa prevista en el artículo 363.1.e) LSC, ordenando su inscripción en el Registro mercantil, y desestimando el resto de pretensiones.

Señala la sentencia que al cierre del ejercicio 2011 la demandada se encontraba incursa en causa de disolución al resultar el patrimonio neto inferior a la mitad del capital social. La demandada no elaboró las cuentas de los ejercicios posteriores 2012, 2013 y 2014, y solo después de ser emplazada procedió a convocar la junta en la que se sometía a aprobación el acuerdo de reducción del capital social a fin de restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto. Añade que la sociedad no adoptó a través de su consejo de administración acuerdo alguno tendente a que la junta general se decidiese por alguna de las alternativas dispuestas en el artículo 363.1.e) LSC y solo reacciono a dicha situación en junio de 2015.

Señala también que de los términos del acuerdo de refinanciación de 4 de septiembre de 2009 resulta que era voluntad de las entidades financiadoras dar por vencidos los nuevos créditos a los tres años de su renovación de tal modo que la cláusula 4ª no tenía por finalidad otorgar un plazo indefinido condicionado a la venta del activo inmobiliario sino identificar el destino de la liquidez que ingresase en el patrimonio a consecuencia de la venta de activos en el plazo de refinanciación, comprometiéndose la demandada a destinar dichos importes a la cancelación anticipada de los préstamos, llegando a fijar las reglas de imputación de pagos.

Y respecto a la invocación del abuso de derecho, la demandada no acredita que la solicitud de liquidación esté dirigida a evitar el cumplimiento de obligaciones asumidas en el contrato de financiación.

Añade que la causa de disolución era anterior y siempre ostentaría la demandada acción de cumplimiento.

Finalmente, respecto a la designación de liquidador judicial señala la sentencia que la actora no ha acreditado las previsiones de los estatutos sociales al respecto y tampoco la inactividad o bloqueo del órgano de administración. Será dicho órgano según disposición estatutaria el que acuerde la designación, sin perjuicio de instar posteriormente su designación por el Registrador mercantil o la designación judicial en caso de negativa injustificada o inactividad de la demandada.

Interesada aclaración y complemento de dicha resolución por BANKIA HÁBITAT sobre la designación de las personas que habrían de integrar el órgano de liquidación el Juzgado señaló que los estatutos sociales vienen a dar prioridad al cauce supletorio dispuesto legalmente por lo que el nombramiento del órgano de administración como liquidadores deviene automático. Es dicho órgano el que tiene obligación de solicitar el concurso, obligación que nace ex lege y no de mandato judicial. En consecuencia, designa como liquidadores a quienes forman parte del órgano de administración.



CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por ROYACTURA.

El primero de los motivos del recurso viene a reproducir la prejudicialidad civil alegada en la primera instancia por entender que para decidir el objeto litigioso del presente recurso de apelación es necesario decidir previamente lo que constituye el objeto del recurso de apelación que se sustancia ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, recurso interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Madrid en los autos 746/2015, iniciados en virtud de demanda interpuesta por la recurrente frente a BANKIA, BANKIA HÁBITAT, CAIXABANK y SAREB por la que se solicita el cumplimiento del acuerdo de 4 de septiembre de 2009.

El motivo del recurso no puede prosperar por las siguientes razones: (i) La posibilidad de reproducir en la segunda instancia la solicitud de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil requiere que se hubieran agotado los cauces de impugnación de la resolución dictada por el Juzgado en la primera instancia. Frente a la resolución que rechace la suspensión cabe interponer recurso de reposición - artículo 43 LEC -.

El Juzgado rechazó la suspensión por medio de auto dictado en fecha 14 de noviembre de 2016, que también inadmitió un medio de prueba. La recurrente únicamente interpuso recurso de reposición frente a la inadmisión del medio de prueba por lo que el pronunciamiento relativo a la prejudicialidad invocada devino firme e inatacable.

(ii) No existe la prejudicialidad entre recursos. La prejudicialidad se refiere a los procesos y debe ser planteada en la primera instancia. Como señala el ATS de 24 de mayo de 2005 ( ATS 18914/2005): En tal sentido, del propio tenor literal del artículo 43 puede colegirse la restricción a la sustanciación del procedimiento en primera instancia de la posibilidad de suspender un procedimiento por prejudicialidad civil. Es, en tal momento procesal, en el que la parte demandada- apelante, hoy recurrente, podía plantear la cuestión ahora discutida, siendo competencia de ese órgano de instancia la apreciación de la existencia o no de tal prejudicialidad y, confiriendo o no efectos suspensivos a tal apreciación.

