Sentencia CIVIL Nº 92/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1016/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001016/2018
NIG: 3803842120130007109
Resolución:Sentencia 000092/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000428/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Demandado: MÁRMOLES GESTOSO, SL; Abogado: Maria Jose Peraza Santana; Procurador: Lidia
Lucas Sanchez
Apelado: Alejandro ; Abogado: Jose De La Paz Perez; Procurador: Jorge Francisco Lecuona Torres
Apelado: Alvaro ; Abogado: Jose De La Paz Perez; Procurador: Jorge Francisco Lecuona Torres
Apelado: Antonio ; Abogado: Jose De La Paz Perez; Procurador: Jorge Francisco Lecuona Torres
Apelado: Artemio ; Abogado: Jose De La Paz Perez; Procurador: Jorge Francisco Lecuona Torres
Apelado: Ruth ; Abogado: Jose De La Paz Perez; Procurador: Jorge Francisco Lecuona Torres
Apelante: Sandra ; Procurador: Alejandro Frutos Obon Rodriguez
SENTENCIA
Rollo núm. 1.016/2018.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Mónica García de Yzaguirre.

En Santa Cruz de Tenerife, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Santa
Cruz de Tenerife, en los autos núm. 428/13, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como
demandante, por DOÑA Sandra , representada por el Procurador don Alejandro Obón Rodríguez y dirigida
por el Letrado don Francisco José Fernández Bethencourt, contra DON Alejandro , DON Antonio , DON
Artemio y DOÑA Ruth , representados por el Procurador don Jorge Francisco Lecuona Torres, y dirigido
por el Letrado don José de la Paz Pérez, y contra la entidad MÁRMOLES GESTOSO S.L., representado por
la procuradora Doña Lidia Lucas Sánchez, y dirigido por el Letrado doña María José Peraza Santana, ha
pronunciado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo
José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña Raquel Alejano Gómez dictó sentencia el cinco de mayo de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez en nombre de Dña. Sandra debo absolver y absuelvo a D. Alejandro , D. Alvaro , D. Antonio , D. Artemio , Dña.

Ruth y a Mármoles Gestoso SL de las pretensiones formuladas en la demanda y con condena en costas a la actora vencida'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante , en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecinueve de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia de primera instancia desestimó en su integridad la demanda en la que pretendía, ejercitando la acción reivindicatorio, un trozo de terreno de la finca que había adquirido en escritura publica otorgada en Padrón -Galicia- el dos de octubre de dos mil nueve, y que integra la parcela NUM000 del polígono NUM001 del Catastro de Santa Cruz de Tenerife.

Dicha resolución entiende, en síntesis y con base en el informe emitido por el perito judicial, que parte de la finca de los demandados se ubica sobre la de la actora además de sobre otra finca, en un caso de triple inmatriculación, pero que para el supuesto que nos ocupa es de doble inmatriculación. En función de esa conclusión y a la vista de las alegaciones de los demandados sobre la adquisición de su finca por usucapión, entiende que son de aplicación los criterios establecidos en las sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2016 y 21 de enero de 2014 al interpretar el art. 1949 del Código Civil -CC - y el art. 36 de la Ley Hipotecaria -LH -; en concordancia con tales criterios y tras señalar, de acuerdo con la primera de las sentencia citadas, que no es necesario la reconvención en casos como el presente (en un supuesto de doble inmatriculación en el cual la inscripción registral beneficia igualmente a ambas partes y la cuestión ha de ser resuelta por las normas de derecho civil puro) concluye en que debe prevalecer la inscripción extendida a favor del poseedor actual que ha adquirido el dominio por usucapión, sin que se infrinja el art. 1949 CC , cuya regulación ha de considerarse sustituida por la de la Ley Hipotecaria, y sin que sea de aplicación el principio 'prior tempore, potior est iure', pues el mismo no se aplica en casos de adquisición por usucapión.

2. La actora no está conforme con esa decisión y ha interpuesto el presente recurso en el que alega, en primer lugar y con relación a la ubicación de la finca de los demandados, que esta finca, en función de la descripción que figura en la escritura de su adquisición en el año 1976 (que se sitúa lindado por el Sur con las porciones segregadas y vendidas a don Herminio ), no se encuentran en el lugar que se pretende ahora, sino al otro lado del barranco y al norte de lo que se conoce como Talleres Quintana.

Como segunda cuestión plantea lo que denomina 'la zona de desmonte', que en el informe del perito judicial se ubica en la parte superior de los 'Talleres Quintana', zona que sin embargo nada tiene que ver con la ubicación de la finca de la actora, de modo que si la propia parte demandada ubica su finca en esa zona (norte de los Talleres de Quintana), esa será la zona que hayan desmontado y 'no el grandísimo perímetro que se ve en la zona'.