(iii) El artículo 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, contempla específicamente los supuestos de prejudicialidad civil. Nos encontramos por lo tanto ante un marco regulador específico que requiere: - Que una determinada cuestión deba ser resuelta en el procedimiento en el que se pide la suspensión; - Que tal cuestión constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil; - Que sea necesario decidir sobre dicha cuestión a fin de poder, a su vez, decidir sobre la planteada en el procedimiento en el que se suscita la prejudicialidad; - Que no fuera posible la acumulación de autos; - Que la petición se efectúe al menos por una de las partes.

La declaración de disolución se sustenta en las presentes actuaciones en una causa legal y, en concreto, en la prevista en el artículo 363.1.e) TRLSC por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que se aumente o reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

La causa legal se configura en orden a una situación patrimonial que viene determinada por las normas y principios contables. La situación patrimonial que presente la sociedad en un determinado momento no queda condicionada al resultado posterior de ningún procedimiento, ni cambia con el paso del tiempo de modo que la que resulta del ejercicio 2011 se vaya modificando paulatinamente y resulten sucesivas cuentas del mismo ejercicio.

Como señala la STS 363/2016, de 1 de junio, la valoración del patrimonio de la sociedad, a efectos de compararlo con la cifra del capital social y determinar si concurre la causa legal de disolución, ha de realizarse conforme a unas determinadas reglas y principios, de carácter homogéneo, que son los de la contabilidad tal como viene determinada por las normas que la regulan.

En consecuencia, para apreciar la concurrencia de la causa legal invocada no es necesario decidir sobre la cuestión planteada en el procedimiento en el que se solicita el cumplimiento del acuerdo de 4 de septiembre de 2009.



QUINTO. El segundo de los motivos del recurso se sustenta en la infracción de los artículos 363.1.d) y 365.1 TRLSC por no haberse acreditado la paralización de los órganos sociales y porque la actora no ha requerido a los administradores para que convocasen junta general para acordar la disolución de la compañía.

Hemos de señalar previamente que la causa legal de disolución invocada en la demanda (pgs. 1 y 20) es la prevista en el artículo 363.1.d) TRLSC, y esta causa legal es la apreciada por el Juzgado por lo que no es posible que el recurso sustentado en la infracción del artículo 363.1.d) pueda prosperar.

Sostiene el recurso que la actora no ha requerido a los administradores para que convocasen la junta general para acordar la disolución.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 365.1 TRLSC, cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria [de junta general] si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente.

Es preciso destacar que no se precisa acto formal alguno.

Actualmente, en los expedientes de jurisdicción voluntaria para la disolución judicial - artículo 127 LJV - se dispone que cuando la solicitud se presente por un sujeto legitimado distinto de los administradores, se deberá acreditar que se ha procedido a notificar a la sociedad la solicitud de disolución.

En el escrito de oposición se hace mención a determinadas solicitudes por las que entiende cumplido el requisito expuesto.

BANKIA HABITAT junto con ENCINA LOS MONTEROS, S.L.U. convocaron reunión del consejo de administración a celebrar el día 29 de julio de 2014.

Dicha convocatoria planteaba respecto a la situación de la sociedad y las medidas a adoptar, la solicitud de concurso de la sociedad y, en su caso, la convocatoria de junta general de socios.

En dicha reunión D. Camilo expresó su oposición a la asistencia de D. Genaro como representante de la consejera 'ENCINA LOS MONTEROS, S.L.U.' Finalmente no se llegó a tratar asunto alguno, manifestando D. Genaro que 'la negativa del consejero, D. Camilo , impide la celebración de la votación'.

Lo cierto es que, al margen de que en dicha reunión del consejo de administración se llegasen o no a adoptar acuerdos nos encontramos con una solicitud expresa de BANKIA HABITAT para que se convocase junta general de socios, precisamente a consecuencia de la situación - se entiende patrimonial- de la sociedad.

Como quiera que no se convocó junta general de socios para acordar la disolución de la sociedad o la presentación de concurso de acreedores, la actora podía instar la disolución judicial concurriendo causa legal, lo que resultó acreditado.

La solicitud de convocatoria de junta general para acordar, en su caso, la disolución y liquidación se reiteró por D. Genaro , representante de BANKIA HABITAT, en la reunión del consejo de administración 29 de diciembre de 2014 (f. 164).

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.



SEXTO. Las costas deben ser impuestas a la parte recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por ROYACTURA, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ. De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.