La tercera alegación se refiere a 'la pardela [parcela, en realidad] de la actora', que se encuentra perfectamente identificada y fuera de toda discusión, de manera que partiendo de ese presupuesto y tras una visita de la actora a la finca, 've que en su parcela está trabajando una empresa' que según le manifestaron la tenía arrendada a los Sres. Alvaro , pero sin embargo no se ha aportado contrato de arrendamiento alguno y no hay ningún otro indicio o prueba que venga a corroborar la posesión de los demandados y su usucapión; por otro lado, señala que 'sobre el terreno de mis mandantes no se ha producido ni una prescripción adquisitiva consumada, ni una que hubiera podido consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, ya que 'la naturaleza del terreno no es apta para permanecer en la misma forma continuada, por lo que es imposible una detentación continua en sentido físico', ni tampoco es prueba de esa detentación la existencia de títulos privados y, por último, la contestación de los demandados al requerimiento notarial de 1979, pone de manifiesto que 'al tiempo del requerimiento ni Alvaro ni los requeridos detentaban la propiedad'.

3. Los demandados se han opuesto al recurso presentado, y tras aludir a las circunstancias en las que se produjo la adquisición, y sus antecedentes, que impedían su correcta identificación 'in situ' en el momento de la compra por la actora (pues nacional de Cuba y fue en este país donde se puso en contacto con el propietario originario que confirió poder para la venta a favor de quien resultó ser 'el esposo/pareja' de la demandante, otorgándose la escritura en Galicia -Padrón- en el año 2009), refutan sus argumentos aludiendo a que ahora en el recurso modifica los hechos alegados con anterioridad y va contras sus actos (alegaciones) anteriores, y solicita en definitiva la confirmación íntegra del recurso.



SEGUNDO.- 1. Las dos primeras alegaciones del recurso tienen que ver con la perfecta identificación de las fincas de las partes o más bien de la finca de la actora, pues es esta quien ejercita la acción reivindicatoria y quien se encuentra obligado a acreditar ese requisito de la acción; ciertamente y si se tiene en cuenta las circunstancias en las que se produjo la adquisición de la finca por la actora, en los términos que señalan los apelados, no cabe duda de la dificultad de identificar por ella 'in situ' la finca adquirida en el momento de la compra, dada las características del terreno, la ocupación de parte de este por otras personas y la ausencia del transmitente para indicarle cuáles eran los terrenos que adquirían, de modo que no tiene más datos para esa identificación que las descripciones que pudieran existir tanto en el Registro como en el Catastro, insuficientes por sí mismos para poder cumplimentar ese requisito.

2. En cualquier caso, es en el procedimiento entablado en el que debe quedar identificada la finca reivindicada como consecuencia de la prueba practicada en su seno. En este caso esa prueba acredita la identificación de la finca reivindicada, de manera que no hay duda sobre cuál es, en la realidad del terreno, la finca de la actora como resulta de esa prueba y, en especial, del informe pericial emitido dentro del proceso por el perito designado en el mismo (y con las garantías de objetividad e imparcialidad tal designación lleva consigo), informe que la sentencia apelada considera esclarecedor y elaborada de forma 'muy detallada y exhaustiva'.

3. Pero, como la misma sentencia apelada matiza, esa misma prueba identifica con el mismo rigor la finca inscrita de los demandados, que ocupa una parte de la finca de la parte actora dando lugar una doble inmatriculación. Naturalmente que los terrenos poseídos por los demandados se incluyen en la finca de la actora, supone algo consustancial a la acción reivindicatoria entablada, pues esta lo que pretende es la recuperación del terreno poseído por el demandado pero que pertenece al actor, de manera que la primera alegación del recurso es algo confusa, porque si la finca de los demandados no se ubica en la parte ocupada de la finca del actor, se podría entender que no poseen esta haciendo inviable la pretensión en la forma en que se ha planteado. En realidad, lo que mantiene el apelante con tal alegación es que la finca inscrita de los demandados, en función de la descripción de su titulo (y de las segregaciones llevadas a cabo en ella), no se extiende ni comprende la porción o superficie ocupada de la finca de su propiedad, de manera que poseerían esta porción sin la cobertura de su titulo inscrito, con lo que no cabría hablar de doble inmatriculación al no extenderse la finca inscrita sobre la superficie ocupada de la finca del actora, ni por tanto habría lugar a aplicar los criterios jurisprudenciales mencionados en la sentencia apelada.

4. También la segunda alegación afecta a ese aspecto en la medida en que la parte desmontada se encontraría en la finca de su propiedad (al norte de los Talleres Quintana) y no en el en 'grandísimo perímetro' que se ve en la zona.

5. Sin embargo y como señala la sentencia apelada, la prueba pericial es exhaustiva y contempla en los diversos planos que incorpora levantados por el perito, las distintas fincas en su origen y, entre ellas, la del causante de los demandados que dio origen por segregación a la de estos y a otras (entre ellas la de don Herminio ) que quedan reflejadas en esos planos y que, en conjunto, formaban la matriz de la que se segregaron, matriz que igualmente se refleja en el plano, siendo una parte de esta, justamente la que fue adquirida por los demandadas, la que se solapa con la finca de la actora, ajustándose plenamente esos planos levantados a la realidad no ya o no solo del terreno, sino a la reflejada en los títulos comparando estos con la parte ocupada de las diferentes fincas aledañas..

Sobre esa base y al margen de la coherencia de las alegaciones del recurso con las afirmaciones anteriores de la parte actora en relación a la superficie ocupada (incoherencia denunciada por la parte apelada), hay que concluir que también ha quedado acreditada la plena identificación de los terrenos que integra la finca inscrita de los demandadas y la parte del terreno en que confluyen una y otra, produciéndose un claro supuesto de doble inmatriculación, y lo mismo hay que señalar con relación a la zona de desmonte.

En definitiva, la prueba pericial mencionada, en relación además con el resto de la prueba practicada, acredita la superficie e identificación de las fincas en conflicto, por lo que no cabe estimar las dos primera alegaciones del recurso.



TERCERO.- 1. La tercera alegación del recurso también introduce cuestiones de hecho más que jurídicas aunque relacionadas con la usucapión, pues no se pone en cuestión las criterios jurídicos aplicados en la sentencia apelada con base en la jurisprudencia citada sobre el art. 1949 del CC y el art. 36 de la Ley Hipotecaria , sino que lo que discute es la base fáctica o de hecho que sirve de aplicación a tales preceptos, y más que en concreto, que los demandados hayan poseído el terreno (mediante la posesión natural ex art. 430 del CC ) para prescribir el dominio de la finca, ya que no está acreditado el supuesto contrato de arrendamiento que ligaba a la entidad ocupante de los terrenos con los demandados (con don Alvaro , en la actualidad fallecido) como arrendadores, insistiendo en que es imposible una detentación continua en sentido físico de esos terrenos.

2. Ciertamente la posesión natural de los bienes inmuebles no se lleva a cabo a través de la 'detentación' (en el termino utilizado por el apelante, equivalente, según el diccionario de la Real Academia, a la acción e retener ilegítimamente un bien) o de la aprehensión material de bien como si de una cosa mueble se tratara, sino que se lleva a cabo a través de los actos materiales de uso o disposición sobre tales bienes que de una u otra forma la ponen de manifiesto; por lo demás, la posesión de la finca y su ejercicio no son ideas parejas, de manera que la permanencia de la posesión es compatible con el ejercicio normalmente interrumpido de los actos que la ponen de manifiesto; basta con que el poseedor cuente con la posibilidad de tener a su disposición la finca y se porte como tal para que continúe el estado posesorio aunque medie algún intervalo en los diferentes actos que ponen de manifiesto esa situación posesoria.

3. Sobre esta base necesariamente hay que concluir que la cesión de una finca en arrendamiento asumiendo la condición de arrendador, es un acto inequívoco que pone de manifiesto la posesión como acto claramente expresivo de que la finca arrendada se encuentra a disposición y en la posesión del arrendador, y más si el arrendatario accede a ella para darle el destino pretendido con el arrendamiento concertado entre ambos. En este caso, es la propia actora la que vino a asumir la existencia del arrendamiento concertado por los demandados como arrendadores cuando, según manifestó, preguntó a la entidad ocupante de la finca la razón de su posesión y esta le contestó que en virtud del arrendamiento concertado con el demandado Sr.

Alvaro , dando por sentado que ello era así y que este era el poseedor hasta el punto de demandarlo por ello.

Ahora, sin embargo, mantiene que no se ha acreditado tal arrendamiento trasladando la prueba de ese hecho al actor, cuando se trata de un hecho que no ha sido expresamente controvertido y que ahora niega tratando de impugnar la posesión ininterrumpida para prescribir.

4. En realidad, hay datos en el proceso que permiten concluir en la realidad del arrendamiento, sin el cual no se explica la presencia de la entidad arrendataria en la finca poseyéndola, posesión que fue comprobada por la actora en la medida en que le preguntó a esta sobre el origen o título de la misma. Se trata, sin duda, de un acto de posesión manifiesto, existiendo igualmente datos suficientes de que los demandados han poseído la finca desde que otorgaron el titulo para su adquisición, posesión que se ha mantenido ininterrumpidamente en el sentido señalado, es decir, aunque pudieran interrumpirse los actos que la ponían de manifiesto (como el arrendamiento mencionado), y durante todo el tiempo necesario.

5. Sobre esta base también la última alegación del recurso debe desestimarse, pues en ella tampoco se especifica la razón concreta por la que no se ha cumplido con los presupuestos del art. 36 de la LH (solo se hace una referencia genérica al contenido de este artículo en este apartado del recurso) cuando en la sentencia apelada se argumenta de modo suficiente las causas por las que debe aplicarse, ninguno de cuyos argumentos de refuta adecuadamente en la alegación.



CUARTO.- 1. Procede, en definitiva, la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

2. Procediendo la desestimación las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.2, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito que se haya constituido para recurrir Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.